ECLI:NL:GHAMS:2017:1195

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.192.737/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/564657 / HA ZA 14-477 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2017 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in principaal appel, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. B.R. van Buul te Boxmeer, tegen DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. S. Colsen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Delta Lloyd genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 19 juli 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2015, 21 oktober 2015 en 24 februari 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Delta Lloyd als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 maart 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar (conventionele) vorderingen zal toewijzen en Delta Lloyd in haar (reconventionele) vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze haar zal ontzeggen, een en ander met veroordeling van Delta Lloyd in de kosten van het geding in beide instanties. Het hoger beroep van [appellant] richt zich blijkens de memorie van grieven niet tegen het tussenvonnis van 21 oktober 2015. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden en met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. In het voorwaardelijk incidenteel appel - indien en voor zover een grief van [appellant] slaagt en/of het hof overgaat tot benoeming van een deskundige - heeft Delta Lloyd geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, voor zover in de feiten een samenvatting is gegeven van de medische geschiedenis van [appellant] . Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 14 januari 2015 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in (het principale) hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen - voor zover thans nog van belang en aangevuld met feiten en omstandigheden die volgen uit de onweersproken inhoud van de producties - neer op het volgende. 2.1 [appellant] werkt sinds september 2006 als zelfstandig elektromonteur. 2.2 Door tussenkomst van tussenpersoon [A] heeft [appellant] per 12 januari 2007 een Arbeidsongeschiktheidsverzekering Combi Individueel gesloten met Delta Lloyd. [appellant] heeft voorafgaand daaraan, op 2 oktober 2006, een gezondheidsverklaring ingevuld, waarvan vraag 3 als volgt luidt: “Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: - een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd, - opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting; - geopereerd bent; - nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt; - nog onder controle staat”. Daarnaast staan de volgende rubrieken: A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid? B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid, burnout? C verhoogde bloeddruk, beklemming of pijn op de borst, hartkloppingen, ziekten van hart of bloedvaten? D verhoogd cholesterol, suikerziekte, jicht, schildklierafwijkingen, stofwisselingsziekten, hormoonafwijkingen? E aandoeningen van longen of luchtwegen, astma, kortademigheid, hyperventilatie, pleuritis, bronchitis, langdurig hoesten, allergie? F aandoeningen van slokdarm, maag, darmen, lever, galblaas, alvleesklier? G aandoeningen van nieren, blaas, urinewegen, geslachtsorganen? H goed- of kwaadaardige zwelling of tumor, kwaadaardige aandoeningen, bloedziekte, bloedarmoede? I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI? J huidaandoeningen, spataderen, open been, fistels, trombose, embolie? K neusaandoeningen, bijholteontsteking, keelaandoening, strottehoofd- of stembandaandoeningen? L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst? 2.3 [appellant] heeft categorie I aangekruist. In de bijlage bij vraag 3 (die ingevuld moet worden voor iedere categorie die bij vraag 3 is aangekruist) heeft [appellant] vermeld: “kruisbandoperatie/reconstructie, 9-2001 t/m 1-1-2002, kijkoperatie knie”. 2.4 Op het polisblad is een beperkende clausule opgenomen voor de rechterknie, die luidt: “Voor arbeidsongeschiktheid door of verband houdende met aandoeningen, klachten en/of letsels aan de rechter knie bestaat geen recht op uitkering nadat verzekerde de 55-jarige leeftijd heeft bereikt”. 2.5 In augustus 2007 heeft [appellant] een schademelding gedaan in verband met klachten aan zijn linkerknie na een val van de trap. Delta Lloyd heeft toen een onderzoek ingesteld waaruit is gebleken dat [appellant] in 2002 en 2005 behandeld was aan zijn linkerknie. In mei 2008 heeft Delta Lloyd aan [appellant] bericht dat zij, als zij van deze eerdere knieklachten op de hoogte was gesteld, ook een beperkende clausule voor de linkerknie zou hebben opgenomen. De verzekeringsovereenkomst is vervolgens aldus aangepast en voortgezet. 2.6 Op 29 juli 2009 heeft [appellant] opnieuw een schademelding gedaan, waarin hij meedeelde dat hij zijn werkzaamheden per 20 juli 2009 voor 100% had gestaakt wegens “zeer ernstige hoofdpijn en zeer ernstige pijn achter de schouderbladen (laag gedeelte)”. Bij keuring door Delta Lloyd is hij 100% arbeidsongeschikt verklaard. Delta Lloyd heeft met ingang van 20 juli 2009 uitgekeerd onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering. 2.7 Op 28 september 2009 hebben de medisch adviseur en de acceptant van Delta Lloyd, naar aanleiding van informatie die van de neuroloog van [appellant] was verkregen, aan [appellant] geschreven dat een onderzoek naar verzwijging werd ingesteld. De brief van de medisch adviseur luidt, voor zover hier van belang: “(...) Uit informatie van de neuroloog komt naar voren dat u in het verleden (...) een arts heeft geraadpleegd in verband met een aandoening genaamd ITP, een afwijking in de linker elleboog en migraine. Daarnaast blijkt dat u geopereerd bent aan uw borstbeen. Hiervan heeft u bij de aanvraag van de verzekering in de gezondheidsverklaring geen melding gemaakt. Ik verzoek u daarom bijgevoegde machtiging in te vullen en te ondertekenen zodat ik informatie kan opvragen bij de huisarts (....). Aan de hand van de gegevens die ik van u en de huisarts ontvang, zal ik beoordelen of u bij de aanvraag en eventuele latere verhogingen de gezondheidswaarborgen onjuist en of onvolledig heeft ingevuld. Indien dit zo blijkt te zijn zal ik Delta Lloyd meedelen of en zo ja welk acceptatieadvies ik bij de aanvraag en of verhoging gegeven zou hebben indien ik destijds wel de juiste gegevens had ontvangen. Aan de hand van dit advies zal Delta Lloyd een voorstel tot heracceptatie doen. Indien dit voorstel tot gevolg heeft dat het risico van de aandoening, waardoor u arbeidsongeschikt bent of bent geweest, wordt uitgesloten, zal dit gevolgen hebben voor de betreffende uitkeringen. Indien dit voorstel een volledige afwijzing van het risico inhoudt zal dit gevolgen hebben voor alle verleende uitkeringen (...)”. 2.8 Bij brief van 19 januari 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [appellant] geschreven: “Inmiddels heb ik aan de hand van uw machtiging informatie verkregen van de huisarts. Uit deze informatie blijkt dat u in het verleden klachten heeft gehad die u niet heeft opgegeven in de gezondheidsverklaring. Aan de hand van deze gegevens kan ik echter niet bepalen wat de ernst was van deze klachten toen u de verzekering aanvroeg en of deze van invloed zouden zijn geweest op het arbeidsongeschiktheidsrisico (...)”. De medisch adviseur heeft in deze brief aan [appellant] toestemming gevraagd om de patiëntenkaart te mogen opvragen bij de huisarts. [appellant] heeft die toestemming gegeven. 2.9 Bij brief van 9 juli 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [appellant] geschreven dat het onderzoek was afgerond en dat aangetoond was dat [appellant] de gezondheidsverklaring onjuist en/of onvolledig had ingevuld. De medisch adviseur deelde tevens mee dat hij bij de juiste wetenschap zou hebben geadviseerd [appellant] niet te accepteren, omdat “er sprake is van aandoeningen die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich meebrengen en bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van een uitsluiting of verhoging kunnen worden gecompenseerd”. 2.10 Bij brief van eveneens 9 juli 2010 heeft Delta Lloyd de verzekering opgezegd wegens verzwijging. Daarbij is aangekondigd dat Delta Lloyd de reeds uitgekeerde bedragen, van totaal € 39.104,09, van [appellant] zou terugvorderen.

3.1 In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie, samengevat, gevorderd Delta Lloyd te veroordelen tot nakoming, met terugwerkende kracht, van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke rente en op straffe van verbeurte van een dwangsom, dan wel Delta Lloyd te veroordelen tot terugbetaling van de premie die hij vanaf de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst heeft voldaan, alsook, in beide gevallen, tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Delta Lloyd heeft een vordering in reconventie ingediend inhoudende te verklaren voor recht dat de met [appellant] gesloten verzekeringsovereenkomst per 9 juli 2010 is beëindigd en dat de reeds betaalde uitkeringen onverschuldigd zijn betaald. Daarnaast heeft Delta Lloyd gevorderd [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde uitkeringen en tot veroordeling in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, onder afwijzing van de vorderingen van [appellant] althans te bepalen dat hij, kort gezegd, slechts aanspraak maakt op de uitkering die hem bij kennis van de ware stand van zaken zou toekomen. 3.2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 januari 2015 onder meer overwogen dat de vraag naar wat er zou zijn gebeurd als Delta Lloyd over de volledige medische informatie van [appellant] had beschikt, moet worden beantwoord aan de maatstaf van wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan en niet, zoals Delta Lloyd heeft aangevoerd, aan de hand van haar eigen individuele acceptatiebeleid. De bewijslast van de stelling dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering niet, althans op andere condities, zou hebben gesloten rust op Delta Lloyd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Delta Lloyd, met het overleggen van e-mails (acceptatieadviezen) van de leden van de zogenaamde intercollegiale toetsingscommissie, een begin van bewijs geleverd dat een redelijk handelend verzekeraar [appellant] niet zou hebben geaccepteerd, of op zijn minst uitsluitingen zou hebben opgenomen. De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte op deze e-mails te reageren. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de door [appellant] in het geding gebrachte opinie onvoldoende tegenover bedoelde e-mails stelt. [appellant] heeft het uitvoerig onderbouwde standpunt van Delta Lloyd daarmee onvoldoende betwist. De vorderingen van [appellant] in conventie zijn daarom afgewezen en [appellant] is in de proceskosten veroordeeld. De reconventionele vordering van Delta Loyd is toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.3 Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. De grieven richten zich, samengevat, tegen de waardering van de in het geding gebrachte bewijsmiddelen en de daaraan verbonden conclusies. 3.4 Het hof overweegt als volgt. 3.5 Indien het hof tot het oordeel mocht komen dat de grieven slagen, en aldus moet worden aangenomen dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering wel (onder de overeengekomen condities) zou hebben gesloten, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof toekomt aan de bespreking van alle niet prijsgegeven weren die Delta Lloyd in eerste aanleg heeft aangevoerd en die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten. Aldus komt dan aan de orde de stelling van Delta Lloyd dat verzekeraars zich bij de acceptatie mogen laten leiden door eigen opvattingen omtrent de wijze van het te verzekeren aangeboden risico en de inschatting van de kans dat een te verzekeren onzeker voorval zich zal verwezenlijken. De beslissing of een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een verzekering al dan niet wenst aan te gaan, behoort, aldus Delta Lloyd, tot het individuele bedrijfsbeleid van de verzekeraar. Het hof ziet aanleiding om eerst dit punt te bespreken. 3.6 In artikel 7:930 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is geregeld welke gevolgen de verzekeraar aan het recht op uitkering kan verbinden, indien, zoals in onderhavige zaak als vaststaand geldt, de verzekerde de precontractuele mededelingsplicht (artikel 7:928 lid 1 BW) heeft geschonden. Voor dit hoger beroep is het bepaalde in artikel 7:930 lid 1 en 4 BW van belang. Daarin is geregeld dat de verzekeraar geen uitkering is verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Bovendien kan de verzekeraar die ontdekt dat die mededelingsplicht is geschonden op grond van artikel 7:929 lid 2 BW de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking opzeggen, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de wetsgeschiedenis bij deze artikelen niet dat bij de toepassing van dit criterium slechts bepalend is of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ bij kennis van de ware stand van zaken een verzekering zou hebben gesloten en niet wat de verzekeraar aan de hand van zijn individuele acceptatiebeleid had gedaan. Vóór de invoering van titel 7.17 BW heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het criterium van de ‘redelijk handelend verzekeraar’ zoals door de Hoge Raad onder het oude recht in het Hotel Wilhelmina-arrest van 19 mei 1978 (ECLI:NL:HR:1978:AC6258) geïntroduceerd, ook het uitgangspunt is voor de regeling ex artikel 7:928-931 BW. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het beroep van de verzekeraar op (het toen geldende) artikel 251 Wetboek van Koophandel slechts kan slagen indien hij, als redelijk handelend verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave de overeenkomst, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Uit dit arrest kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat deze beoordeling in algemene zin geheel of gedeeltelijk moet worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de betreffende verzekeraar (daar ging het betreffende geschil ook niet over), maar wel dat bij de beoordeling van het optreden van een verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht. Niet is gebleken dat de wetgever van het voorgaande is afgeweken bij de invoering van de artikelen 7:929 lid 2 en 7:930 lid 4 BW. 3.7 Delta Lloyd stelt dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst met [appellant] zou hebben gesloten. Volgens Delta Lloyd heeft [appellant] aandoeningen (gehad) die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich brengen en die bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van uitsluiting of verhoging (van de premie en/of het eigen risico) kunnen worden gecompenseerd. In dergelijke gevallen is het beleid om geen verzekeringspolis aan te bieden. De beoordeling die in dit geval (achteraf) heeft plaatsgevonden door de medisch adviseur is dezelfde als de beoordeling die de medisch adviseur had moeten maken voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien [appellant] de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring volledig en naar waarheid had ingevuld (zie r.o. 2.9), aldus Delta Lloyd. 3.8 Ter verdere onderbouwing van haar standpunt heeft Delta Lloyd aangevoerd dat de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen van de Geneeskundig Adviseurs Verzekeringszaken (hierna: de Handleiding), naast andere bronnen, als richtlijn kan dienen bij de acceptatie van een arbeidsongeschiktheidsrisico. De Handleiding bevat evenwel slechts richtlijnen voor de meest voorkomende aandoeningen. In het geval van [appellant] betekent dat in de Handleiding alleen richtlijnen zijn te vinden met betrekking tot zijn knieproblemen.

Het hof: bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en J.W.B. Snijders Blok en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017.

Die problemen geven (in elk geval) aanleiding om een uitsluitingsclausule op te nemen – zoals ook is geschied – maar de Handleiding biedt tevens de mogelijkheid om het risico reeds op grond van die problemen geheel af te wijzen. Voor de overige klachten van [appellant] waarin de Handleiding niet voorziet – naast de knieproblemen concentreert het hoger beroep zich op de problematiek van de nervus ulnaris en het neurologisch/psychiatrisch ziektebeeld van [appellant] – dient de medisch adviseur af te gaan op zijn eigen kennis en ervaring. Over die klachten, bezien in het licht van de gehele medische geschiedenis van [appellant] , heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd geoordeeld dat de veelheid van en variatie in klachten en de onverklaarbaarheid van een deel daarvan (neurologisch/psychiatrische klachten), in combinatie met het beroep van [appellant] , aan acceptatie in de weg staan. Het arbeidsongeschiktheidsrisico is niet te beoordelen en is daarmee onverzekerbaar. Ook dit is in overeenstemming met de Handleiding, waarin op diverse plaatsen wordt gerefereerd aan het beroep van betrokkene, een combinatie van klachten, de duur van de klachten, recidieven, de verklaarbaarheid van de klachten en een discrepantie tussen de duur de klachten en/of de duur van de arbeidsongeschiktheid en de bevindingen bij onderzoek als factoren die een rol spelen bij de bepaling van het risico op arbeidsongeschiktheid en daarmee bij de acceptatiebeslissing, aldus Delta Lloyd. 3.9 [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij door een redelijk handelend verzekeraar als verzekerde zou zijn geaccepteerd, onder meer door het overleggen van deskundigenrapporten van Van den Hatert en Kurris, maar dat laat onverlet dat het Delta Lloyd in beginsel vrij staat om bij een verzekering als de onderhavige het door haar gestelde beleid te volgen (zie r.o. 3.6). Dat acceptatiebeleid is, voor zover mogelijk, terug te voeren op de richtlijnen zoals opgenomen in de Handleiding en is voor het overige door Delta Lloyd nader toegelicht en onderbouwd. Daarnaast geldt dat [appellant] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. Naar het oordeel van het hof heeft Delta Lloyd haar acceptatiebeleid derhalve voldoende aangetoond. Daarbij komt dat [appellant] niet heeft betwist dat Delta Lloyd na kennisneming van zijn volledige medische dossier dezelfde beoordeling heeft laten doen, die zij zou hebben laten doen indien [appellant] vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zijn medische geschiedenis aan Delta Lloyd had medegedeeld. Gelet op een en ander, heeft [appellant] de stelling van Delta Lloyd dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het bewijsaanbod van [appellant] zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd, nu hij geen stellingen te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten, is blijkens het voorgaande in dit geval niet maatgevend wat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ of een individuele concurrent (Aegon) bereid zou zijn te accepteren. 3.10 Het voorgaande brengt mee dat de door [appellant] aangevoerde grieven onbesproken kunnen blijven, omdat het welslagen daarvan niet tot een ander dictum kan leiden. 3.11 Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] is in het ongelijk gesteld en wordt verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep is buiten behandeling gebleven, omdat de voorwaarde voor behandeling daarvan – het slagen van een grief in principaal hoger beroep – niet is vervuld. Om die reden zal in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.