ECLI:NL:GHAMS:2016:5325

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 16/00015 en 16/00020 29 november 2016 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] , belanghebbende,gemachtigden: mr. H. Beeren en mr. O. Priem-Van Keulen (Londen & Van Holland Registeraccountants en belastingadviseurs) te Amsterdam, en van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur tegen de uitspraak van 18 december 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/842 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 oktober 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (ib/pvv) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 800.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 293.160. Voorts is een bedrag van € 20.773 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 januari 2014, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 424.469, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € -/- 25.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014. Voorts is de heffingsrente verminderd tot € 13.555. 1.3. Op het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van -/- € 25.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.480; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden. 1.4.1. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 13 januari 2016 en aangevuld bij brief van 9 februari 2016 (kenmerk 16/00015). De inspecteur heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.4.2. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 januari 2016 (kenmerk 16/00020). Belanghebbende heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: “2.1. Op 9 mei 2007 is door eiser en [onderdeel A van bank Y] een Raamovereenkomst voor financiële derivaten gesloten met als ingangsdatum 2 juli 2007 en einddatum 1 juli 2017. De Transactiebevestiging van de afgesloten Interest Rate Swap luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Transactiedatum : 9 mei 2007 Contractnummer : 576580 Product : Interest Rate Swap Ingangsdatum : 2 juli 2007 Einddatum : 1 juli 2017 Hoofdsom : EUR 7.000.000,- (…) Betaler Variabele Rente : [onderdeel A van bank Y] Variabele Rente % : 1mnd EURIBOR (…) Betaler Vaste Rente : [X] Vaste Rente % : 4,460 %” Op grond van deze Interest Rate Swap (hierna ook te noemen het renteswap contract) dient gedurende de overeengekomen looptijd [onderdeel A van bank Y] de variabele rente ad 1 mnd EURIBOR te betalen aan eiser, en [dient] eiser de vaste rente ad 4,460% te betalen aan [onderdeel A van bank Y] 2.2. Eiser heeft met [onderdeel B van bank Y] op 11 september 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van € 7.000.000. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ (…) * (Roll over) Euribor-faciliteit: Uiterlijk tot 1 oktober 2008 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 0,90%. Dit tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van [onderdeel B van bank Y] dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde. Echter, indien dit naar oordeel van [onderdeel B van bank Y] niet het geval is, zal de lening door en op initiatief van [onderdeel B van bank Y] voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij [onderdeel B van bank Y] geldende tarieven en voorwaarden. (…) * Splitsing financiering: Onderhavige financiering (leningdeel I) is onlosmakelijk verbonden met de financiering (leningdeel II) bekend onder offertenummer 270415. Indien schuldenaar in gebreke is bij een van de leningdelen, zal de gehele financiering opeisbaar zijn. Extra aflossingen zullen eerst plaatsvinden op leningdeel 2 en zodra dit deel is afgelost, vervolgens op leningdeel 1. (…) * Afdekking renterisico De huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode dat een ons conveniërend rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de eenmaands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente. Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] . Alsdan zal door [onderdeel B van bank Y] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur. Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. Eiser heeft op 5 oktober 2009 aan [onderdeel B van bank Y] geschreven: “(…) mijn uitdrukkelijke wens om ruim 2/3 deel van de totale geldlening tegen een vaste rente af te sluiten en het restant op basis van een variabele rente. Ik denk dat dit uitgangspunt ook duidelijk blijkt uit de gesprekken en de gevoerde correspondentie. Wij zijn erop uit gekomen dat een bedrag van € 7.000.000,- zou worden geleend tegen een vaste rente en een bedrag van € 2.000.000 (later verhoogd met € 800.000) tegen een variabele rente (Euribor +1%). De vaste rente voor het grootste deel van de lening, met vaste rente, zou uitkomen op ± 5,2%. (….) Ik moet langzamerhand vaststellen dat er, in strijd met mijn intenties bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met vaste rente en in strijd met de door ons gemaakte afspraak, geen sprake is van een vaste rente van 5,36%, gedurende 10 jaar, maar van een rente die kennelijk toch varieert en – begrijp ik alle ingewikkelde correspondentie goed – inmiddels zo’n 1,7% is opgelopen. Het moge duidelijk zijn dat die gang van zaken voor mij pertinent niet aanvaardbaar is en in strijd is met de door ons gemaakte afspraken.” 2.4. Op 27 april 2012 hebben eiser en [onderdeel B van bank Y] een vaststellingsovereenkomst gesloten welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Ten beëindiging van het geschil betreffende de door [onderdeel B van bank Y] gehanteerde renteopslagen voor uw lening met kenmerk 75342 , in samenhang met de door u met [onderdeel A van bank Y] gesloten derivatenovereenkomst, ontvangt u hierbij een vaststellingsovereenkomst waarin wij tegemoet komen aan uw voorstel per email van mr. [D] van 21 november 2011. Vaststellingsovereenkomst Ondergetekenden: 1. de heer [X] , geboren op [geboortedatum] te [plaats 1] hierna te noemen: ‘Ondernemer’ en 2. de besloten vennootschap [onderdeel B van bank Y] , statutair gevestigd te [plaats 2] , en kantoorhoudende te [adres 1] (correspondentieadres: [adres 2] ), ingeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland onder dossiernummer [nummer 1] ; hierna nader te noemen: ‘ [onderdeel B van bank Y] ’ Ondernemer en [onderdeel B van bank Y] hierna gezamenlijk te noemen: ‘Partijen’ Overwegende dat:  Partijen een geschil hebben met betrekking tot 1. de overeenkomst van geldlening d.d. 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 , in hoofdsom groot € 7,000.000-, hierna te noemen: ‘Lening’ en 2. de raamovereenkomst financiële derivaten, gesloten met [onderdeel A van bank Y] , d.d. 9 mei 2007 en de daarbij behorende Transactiebevestiging d.d. 9 mei 2007 met contractnummer [nummer 2] in hoofdsom groot € 7.000.000,- en met ingangsdatum 2 juli 2007, hierna te noemen: ‘Swap’; • Partijen dit geschil in der minne wensen te regelen. • (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. Op de Lening zijn met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2008 de volgende bepalingen van toepassing: geldgever: [onderdeel B van bank Y] geldnemer: Ondernemer rentepercentage: Euribor per maand + opslag 1,15%. Deze rente + opslag is geldig tot 1 oktober 2017, zijnde de datum dat de looptijd van de Swap eindigt.

Evenals bij de rechtbank zijn in hoger beroep de volgende vragen in geschil: 1. Dient het inkomen uit werk en woning te worden verminderd met een resultaat uit hoofde van de IRS.2. Dient de grondslag van het inkomen uit sparen en beleggen te worden verminderd met de (negatieve) waarde in het economische verkeer van de IRS. 4

Box 1 4.1. Ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor het belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.1. De rechtbank is op basis van de vaststaande feiten en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, van oordeel dat hoewel voor wat betreft de leningsovereenkomst en het renteswap contract sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, deze zodanig met elkaar samenhangen dat zij in onderlinge samenhang moeten worden gewaardeerd. Daarbij is van belang dat de overeenkomsten vrijwel te zelfder tijd zijn afgesloten, dat de hoofdsom van het renteswap contract gelijk is aan de hoofdsom van de leningsovereenkomst en door contractspartijen ook uitdrukkelijk beoogd is om met de renteswap het aan de door eiser aangetrokken lening ad € 7.000.000 verbonden risico van een rentestijging te beperken. Dat deze bedoeling naar de mening van eiser aanvankelijk onvoldoende tot zijn recht kwam in de met [onderdeel B van bank Y] gesloten overeenkomst, hetgeen hersteld is door de vaststellingsovereenkomst van 27 april 2012, doet hier niet aan af. De renteswap heeft immers van meet af aan het renterisico op de lening gedempt en de bedoeling van partijen was dat de renteswap ertoe zou leiden dat in feite sprake zou zijn van een lening met een (nagenoeg) vaste rente. 4.2. Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen contractspartijen overeengekomen rente, zal de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe dat bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking wordt genomen (zie HR 23 januari 2004, nr. 38029, ECLI:NL:HR: 2004:AI0416, BNB 2004/163 en HR 9 april 2010, nr. 08/03645, ECLI:HR:2010:BJ5176). 4.3. Nu de negatieve waarde van het renteswap contract op 31 december 2009 bepaald wordt door de contante waarde op die datum van de toekomstige verwachte rentebetalingen, zou het in strijd zijn met de regels van goed koopmansgebruik indien de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden van eiser. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat ultimo 2009 het voornemen bestond het renteswap contract eerder te beëindigen dan overeengekomen, aangezien eiser, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ultimo 2009 niet de verwachting had er met de bank uit te kunnen komen dan wel dat de bank ultimo 2009 eiser ertoe zou hebben bewogen tot afkoop over te gaan. 4.4. De negatieve waarde van de renteswap per 31 december 2009 kan derhalve niet ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning worden gebracht. Tussen partijen is dan niet in geschil dat de in 2009 verschuldigde renteswap premie ad € 121.857 ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. 4.5. Het bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning dient op grond van het vorenstaande te worden verminderd met € 121.857.” 4.2.1. Naar aanleiding van de door de inspecteur opgeworpen stelling dat de IRS niet behoort tot het vermogen van de werkzaamheid van belanghebbende, als bedoeld in artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), stelt belanghebbende dat de IRS is overeengekomen teneinde het kasstroomrisico van de lening af te dekken en dat de IRS op die grond – voor zover de lening tot het werkzaamheidsvermogen behoort en in dezelfde mate – verplicht tot het werkzaamheidsvermogen behoort. 4.2.2. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de IRS en de lening afzonderlijk op de werkzaamhedenbalans moeten worden gewaardeerd. Voor de waardering van de IRS sluit belanghebbende aan bij de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, waarvan RJ 290 voorschrijft dat een derivaat moet worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. In het onderhavige geval leidt daling van de marktrente tot een negatieve waarde van de IRS, omdat er, aldus belanghebbende, meer rente (het Hof verstaat: payer swap premie) door hem moet worden betaald dan er door hem aan rente (het Hof verstaat: receiver swap premie) wordt ontvangen. De (negatieve) waarde van de IRS bedraagt per 31 december 2009 € -/- 766.531, waarvan € 462.723 toerekenbaar is aan het werkzaamhedenresultaat. Het saldo van de in 2009 door belanghebbende betaalde swap-premies, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamhedenvermogen, bedraagt € 121.857. De mutatie van de waarde van de IRS, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheden-vermogen, bedraagt € 107.572. 4.2.3. Hedge-accounting (samenhangende waardering) is in het onderhavige geval niet toegestaan, omdat een vooraf eenduidig geformuleerde en gedocumenteerde hedge-strategie ontbreekt. 4.2.4. In afwijking van het jaarrekeningenrecht is volgens belanghebbende bij de toepassing van goed koopmansgebruik samenhangende waardering verplicht, indien tussen de desbetreffende vermogensbestanddelen correlerende waardeveranderingen aanwezig zijn. Belanghebbende verwijst in dit verband onder meer naar het arrest HR 21 maart 2014, ECLI: NL:HR:2014:635, BNB 2014/116. Een dergelijke correlatie doet zich in het onderhavige geval tussen de IRS en de lening niet voor. Het negatieve resultaat op de IRS wordt volgens belanghebbende niet gecompenseerd door enig resultaat op de lening. De waarde van de lening zal niet stijgen door daling van de marktrente nu de daling van de marktrente doorwerkt in de variabele rente die op de lening wordt betaald, aldus belanghebbende. Bovendien wordt op de lening maandelijks € 5.833,33 afgelost, terwijl de grondslag van de IRS (€ 7.000.000) niet wijzigt. De rechtbank is derhalve ten onrechte ervan uitgegaan dat de grondslag van de IRS gelijk is aan de hoofdsom van de lening. 4.2.5. Belanghebbende stelt dat er materieel geen sprake was van een lening met een vaste rente en voorts dat hij niet voornemens was de lening en de IRS tot het eind van de looptijd aan te houden. Om deze redenen acht belanghebbende r.o. 3.4 van het arrest HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, niet naar analogie van toepassing. Dit arrest ziet volgens belanghebbende niet op een langlopende lening met een variabele rente. In dit verband wijst belanghebbende op onder meer de volgende verschillen tussen de IRS en de lening: 1. De vergoeding voor de lening bestaat naast een variabele Euribor-rente uit een opslag van aanvankelijk 0,9% die tijdens de looptijd van de lening stapsgewijs is verhoogd tot 2,5%;2. Het Euribor-tarief van de IRS wijkt af van het Euribor-tarief voor de lening; op dit punt wordt verwezen naar bijlage 3 bij de aanvulling op het hogerberoepschrift van belangheb- bende; 3. Verschillen tussen tijdvakken waarover de uit hoofde van de IRS – over en weer – verschuldigde premies worden berekend (enerzijds) en waarover de over de lening verschuldigde variabele rente wordt berekend (anderzijds), en4. De omstandigheid dat voor belanghebbende [onderdeel B van bank Y] de wederpartij is van de leenovereenkomst en dat een ander lichaam, [onderdeel A van bank Y] , de wederpartij is van de IRS- overeenkomst. 4.2.6. Daar komt volgens belanghebbende bij dat er op balansdatum 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS niet tot het einde van de looptijd zou worden voortgezet.

4.6. De slotsom is dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 1.488 (= 2 (verweerschrift in hoger beroep en bijwonen zitting) x € 496 x 1,5 (wegingsfactor)). 6

Het Hof: - bevestigt de uitspraak van de rechtbank. - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.488. - bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 503. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 29 november 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 16/00015 en 16/00020 29 november 2016 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] , belanghebbende,gemachtigden: mr. H. Beeren en mr. O. Priem-Van Keulen (Londen & Van Holland Registeraccountants en belastingadviseurs) te Amsterdam, en van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur tegen de uitspraak van 18 december 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/842 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 oktober 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (ib/pvv) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 800.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 293.160. Voorts is een bedrag van € 20.773 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 januari 2014, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 424.469, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € -/- 25.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014. Voorts is de heffingsrente verminderd tot € 13.555. 1.3. Op het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van -/- € 25.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.480; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden. 1.4.1. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 13 januari 2016 en aangevuld bij brief van 9 februari 2016 (kenmerk 16/00015). De inspecteur heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.4.2. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 januari 2016 (kenmerk 16/00020). Belanghebbende heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: “2.1. Op 9 mei 2007 is door eiser en [onderdeel A van bank Y] een Raamovereenkomst voor financiële derivaten gesloten met als ingangsdatum 2 juli 2007 en einddatum 1 juli 2017. De Transactiebevestiging van de afgesloten Interest Rate Swap luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Transactiedatum : 9 mei 2007 Contractnummer : 576580 Product : Interest Rate Swap Ingangsdatum : 2 juli 2007 Einddatum : 1 juli 2017 Hoofdsom : EUR 7.000.000,- (…) Betaler Variabele Rente : [onderdeel A van bank Y] Variabele Rente % : 1mnd EURIBOR (…) Betaler Vaste Rente : [X] Vaste Rente % : 4,460 %” Op grond van deze Interest Rate Swap (hierna ook te noemen het renteswap contract) dient gedurende de overeengekomen looptijd [onderdeel A van bank Y] de variabele rente ad 1 mnd EURIBOR te betalen aan eiser, en [dient] eiser de vaste rente ad 4,460% te betalen aan [onderdeel A van bank Y] 2.2. Eiser heeft met [onderdeel B van bank Y] op 11 september 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van € 7.000.000. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ (…) * (Roll over) Euribor-faciliteit: Uiterlijk tot 1 oktober 2008 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 0,90%. Dit tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van [onderdeel B van bank Y] dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde. Echter, indien dit naar oordeel van [onderdeel B van bank Y] niet het geval is, zal de lening door en op initiatief van [onderdeel B van bank Y] voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij [onderdeel B van bank Y] geldende tarieven en voorwaarden. (…) * Splitsing financiering: Onderhavige financiering (leningdeel I) is onlosmakelijk verbonden met de financiering (leningdeel II) bekend onder offertenummer 270415. Indien schuldenaar in gebreke is bij een van de leningdelen, zal de gehele financiering opeisbaar zijn. Extra aflossingen zullen eerst plaatsvinden op leningdeel 2 en zodra dit deel is afgelost, vervolgens op leningdeel 1. (…) * Afdekking renterisico De huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode dat een ons conveniërend rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de eenmaands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente. Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] . Alsdan zal door [onderdeel B van bank Y] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur. Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. Eiser heeft op 5 oktober 2009 aan [onderdeel B van bank Y] geschreven: “(…) mijn uitdrukkelijke wens om ruim 2/3 deel van de totale geldlening tegen een vaste rente af te sluiten en het restant op basis van een variabele rente. Ik denk dat dit uitgangspunt ook duidelijk blijkt uit de gesprekken en de gevoerde correspondentie. Wij zijn erop uit gekomen dat een bedrag van € 7.000.000,- zou worden geleend tegen een vaste rente en een bedrag van € 2.000.000 (later verhoogd met € 800.000) tegen een variabele rente (Euribor +1%). De vaste rente voor het grootste deel van de lening, met vaste rente, zou uitkomen op ± 5,2%. (….) Ik moet langzamerhand vaststellen dat er, in strijd met mijn intenties bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met vaste rente en in strijd met de door ons gemaakte afspraak, geen sprake is van een vaste rente van 5,36%, gedurende 10 jaar, maar van een rente die kennelijk toch varieert en – begrijp ik alle ingewikkelde correspondentie goed – inmiddels zo’n 1,7% is opgelopen. Het moge duidelijk zijn dat die gang van zaken voor mij pertinent niet aanvaardbaar is en in strijd is met de door ons gemaakte afspraken.” 2.4. Op 27 april 2012 hebben eiser en [onderdeel B van bank Y] een vaststellingsovereenkomst gesloten welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Ten beëindiging van het geschil betreffende de door [onderdeel B van bank Y] gehanteerde renteopslagen voor uw lening met kenmerk 75342 , in samenhang met de door u met [onderdeel A van bank Y] gesloten derivatenovereenkomst, ontvangt u hierbij een vaststellingsovereenkomst waarin wij tegemoet komen aan uw voorstel per email van mr. [D] van 21 november 2011. Vaststellingsovereenkomst Ondergetekenden: 1. de heer [X] , geboren op [geboortedatum] te [plaats 1] hierna te noemen: ‘Ondernemer’ en 2. de besloten vennootschap [onderdeel B van bank Y] , statutair gevestigd te [plaats 2] , en kantoorhoudende te [adres 1] (correspondentieadres: [adres 2] ), ingeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland onder dossiernummer [nummer 1] ; hierna nader te noemen: ‘ [onderdeel B van bank Y] ’ Ondernemer en [onderdeel B van bank Y] hierna gezamenlijk te noemen: ‘Partijen’ Overwegende dat:  Partijen een geschil hebben met betrekking tot 1. de overeenkomst van geldlening d.d. 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 , in hoofdsom groot € 7,000.000-, hierna te noemen: ‘Lening’ en 2. de raamovereenkomst financiële derivaten, gesloten met [onderdeel A van bank Y] , d.d. 9 mei 2007 en de daarbij behorende Transactiebevestiging d.d. 9 mei 2007 met contractnummer [nummer 2] in hoofdsom groot € 7.000.000,- en met ingangsdatum 2 juli 2007, hierna te noemen: ‘Swap’; • Partijen dit geschil in der minne wensen te regelen. • (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. Op de Lening zijn met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2008 de volgende bepalingen van toepassing: geldgever: [onderdeel B van bank Y] geldnemer: Ondernemer rentepercentage: Euribor per maand + opslag 1,15%. Deze rente + opslag is geldig tot 1 oktober 2017, zijnde de datum dat de looptijd van de Swap eindigt.

Evenals bij de rechtbank zijn in hoger beroep de volgende vragen in geschil: 1. Dient het inkomen uit werk en woning te worden verminderd met een resultaat uit hoofde van de IRS.2. Dient de grondslag van het inkomen uit sparen en beleggen te worden verminderd met de (negatieve) waarde in het economische verkeer van de IRS. 4

Box 1 4.1. Ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor het belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.1. De rechtbank is op basis van de vaststaande feiten en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, van oordeel dat hoewel voor wat betreft de leningsovereenkomst en het renteswap contract sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, deze zodanig met elkaar samenhangen dat zij in onderlinge samenhang moeten worden gewaardeerd. Daarbij is van belang dat de overeenkomsten vrijwel te zelfder tijd zijn afgesloten, dat de hoofdsom van het renteswap contract gelijk is aan de hoofdsom van de leningsovereenkomst en door contractspartijen ook uitdrukkelijk beoogd is om met de renteswap het aan de door eiser aangetrokken lening ad € 7.000.000 verbonden risico van een rentestijging te beperken. Dat deze bedoeling naar de mening van eiser aanvankelijk onvoldoende tot zijn recht kwam in de met [onderdeel B van bank Y] gesloten overeenkomst, hetgeen hersteld is door de vaststellingsovereenkomst van 27 april 2012, doet hier niet aan af. De renteswap heeft immers van meet af aan het renterisico op de lening gedempt en de bedoeling van partijen was dat de renteswap ertoe zou leiden dat in feite sprake zou zijn van een lening met een (nagenoeg) vaste rente. 4.2. Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen contractspartijen overeengekomen rente, zal de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe dat bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking wordt genomen (zie HR 23 januari 2004, nr. 38029, ECLI:NL:HR: 2004:AI0416, BNB 2004/163 en HR 9 april 2010, nr. 08/03645, ECLI:HR:2010:BJ5176). 4.3. Nu de negatieve waarde van het renteswap contract op 31 december 2009 bepaald wordt door de contante waarde op die datum van de toekomstige verwachte rentebetalingen, zou het in strijd zijn met de regels van goed koopmansgebruik indien de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden van eiser. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat ultimo 2009 het voornemen bestond het renteswap contract eerder te beëindigen dan overeengekomen, aangezien eiser, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ultimo 2009 niet de verwachting had er met de bank uit te kunnen komen dan wel dat de bank ultimo 2009 eiser ertoe zou hebben bewogen tot afkoop over te gaan. 4.4. De negatieve waarde van de renteswap per 31 december 2009 kan derhalve niet ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning worden gebracht. Tussen partijen is dan niet in geschil dat de in 2009 verschuldigde renteswap premie ad € 121.857 ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. 4.5. Het bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning dient op grond van het vorenstaande te worden verminderd met € 121.857.” 4.2.1. Naar aanleiding van de door de inspecteur opgeworpen stelling dat de IRS niet behoort tot het vermogen van de werkzaamheid van belanghebbende, als bedoeld in artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), stelt belanghebbende dat de IRS is overeengekomen teneinde het kasstroomrisico van de lening af te dekken en dat de IRS op die grond – voor zover de lening tot het werkzaamheidsvermogen behoort en in dezelfde mate – verplicht tot het werkzaamheidsvermogen behoort. 4.2.2. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de IRS en de lening afzonderlijk op de werkzaamhedenbalans moeten worden gewaardeerd. Voor de waardering van de IRS sluit belanghebbende aan bij de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, waarvan RJ 290 voorschrijft dat een derivaat moet worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. In het onderhavige geval leidt daling van de marktrente tot een negatieve waarde van de IRS, omdat er, aldus belanghebbende, meer rente (het Hof verstaat: payer swap premie) door hem moet worden betaald dan er door hem aan rente (het Hof verstaat: receiver swap premie) wordt ontvangen. De (negatieve) waarde van de IRS bedraagt per 31 december 2009 € -/- 766.531, waarvan € 462.723 toerekenbaar is aan het werkzaamhedenresultaat. Het saldo van de in 2009 door belanghebbende betaalde swap-premies, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamhedenvermogen, bedraagt € 121.857. De mutatie van de waarde van de IRS, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheden-vermogen, bedraagt € 107.572. 4.2.3. Hedge-accounting (samenhangende waardering) is in het onderhavige geval niet toegestaan, omdat een vooraf eenduidig geformuleerde en gedocumenteerde hedge-strategie ontbreekt. 4.2.4. In afwijking van het jaarrekeningenrecht is volgens belanghebbende bij de toepassing van goed koopmansgebruik samenhangende waardering verplicht, indien tussen de desbetreffende vermogensbestanddelen correlerende waardeveranderingen aanwezig zijn. Belanghebbende verwijst in dit verband onder meer naar het arrest HR 21 maart 2014, ECLI: NL:HR:2014:635, BNB 2014/116. Een dergelijke correlatie doet zich in het onderhavige geval tussen de IRS en de lening niet voor. Het negatieve resultaat op de IRS wordt volgens belanghebbende niet gecompenseerd door enig resultaat op de lening. De waarde van de lening zal niet stijgen door daling van de marktrente nu de daling van de marktrente doorwerkt in de variabele rente die op de lening wordt betaald, aldus belanghebbende. Bovendien wordt op de lening maandelijks € 5.833,33 afgelost, terwijl de grondslag van de IRS (€ 7.000.000) niet wijzigt. De rechtbank is derhalve ten onrechte ervan uitgegaan dat de grondslag van de IRS gelijk is aan de hoofdsom van de lening. 4.2.5. Belanghebbende stelt dat er materieel geen sprake was van een lening met een vaste rente en voorts dat hij niet voornemens was de lening en de IRS tot het eind van de looptijd aan te houden. Om deze redenen acht belanghebbende r.o. 3.4 van het arrest HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, niet naar analogie van toepassing. Dit arrest ziet volgens belanghebbende niet op een langlopende lening met een variabele rente. In dit verband wijst belanghebbende op onder meer de volgende verschillen tussen de IRS en de lening: 1. De vergoeding voor de lening bestaat naast een variabele Euribor-rente uit een opslag van aanvankelijk 0,9% die tijdens de looptijd van de lening stapsgewijs is verhoogd tot 2,5%;2. Het Euribor-tarief van de IRS wijkt af van het Euribor-tarief voor de lening; op dit punt wordt verwezen naar bijlage 3 bij de aanvulling op het hogerberoepschrift van belangheb- bende; 3. Verschillen tussen tijdvakken waarover de uit hoofde van de IRS – over en weer – verschuldigde premies worden berekend (enerzijds) en waarover de over de lening verschuldigde variabele rente wordt berekend (anderzijds), en4. De omstandigheid dat voor belanghebbende [onderdeel B van bank Y] de wederpartij is van de leenovereenkomst en dat een ander lichaam, [onderdeel A van bank Y] , de wederpartij is van de IRS- overeenkomst. 4.2.6. Daar komt volgens belanghebbende bij dat er op balansdatum 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS niet tot het einde van de looptijd zou worden voortgezet.

4.6. De slotsom is dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 1.488 (= 2 (verweerschrift in hoger beroep en bijwonen zitting) x € 496 x 1,5 (wegingsfactor)). 6

Het Hof: - bevestigt de uitspraak van de rechtbank. - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.488. - bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 503. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 29 november 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 16/00015 en 16/00020 29 november 2016 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] , belanghebbende,gemachtigden: mr. H. Beeren en mr. O. Priem-Van Keulen (Londen & Van Holland Registeraccountants en belastingadviseurs) te Amsterdam, en van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur tegen de uitspraak van 18 december 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/842 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 oktober 2012 aan belanghebbende voor het jaar 2009 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (ib/pvv) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 800.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 293.160. Voorts is een bedrag van € 20.773 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 23 januari 2014, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 424.469, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € -/- 25.000 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014. Voorts is de heffingsrente verminderd tot € 13.555. 1.3. Op het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak als volgt beslist (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’): - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 302.612, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van -/- € 25.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 272.014, en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.480; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiser te vergoeden. 1.4.1. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 13 januari 2016 en aangevuld bij brief van 9 februari 2016 (kenmerk 16/00015). De inspecteur heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.4.2. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 januari 2016 (kenmerk 16/00020). Belanghebbende heeft hiertegen een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld: “2.1. Op 9 mei 2007 is door eiser en [onderdeel A van bank Y] een Raamovereenkomst voor financiële derivaten gesloten met als ingangsdatum 2 juli 2007 en einddatum 1 juli 2017. De Transactiebevestiging van de afgesloten Interest Rate Swap luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Transactiedatum : 9 mei 2007 Contractnummer : 576580 Product : Interest Rate Swap Ingangsdatum : 2 juli 2007 Einddatum : 1 juli 2017 Hoofdsom : EUR 7.000.000,- (…) Betaler Variabele Rente : [onderdeel A van bank Y] Variabele Rente % : 1mnd EURIBOR (…) Betaler Vaste Rente : [X] Vaste Rente % : 4,460 %” Op grond van deze Interest Rate Swap (hierna ook te noemen het renteswap contract) dient gedurende de overeengekomen looptijd [onderdeel A van bank Y] de variabele rente ad 1 mnd EURIBOR te betalen aan eiser, en [dient] eiser de vaste rente ad 4,460% te betalen aan [onderdeel A van bank Y] 2.2. Eiser heeft met [onderdeel B van bank Y] op 11 september 2007 een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van € 7.000.000. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ (…) * (Roll over) Euribor-faciliteit: Uiterlijk tot 1 oktober 2008 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 0,90%. Dit tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van [onderdeel B van bank Y] dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde. Echter, indien dit naar oordeel van [onderdeel B van bank Y] niet het geval is, zal de lening door en op initiatief van [onderdeel B van bank Y] voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij [onderdeel B van bank Y] geldende tarieven en voorwaarden. (…) * Splitsing financiering: Onderhavige financiering (leningdeel I) is onlosmakelijk verbonden met de financiering (leningdeel II) bekend onder offertenummer 270415. Indien schuldenaar in gebreke is bij een van de leningdelen, zal de gehele financiering opeisbaar zijn. Extra aflossingen zullen eerst plaatsvinden op leningdeel 2 en zodra dit deel is afgelost, vervolgens op leningdeel 1. (…) * Afdekking renterisico De huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode dat een ons conveniërend rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de eenmaands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente. Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] . Alsdan zal door [onderdeel B van bank Y] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur. Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. Eiser heeft op 5 oktober 2009 aan [onderdeel B van bank Y] geschreven: “(…) mijn uitdrukkelijke wens om ruim 2/3 deel van de totale geldlening tegen een vaste rente af te sluiten en het restant op basis van een variabele rente. Ik denk dat dit uitgangspunt ook duidelijk blijkt uit de gesprekken en de gevoerde correspondentie. Wij zijn erop uit gekomen dat een bedrag van € 7.000.000,- zou worden geleend tegen een vaste rente en een bedrag van € 2.000.000 (later verhoogd met € 800.000) tegen een variabele rente (Euribor +1%). De vaste rente voor het grootste deel van de lening, met vaste rente, zou uitkomen op ± 5,2%. (….) Ik moet langzamerhand vaststellen dat er, in strijd met mijn intenties bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst met vaste rente en in strijd met de door ons gemaakte afspraak, geen sprake is van een vaste rente van 5,36%, gedurende 10 jaar, maar van een rente die kennelijk toch varieert en – begrijp ik alle ingewikkelde correspondentie goed – inmiddels zo’n 1,7% is opgelopen. Het moge duidelijk zijn dat die gang van zaken voor mij pertinent niet aanvaardbaar is en in strijd is met de door ons gemaakte afspraken.” 2.4. Op 27 april 2012 hebben eiser en [onderdeel B van bank Y] een vaststellingsovereenkomst gesloten welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “Ten beëindiging van het geschil betreffende de door [onderdeel B van bank Y] gehanteerde renteopslagen voor uw lening met kenmerk 75342 , in samenhang met de door u met [onderdeel A van bank Y] gesloten derivatenovereenkomst, ontvangt u hierbij een vaststellingsovereenkomst waarin wij tegemoet komen aan uw voorstel per email van mr. [D] van 21 november 2011. Vaststellingsovereenkomst Ondergetekenden: 1. de heer [X] , geboren op [geboortedatum] te [plaats 1] hierna te noemen: ‘Ondernemer’ en 2. de besloten vennootschap [onderdeel B van bank Y] , statutair gevestigd te [plaats 2] , en kantoorhoudende te [adres 1] (correspondentieadres: [adres 2] ), ingeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Gooi- en Eemland onder dossiernummer [nummer 1] ; hierna nader te noemen: ‘ [onderdeel B van bank Y] ’ Ondernemer en [onderdeel B van bank Y] hierna gezamenlijk te noemen: ‘Partijen’ Overwegende dat:  Partijen een geschil hebben met betrekking tot 1. de overeenkomst van geldlening d.d. 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 , in hoofdsom groot € 7,000.000-, hierna te noemen: ‘Lening’ en 2. de raamovereenkomst financiële derivaten, gesloten met [onderdeel A van bank Y] , d.d. 9 mei 2007 en de daarbij behorende Transactiebevestiging d.d. 9 mei 2007 met contractnummer [nummer 2] in hoofdsom groot € 7.000.000,- en met ingangsdatum 2 juli 2007, hierna te noemen: ‘Swap’; • Partijen dit geschil in der minne wensen te regelen. • (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. Op de Lening zijn met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2008 de volgende bepalingen van toepassing: geldgever: [onderdeel B van bank Y] geldnemer: Ondernemer rentepercentage: Euribor per maand + opslag 1,15%. Deze rente + opslag is geldig tot 1 oktober 2017, zijnde de datum dat de looptijd van de Swap eindigt.

Evenals bij de rechtbank zijn in hoger beroep de volgende vragen in geschil: 1. Dient het inkomen uit werk en woning te worden verminderd met een resultaat uit hoofde van de IRS.2. Dient de grondslag van het inkomen uit sparen en beleggen te worden verminderd met de (negatieve) waarde in het economische verkeer van de IRS. 4

Box 1 4.1. Ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor het belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.1. De rechtbank is op basis van de vaststaande feiten en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, van oordeel dat hoewel voor wat betreft de leningsovereenkomst en het renteswap contract sprake is van twee op zichzelf staande overeenkomsten, deze zodanig met elkaar samenhangen dat zij in onderlinge samenhang moeten worden gewaardeerd. Daarbij is van belang dat de overeenkomsten vrijwel te zelfder tijd zijn afgesloten, dat de hoofdsom van het renteswap contract gelijk is aan de hoofdsom van de leningsovereenkomst en door contractspartijen ook uitdrukkelijk beoogd is om met de renteswap het aan de door eiser aangetrokken lening ad € 7.000.000 verbonden risico van een rentestijging te beperken. Dat deze bedoeling naar de mening van eiser aanvankelijk onvoldoende tot zijn recht kwam in de met [onderdeel B van bank Y] gesloten overeenkomst, hetgeen hersteld is door de vaststellingsovereenkomst van 27 april 2012, doet hier niet aan af. De renteswap heeft immers van meet af aan het renterisico op de lening gedempt en de bedoeling van partijen was dat de renteswap ertoe zou leiden dat in feite sprake zou zijn van een lening met een (nagenoeg) vaste rente. 4.2. Indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen contractspartijen overeengekomen rente, zal de jaarlijkse rentelast – bij een voorgenomen voortzetting van de schuld – moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe dat bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking wordt genomen (zie HR 23 januari 2004, nr. 38029, ECLI:NL:HR: 2004:AI0416, BNB 2004/163 en HR 9 april 2010, nr. 08/03645, ECLI:HR:2010:BJ5176). 4.3. Nu de negatieve waarde van het renteswap contract op 31 december 2009 bepaald wordt door de contante waarde op die datum van de toekomstige verwachte rentebetalingen, zou het in strijd zijn met de regels van goed koopmansgebruik indien de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het resultaat uit overige werkzaamheden van eiser. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat ultimo 2009 het voornemen bestond het renteswap contract eerder te beëindigen dan overeengekomen, aangezien eiser, tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ultimo 2009 niet de verwachting had er met de bank uit te kunnen komen dan wel dat de bank ultimo 2009 eiser ertoe zou hebben bewogen tot afkoop over te gaan. 4.4. De negatieve waarde van de renteswap per 31 december 2009 kan derhalve niet ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning worden gebracht. Tussen partijen is dan niet in geschil dat de in 2009 verschuldigde renteswap premie ad € 121.857 ten laste van het belastbaar inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. 4.5. Het bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning dient op grond van het vorenstaande te worden verminderd met € 121.857.” 4.2.1. Naar aanleiding van de door de inspecteur opgeworpen stelling dat de IRS niet behoort tot het vermogen van de werkzaamheid van belanghebbende, als bedoeld in artikel 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), stelt belanghebbende dat de IRS is overeengekomen teneinde het kasstroomrisico van de lening af te dekken en dat de IRS op die grond – voor zover de lening tot het werkzaamheidsvermogen behoort en in dezelfde mate – verplicht tot het werkzaamheidsvermogen behoort. 4.2.2. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de IRS en de lening afzonderlijk op de werkzaamhedenbalans moeten worden gewaardeerd. Voor de waardering van de IRS sluit belanghebbende aan bij de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, waarvan RJ 290 voorschrijft dat een derivaat moet worden gewaardeerd op kostprijs of lagere marktwaarde. In het onderhavige geval leidt daling van de marktrente tot een negatieve waarde van de IRS, omdat er, aldus belanghebbende, meer rente (het Hof verstaat: payer swap premie) door hem moet worden betaald dan er door hem aan rente (het Hof verstaat: receiver swap premie) wordt ontvangen. De (negatieve) waarde van de IRS bedraagt per 31 december 2009 € -/- 766.531, waarvan € 462.723 toerekenbaar is aan het werkzaamhedenresultaat. Het saldo van de in 2009 door belanghebbende betaalde swap-premies, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamhedenvermogen, bedraagt € 121.857. De mutatie van de waarde van de IRS, voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheden-vermogen, bedraagt € 107.572. 4.2.3. Hedge-accounting (samenhangende waardering) is in het onderhavige geval niet toegestaan, omdat een vooraf eenduidig geformuleerde en gedocumenteerde hedge-strategie ontbreekt. 4.2.4. In afwijking van het jaarrekeningenrecht is volgens belanghebbende bij de toepassing van goed koopmansgebruik samenhangende waardering verplicht, indien tussen de desbetreffende vermogensbestanddelen correlerende waardeveranderingen aanwezig zijn. Belanghebbende verwijst in dit verband onder meer naar het arrest HR 21 maart 2014, ECLI: NL:HR:2014:635, BNB 2014/116. Een dergelijke correlatie doet zich in het onderhavige geval tussen de IRS en de lening niet voor. Het negatieve resultaat op de IRS wordt volgens belanghebbende niet gecompenseerd door enig resultaat op de lening. De waarde van de lening zal niet stijgen door daling van de marktrente nu de daling van de marktrente doorwerkt in de variabele rente die op de lening wordt betaald, aldus belanghebbende. Bovendien wordt op de lening maandelijks € 5.833,33 afgelost, terwijl de grondslag van de IRS (€ 7.000.000) niet wijzigt. De rechtbank is derhalve ten onrechte ervan uitgegaan dat de grondslag van de IRS gelijk is aan de hoofdsom van de lening. 4.2.5. Belanghebbende stelt dat er materieel geen sprake was van een lening met een vaste rente en voorts dat hij niet voornemens was de lening en de IRS tot het eind van de looptijd aan te houden. Om deze redenen acht belanghebbende r.o. 3.4 van het arrest HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, niet naar analogie van toepassing. Dit arrest ziet volgens belanghebbende niet op een langlopende lening met een variabele rente. In dit verband wijst belanghebbende op onder meer de volgende verschillen tussen de IRS en de lening: 1. De vergoeding voor de lening bestaat naast een variabele Euribor-rente uit een opslag van aanvankelijk 0,9% die tijdens de looptijd van de lening stapsgewijs is verhoogd tot 2,5%;2. Het Euribor-tarief van de IRS wijkt af van het Euribor-tarief voor de lening; op dit punt wordt verwezen naar bijlage 3 bij de aanvulling op het hogerberoepschrift van belangheb- bende; 3. Verschillen tussen tijdvakken waarover de uit hoofde van de IRS – over en weer – verschuldigde premies worden berekend (enerzijds) en waarover de over de lening verschuldigde variabele rente wordt berekend (anderzijds), en4. De omstandigheid dat voor belanghebbende [onderdeel B van bank Y] de wederpartij is van de leenovereenkomst en dat een ander lichaam, [onderdeel A van bank Y] , de wederpartij is van de IRS- overeenkomst. 4.2.6. Daar komt volgens belanghebbende bij dat er op balansdatum 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS niet tot het einde van de looptijd zou worden voortgezet.

4.6. De slotsom is dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 1.488 (= 2 (verweerschrift in hoger beroep en bijwonen zitting) x € 496 x 1,5 (wegingsfactor)). 6

Het Hof: - bevestigt de uitspraak van de rechtbank. - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.488. - bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 503. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 29 november 2016 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Per 1 oktober 2017 zal [onderdeel B van bank Y] Ondernemer een nieuwe rente + nieuwe opslag aanbieden. rentebetaling: per maand achteraf looptijd van de lening: 25 jaar, dat wil zeggen van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2032 verplichte aflossing: € 5.833,33 per maand algemene voorwaarden [onderdeel B van bank Y] 2006 Voor het overige zijn de bepalingen van de overeenkomst van 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 van toepassing, met uitzondering van de bepaling: (Roll over) Euribor-faciliteit’. 2. Uit de administratie van [onderdeel B van bank Y] (zie bijlage) blijkt dat aan Ondernemer van 1 oktober 2008 tot 1 april 2012 een bedrag van € 766.577,97 in rekening is gebracht (exclusief boeterentes ad € 44.953,50) Indien de onder 1. overeengekomen bepalingen van toepassing waren geweest, dan had Ondernemer een bedrag van € 523.033,44 (exclusief boeterentes) moeten voldoen. Per saldo is aan Ondernemer een bedrag van € 766.577,97 minus € 523.033,44 ofwel een bedrag van € 243.544,52 teveel in rekening gebracht. Ondernemer dient nog een bedrag van € 302.025,67 aan openstaande termijnen te voldoen. (Dit bedrag is eveneens exclusief boeterentes). Ondernemer is dus nog een bedrag van € 302.025,67 minus € 243.544,52 ofwel een bedrag van € 58.481,15 verschuldigd. (Alle boeterentes worden doorgehaald.) Het bedrag van € 58.481,15 zal door Ondernemer binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst op de bankrekening van [onderdeel B van bank Y] worden gestort o.v.v. ‘ 75342 ’. 3. Ondernemer zal [onderdeel A van bank Y] verzoeken om de Swap met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2007 te wijzigen in een Swap waarvan de hoofdsom afloopt met een bedrag van € 5.833,33 per maand. De kosten die hieraan zijn verbonden zal [onderdeel B van bank Y] aan [onderdeel A van bank Y] voldoen na overlegging door Ondernemer van een factuur met bewijsstukken waaruit die kosten blijken.” 2.6. [ Het Hof leest hier: 2.5] Volgens de opgaves van [onderdeel A van bank Y] bedraagt de marktwaarde van het renteswap contract per: 31 december 2007 € 81.119,94 negatief voor eiser 31 december 2008 € 574.675,76 negatief voor eiser 31 december 1009 € 766.531,21 negatief voor eiser.” Nu tegen de hiervoor vermelde feiten geen grieven zijn aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe. 2.2. Aan de verstrekking aan belanghebbende van de in de uitspraak rechtbank onder 2.2 vermelde financiering is een offerte van [onderdeel B van bank Y] (hierna: [onderdeel B van bank Y] ) voorafgegaan, gedagtekend 27 maart 2007. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “Hoofdsom : € 9.000.000Rentepercentage : zie bijzondere bepalingenRenteberekening : per maand achteraf(…)Bijzondere bepalingen:(…)Leningdeel 1 (variabele rente):- hoofdsom ad. € 7.000.000,00- rente: Euribor 0,90% per jaar / SWAP (indicatief tarief per heden) 4,2% 120 maanden, bij betaling per maand achteraf.De door ons gehanteerde variabele rentestructuur in dit leningdeel 1 geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leningslasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt wordt door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. In een maandopgave van [onderdeel A van bank Y] van 4 januari 2010 van de tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] overeengekomen interest rate swap (hierna: IRS) is onder meer het volgende vermeld: “Deze opgave vermeldt o.a. de Net Present Value, de huidige marktwaarde van uw derivaten, gebaseerd op de prijzen van 31 dec 2009.De Net Present Value is een indicatie van de waarde van uw derivaat in het geval van een eventuele vroegtijdige afwikkeling of ‘unwinding’ van de derivaattransactie.’ 2.4. In een brief van mr. Beeren aan de inspecteur van 4 juni 2013 is omtrent de verwerking van de IRS in de aangiften van belanghebbende het volgende vermeld: “1. Feiten & omstandighedenCliënt heeft in 2007 financiering aangetrokken van de [onderdeel A van bank Y] (hierna: bancaire geldlening). Op de hoofdsom van de bancaire geldlening is hij een variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft cliënt een separaat interest rate swapcontract gesloten (hierna: renteswap). Doordat de variabele rente zich in het jaar waartegen wij (…) bezwaar hebben gemaakt – 2009 – op een lager niveau bevond dan de overeengekomen vaste rente, was de waarde van de renteswap in dat jaar negatief.(…)2. De onjuiste verwerking van de feiten & omstandigheden in de aangiften Inkomstenbelasting 2007 e.v.De fiscale begeleiding van het werkzaamheidsvermogen van cliënt is reeds met ingang van het aanvangsjaar onjuist geweest omdat de negatieve waarde van de renteswap (i) ten onrechte niet naar rato is gepassiveerd op de werkzaamheidsbalans en (ii) ten onrechte niet als schuld ex 5.3 lid 3 Wet IB (…) is verwerkt in box III voor het overige deel.(…)Volledigheidshalve merken wij op dat wij hebben vernomen dat thans ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 een beroepsprocedure loopt. Wij zullen de advocaat van [belanghebbende] verzoeken een aanvulling te doen op deze beroepschriften (…).” 2.5. In een e-mail van [F] aan belanghebbende van 22 oktober 2016 is onder meer het volgende vermeld: “Onderhavig verhaal speelde voor mij, in mijn toenmalige functie van Senior medewerker (in zzp-verband) op de afdeling Restructuring & Recovery van [onderdeel B van bank Y] (…) al weer 4 – 5 jaren terug. (…)De constellatie was een vastgoedlening, waarvoor ter afdekking van het rente risico door u met [onderdeel A van bank Y] een renteswap was afgesloten (tezamen: ‘de swapconstructie’). In de praktische uitwerking in de periode na afsluiting rezen bij u tegen deze swapconstructie bezwaren, die zich als volgt laten memoreren: (1) de lening kende een aflossingsstructuur, maar de swap niet, waardoor er in de tijd een groeiend, niet gewenst speculatief deel in de swap ontstond en (2) door de verhoging van de bancaire rentemarge op de vastgoedlening in de periode na afsluiting van de swapconstructie werd de gewenste renterisico afdekking niet volledig gerealiseerd.Derhalve voldeed de swapconstructie volgens u niet aan de onderliggende bedoelingen.(…)Via diverse gesprekken hieromtrent werd uiteindelijk het draagvlak gerealiseerd voor de aanpassingsovereenkomst, waarin de bank u tegemoet is gekomen.”

Belanghebbende baseert zich hierbij onder meer op de brief van belanghebbende aan [onderdeel B van bank Y] van 5 oktober 2009 en de verklaring van [F] van 22 oktober 2016. Dit betekent volgens belanghebbende dat het is toegestaan een passiefpost te vormen ter zake van het aldus te verwachten negatieve verloop van het verschil tussen de over en weer ter zake van de IRS verschuldigde premies. De feiten en omstandigheden die tot gevolg hadden dat in 2010 een einde is gekomen aan de TBS-werkzaamheid deden zich reeds eind 2009 voor. Aan de mogelijkheid van het vormen van een passiefpost is de rechtbank volgens belanghebbende abusievelijk voorbijgegaan.Overigens heeft de vaststellingsovereenkomst uit 2012 volgens belanghebbende geen betekenis voor de kwalificatie van de verhouding tussen IRS en geldlening in het onderhavige jaar. 4.3.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de IRS en de lening voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat in samenhang moeten worden gewaardeerd. De door belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de IRS en de lening acht de inspecteur niet van belang, omdat die verschillen – zoals ook volgt uit de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel B van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst – bij aanvang van de IRS en de leenovereenkomst niet waren beoogd. De inspecteur acht het (negatief) waarderen van de IRS in strijd met goed koopmansgebruik. 4.3.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de IRS niet een zelfstandig vermogensrecht is dat rendabel ter beschikking van een werkzaamheid kan worden gesteld. De IRS is volgens de inspecteur (subsidiair) ook geen schuld die rechtstreeks samenhangt met enig ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel. In deze visie is de IRS uitsluitend een voorwerp van speculatieve aard en behoort deze in het geheel niet tot het werkzaamhedenvermogen te worden gerekend. De op het jaar 2009 betrekking hebbende renteswap premie – zijnde het negatief saldo van receiver swap premie en payer swap premie – ad € 121.857 is dan niet aftrekbaar. 4.3.3. De inspecteur acht het niet toegestaan om ter zake van de IRS een voorziening te vormen. Hij betwist dat belanghebbende op 31 december 2009 voornemens was om de IRS af te wikkelen. Daarnaast is de vorming van een voorziening en het daarmee in 2009 in aanmerking nemen van toekomstige lasten in strijd zijn met het in dat verband geldende toerekeningscriterium. Bovendien is er op balansdatum geen redelijke mate van zekerheid omtrent de toekomstige renteontwikkeling. 4.4.1. Vaststaat dat tussen [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende op 9 mei 2007 een interest rate swap (de IRS) tot stand is gekomen, met als ingangsdatum 2 juli 2007 en als einddatum 1 juli 2017, inhoudende de verschuldigdheid van [onderdeel A van bank Y] aan belanghebbende van een variabele rente op basis van 1 maand Euribor (de receiver swap premie) en de verschuldigdheid van belanghebbende aan [onderdeel A van bank Y] van een vaste rente van 4,460 % (de payer swap premie; beide bedragen hierna ook aan te duiden als premie), te berekenen op basis van een (als rekengrootheid fungerende) nominale hoofdsom van € 7.000.000. 4.4.2. Vaststaat tevens dat [onderdeel B van bank Y] en belanghebbende op of omstreeks 11 september 2007 een hypothecaire geldlening zijn overeengekomen, inhoudende dat belanghebbende voor een periode van 25 jaar van [onderdeel B van bank Y] een hoofdsom van € 7.000.000 leent en dat hij daarvoor een variabele rente verschuldigd is op basis van 1 maand Euribor + een opslag van (aanvankelijk) 0,90 % (hierna ook: de leenovereenkomst). In de leenovereenkomst is onder meer vermeld dat de overeengekomen ‘variabele rentestructuur’ geldt gedurende de periode dat een rentederivaat is overeengekomen dat de goedkeuring draagt van [onderdeel B van bank Y] . 4.4.3. Vaststaat dat het in de leenovereenkomst bedoelde rentederivaat is overeengekomen door middel van de IRS. 4.4.4. Vaststaat voorts dat de marktrente (op basis van Euribor) beoordeeld naar de balansdatum 31 december 2009 is gedaald ten opzichte van de marktrente per 2 juli 2007. Op beide data is de 1 maand Euribor rente lager dan de 4,460% waarop de vaste premie is gebaseerd. Voor de IRS heeft een dergelijk renteverschil tot gevolg dat belanghebbende een hogere premie verschuldigd is dan de premie die [onderdeel A van bank Y] aan hem verschuldigd is. 4.4.5. Vaststaat voorts dat de financiële middelen die zijn verkregen met de in 2007 door belanghebbende van [onderdeel B van bank Y] aangetrokken lening van € 7.000.000 (deels) ter beschikking zijn gesteld aan vennootschappen van belanghebbende. Dit betekent dat die lening (in zoverre) een vermogensbestanddeel vormt dat rendabel wordt gemaakt als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, van de Wet en tot het vermogen behoort van een werkzaamheid als bedoeld in die bepaling. Hiervan uitgaande is tussen partijen niet in geschil dat de lening in een verhouding van 44,97 en 55,03% aan respectievelijk box 1 en box 3 dient te worden toegerekend. 4.4.6. Naar het oordeel van het Hof bestaat tussen de leenovereenkomst en de IRS een zodanige samenhang, dat – in dezelfde mate als dat het geval is met de lening – ook de IRS tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende moet worden gerekend. Deze samen-hang komt tot uiting in de koppeling die in de brief van [onderdeel B van bank Y] van 27 maart 2007 tussen de lening en de IRS is aangebracht, zodanig dat de IRS functioneert als een ‘cash flow hedge’ waarmee het kasstroomrisico is ‘afgedekt’ dat verbonden is aan de over de lening verschuldigde variabele rente. In deze zin eveneens de brief van [onderdeel B van bank Y] van 11 september 2007 waarin de leenovereenkomst is vastgelegd. Het Hof verwijst in dezen naar hetgeen is vermeld onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2. 4.4.7. Indien op balansdatum de variabele rente (de receiver swap premie) lager is dan de vaste rente van 4,460% (de payer swap premie), dan leidt dat ertoe dat de IRS – naar de maatstaf van de waarde in het economische verkeer – op balansdatum voor belanghebbende een negatieve waarde verkrijgt, ter grootte van de contante waarde van het op de balansdatum te verwachten verschil tussen de ‘receiver swap premie’ en de ‘payer swap premie’, berekend over de looptijd van de IRS en gegeven de als rekengrootheid fungerende hoofdsom waarover de door [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende over en weer verschuldigde premies worden berekend. In geschil is nu de vraag of belanghebbende deze bij de waardering van de IRS tot uiting komende negatieve waarde van dat derivaat, jaarlijks, al naar gelang de (negatieve) waardeontwikkeling van de IRS, ten laste van het werkzaamhedenresultaat mag brengen. 4.4.8. Vaststaat dat de IRS is gebaseerd op een nominale hoofdsom (als rekengrootheid) die, althans bij het aangaan van de leenovereenkomst, gelijk is aan de hoofdsom van de lening. In de offerte voor de leenovereenkomst is vermeld dat in verband met de variabele rente een rentederivaat dient te worden overeengekomen en in de leenovereenkomst zelf is hier onder het kopje ‘Afdekking renterisico’ naar verwezen (zie onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2). Dit betekent dat [onderdeel B van bank Y] aan de door haar aan belanghebbende verstrekte lening de voorwaarde heeft verbonden van een één op één rentederivaat – de IRS – dat bewerkstelligt dat de variabele 1 maand Euribor rente (exclusief opslagen) van de lening is ‘gedraaid’ in een vaste rente.

Per 1 oktober 2017 zal [onderdeel B van bank Y] Ondernemer een nieuwe rente + nieuwe opslag aanbieden. rentebetaling: per maand achteraf looptijd van de lening: 25 jaar, dat wil zeggen van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2032 verplichte aflossing: € 5.833,33 per maand algemene voorwaarden [onderdeel B van bank Y] 2006 Voor het overige zijn de bepalingen van de overeenkomst van 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 van toepassing, met uitzondering van de bepaling: (Roll over) Euribor-faciliteit’. 2. Uit de administratie van [onderdeel B van bank Y] (zie bijlage) blijkt dat aan Ondernemer van 1 oktober 2008 tot 1 april 2012 een bedrag van € 766.577,97 in rekening is gebracht (exclusief boeterentes ad € 44.953,50) Indien de onder 1. overeengekomen bepalingen van toepassing waren geweest, dan had Ondernemer een bedrag van € 523.033,44 (exclusief boeterentes) moeten voldoen. Per saldo is aan Ondernemer een bedrag van € 766.577,97 minus € 523.033,44 ofwel een bedrag van € 243.544,52 teveel in rekening gebracht. Ondernemer dient nog een bedrag van € 302.025,67 aan openstaande termijnen te voldoen. (Dit bedrag is eveneens exclusief boeterentes). Ondernemer is dus nog een bedrag van € 302.025,67 minus € 243.544,52 ofwel een bedrag van € 58.481,15 verschuldigd. (Alle boeterentes worden doorgehaald.) Het bedrag van € 58.481,15 zal door Ondernemer binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst op de bankrekening van [onderdeel B van bank Y] worden gestort o.v.v. ‘ 75342 ’. 3. Ondernemer zal [onderdeel A van bank Y] verzoeken om de Swap met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2007 te wijzigen in een Swap waarvan de hoofdsom afloopt met een bedrag van € 5.833,33 per maand. De kosten die hieraan zijn verbonden zal [onderdeel B van bank Y] aan [onderdeel A van bank Y] voldoen na overlegging door Ondernemer van een factuur met bewijsstukken waaruit die kosten blijken.” 2.6. [ Het Hof leest hier: 2.5] Volgens de opgaves van [onderdeel A van bank Y] bedraagt de marktwaarde van het renteswap contract per: 31 december 2007 € 81.119,94 negatief voor eiser 31 december 2008 € 574.675,76 negatief voor eiser 31 december 1009 € 766.531,21 negatief voor eiser.” Nu tegen de hiervoor vermelde feiten geen grieven zijn aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe. 2.2. Aan de verstrekking aan belanghebbende van de in de uitspraak rechtbank onder 2.2 vermelde financiering is een offerte van [onderdeel B van bank Y] (hierna: [onderdeel B van bank Y] ) voorafgegaan, gedagtekend 27 maart 2007. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “Hoofdsom : € 9.000.000Rentepercentage : zie bijzondere bepalingenRenteberekening : per maand achteraf(…)Bijzondere bepalingen:(…)Leningdeel 1 (variabele rente):- hoofdsom ad. € 7.000.000,00- rente: Euribor 0,90% per jaar / SWAP (indicatief tarief per heden) 4,2% 120 maanden, bij betaling per maand achteraf.De door ons gehanteerde variabele rentestructuur in dit leningdeel 1 geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leningslasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt wordt door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. In een maandopgave van [onderdeel A van bank Y] van 4 januari 2010 van de tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] overeengekomen interest rate swap (hierna: IRS) is onder meer het volgende vermeld: “Deze opgave vermeldt o.a. de Net Present Value, de huidige marktwaarde van uw derivaten, gebaseerd op de prijzen van 31 dec 2009.De Net Present Value is een indicatie van de waarde van uw derivaat in het geval van een eventuele vroegtijdige afwikkeling of ‘unwinding’ van de derivaattransactie.’ 2.4. In een brief van mr. Beeren aan de inspecteur van 4 juni 2013 is omtrent de verwerking van de IRS in de aangiften van belanghebbende het volgende vermeld: “1. Feiten & omstandighedenCliënt heeft in 2007 financiering aangetrokken van de [onderdeel A van bank Y] (hierna: bancaire geldlening). Op de hoofdsom van de bancaire geldlening is hij een variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft cliënt een separaat interest rate swapcontract gesloten (hierna: renteswap). Doordat de variabele rente zich in het jaar waartegen wij (…) bezwaar hebben gemaakt – 2009 – op een lager niveau bevond dan de overeengekomen vaste rente, was de waarde van de renteswap in dat jaar negatief.(…)2. De onjuiste verwerking van de feiten & omstandigheden in de aangiften Inkomstenbelasting 2007 e.v.De fiscale begeleiding van het werkzaamheidsvermogen van cliënt is reeds met ingang van het aanvangsjaar onjuist geweest omdat de negatieve waarde van de renteswap (i) ten onrechte niet naar rato is gepassiveerd op de werkzaamheidsbalans en (ii) ten onrechte niet als schuld ex 5.3 lid 3 Wet IB (…) is verwerkt in box III voor het overige deel.(…)Volledigheidshalve merken wij op dat wij hebben vernomen dat thans ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 een beroepsprocedure loopt. Wij zullen de advocaat van [belanghebbende] verzoeken een aanvulling te doen op deze beroepschriften (…).” 2.5. In een e-mail van [F] aan belanghebbende van 22 oktober 2016 is onder meer het volgende vermeld: “Onderhavig verhaal speelde voor mij, in mijn toenmalige functie van Senior medewerker (in zzp-verband) op de afdeling Restructuring & Recovery van [onderdeel B van bank Y] (…) al weer 4 – 5 jaren terug. (…)De constellatie was een vastgoedlening, waarvoor ter afdekking van het rente risico door u met [onderdeel A van bank Y] een renteswap was afgesloten (tezamen: ‘de swapconstructie’). In de praktische uitwerking in de periode na afsluiting rezen bij u tegen deze swapconstructie bezwaren, die zich als volgt laten memoreren: (1) de lening kende een aflossingsstructuur, maar de swap niet, waardoor er in de tijd een groeiend, niet gewenst speculatief deel in de swap ontstond en (2) door de verhoging van de bancaire rentemarge op de vastgoedlening in de periode na afsluiting van de swapconstructie werd de gewenste renterisico afdekking niet volledig gerealiseerd.Derhalve voldeed de swapconstructie volgens u niet aan de onderliggende bedoelingen.(…)Via diverse gesprekken hieromtrent werd uiteindelijk het draagvlak gerealiseerd voor de aanpassingsovereenkomst, waarin de bank u tegemoet is gekomen.”

Belanghebbende baseert zich hierbij onder meer op de brief van belanghebbende aan [onderdeel B van bank Y] van 5 oktober 2009 en de verklaring van [F] van 22 oktober 2016. Dit betekent volgens belanghebbende dat het is toegestaan een passiefpost te vormen ter zake van het aldus te verwachten negatieve verloop van het verschil tussen de over en weer ter zake van de IRS verschuldigde premies. De feiten en omstandigheden die tot gevolg hadden dat in 2010 een einde is gekomen aan de TBS-werkzaamheid deden zich reeds eind 2009 voor. Aan de mogelijkheid van het vormen van een passiefpost is de rechtbank volgens belanghebbende abusievelijk voorbijgegaan.Overigens heeft de vaststellingsovereenkomst uit 2012 volgens belanghebbende geen betekenis voor de kwalificatie van de verhouding tussen IRS en geldlening in het onderhavige jaar. 4.3.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de IRS en de lening voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat in samenhang moeten worden gewaardeerd. De door belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de IRS en de lening acht de inspecteur niet van belang, omdat die verschillen – zoals ook volgt uit de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel B van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst – bij aanvang van de IRS en de leenovereenkomst niet waren beoogd. De inspecteur acht het (negatief) waarderen van de IRS in strijd met goed koopmansgebruik. 4.3.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de IRS niet een zelfstandig vermogensrecht is dat rendabel ter beschikking van een werkzaamheid kan worden gesteld. De IRS is volgens de inspecteur (subsidiair) ook geen schuld die rechtstreeks samenhangt met enig ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel. In deze visie is de IRS uitsluitend een voorwerp van speculatieve aard en behoort deze in het geheel niet tot het werkzaamhedenvermogen te worden gerekend. De op het jaar 2009 betrekking hebbende renteswap premie – zijnde het negatief saldo van receiver swap premie en payer swap premie – ad € 121.857 is dan niet aftrekbaar. 4.3.3. De inspecteur acht het niet toegestaan om ter zake van de IRS een voorziening te vormen. Hij betwist dat belanghebbende op 31 december 2009 voornemens was om de IRS af te wikkelen. Daarnaast is de vorming van een voorziening en het daarmee in 2009 in aanmerking nemen van toekomstige lasten in strijd zijn met het in dat verband geldende toerekeningscriterium. Bovendien is er op balansdatum geen redelijke mate van zekerheid omtrent de toekomstige renteontwikkeling. 4.4.1. Vaststaat dat tussen [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende op 9 mei 2007 een interest rate swap (de IRS) tot stand is gekomen, met als ingangsdatum 2 juli 2007 en als einddatum 1 juli 2017, inhoudende de verschuldigdheid van [onderdeel A van bank Y] aan belanghebbende van een variabele rente op basis van 1 maand Euribor (de receiver swap premie) en de verschuldigdheid van belanghebbende aan [onderdeel A van bank Y] van een vaste rente van 4,460 % (de payer swap premie; beide bedragen hierna ook aan te duiden als premie), te berekenen op basis van een (als rekengrootheid fungerende) nominale hoofdsom van € 7.000.000. 4.4.2. Vaststaat tevens dat [onderdeel B van bank Y] en belanghebbende op of omstreeks 11 september 2007 een hypothecaire geldlening zijn overeengekomen, inhoudende dat belanghebbende voor een periode van 25 jaar van [onderdeel B van bank Y] een hoofdsom van € 7.000.000 leent en dat hij daarvoor een variabele rente verschuldigd is op basis van 1 maand Euribor + een opslag van (aanvankelijk) 0,90 % (hierna ook: de leenovereenkomst). In de leenovereenkomst is onder meer vermeld dat de overeengekomen ‘variabele rentestructuur’ geldt gedurende de periode dat een rentederivaat is overeengekomen dat de goedkeuring draagt van [onderdeel B van bank Y] . 4.4.3. Vaststaat dat het in de leenovereenkomst bedoelde rentederivaat is overeengekomen door middel van de IRS. 4.4.4. Vaststaat voorts dat de marktrente (op basis van Euribor) beoordeeld naar de balansdatum 31 december 2009 is gedaald ten opzichte van de marktrente per 2 juli 2007. Op beide data is de 1 maand Euribor rente lager dan de 4,460% waarop de vaste premie is gebaseerd. Voor de IRS heeft een dergelijk renteverschil tot gevolg dat belanghebbende een hogere premie verschuldigd is dan de premie die [onderdeel A van bank Y] aan hem verschuldigd is. 4.4.5. Vaststaat voorts dat de financiële middelen die zijn verkregen met de in 2007 door belanghebbende van [onderdeel B van bank Y] aangetrokken lening van € 7.000.000 (deels) ter beschikking zijn gesteld aan vennootschappen van belanghebbende. Dit betekent dat die lening (in zoverre) een vermogensbestanddeel vormt dat rendabel wordt gemaakt als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, van de Wet en tot het vermogen behoort van een werkzaamheid als bedoeld in die bepaling. Hiervan uitgaande is tussen partijen niet in geschil dat de lening in een verhouding van 44,97 en 55,03% aan respectievelijk box 1 en box 3 dient te worden toegerekend. 4.4.6. Naar het oordeel van het Hof bestaat tussen de leenovereenkomst en de IRS een zodanige samenhang, dat – in dezelfde mate als dat het geval is met de lening – ook de IRS tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende moet worden gerekend. Deze samen-hang komt tot uiting in de koppeling die in de brief van [onderdeel B van bank Y] van 27 maart 2007 tussen de lening en de IRS is aangebracht, zodanig dat de IRS functioneert als een ‘cash flow hedge’ waarmee het kasstroomrisico is ‘afgedekt’ dat verbonden is aan de over de lening verschuldigde variabele rente. In deze zin eveneens de brief van [onderdeel B van bank Y] van 11 september 2007 waarin de leenovereenkomst is vastgelegd. Het Hof verwijst in dezen naar hetgeen is vermeld onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2. 4.4.7. Indien op balansdatum de variabele rente (de receiver swap premie) lager is dan de vaste rente van 4,460% (de payer swap premie), dan leidt dat ertoe dat de IRS – naar de maatstaf van de waarde in het economische verkeer – op balansdatum voor belanghebbende een negatieve waarde verkrijgt, ter grootte van de contante waarde van het op de balansdatum te verwachten verschil tussen de ‘receiver swap premie’ en de ‘payer swap premie’, berekend over de looptijd van de IRS en gegeven de als rekengrootheid fungerende hoofdsom waarover de door [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende over en weer verschuldigde premies worden berekend. In geschil is nu de vraag of belanghebbende deze bij de waardering van de IRS tot uiting komende negatieve waarde van dat derivaat, jaarlijks, al naar gelang de (negatieve) waardeontwikkeling van de IRS, ten laste van het werkzaamhedenresultaat mag brengen. 4.4.8. Vaststaat dat de IRS is gebaseerd op een nominale hoofdsom (als rekengrootheid) die, althans bij het aangaan van de leenovereenkomst, gelijk is aan de hoofdsom van de lening. In de offerte voor de leenovereenkomst is vermeld dat in verband met de variabele rente een rentederivaat dient te worden overeengekomen en in de leenovereenkomst zelf is hier onder het kopje ‘Afdekking renterisico’ naar verwezen (zie onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2). Dit betekent dat [onderdeel B van bank Y] aan de door haar aan belanghebbende verstrekte lening de voorwaarde heeft verbonden van een één op één rentederivaat – de IRS – dat bewerkstelligt dat de variabele 1 maand Euribor rente (exclusief opslagen) van de lening is ‘gedraaid’ in een vaste rente.

Per 1 oktober 2017 zal [onderdeel B van bank Y] Ondernemer een nieuwe rente + nieuwe opslag aanbieden. rentebetaling: per maand achteraf looptijd van de lening: 25 jaar, dat wil zeggen van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2032 verplichte aflossing: € 5.833,33 per maand algemene voorwaarden [onderdeel B van bank Y] 2006 Voor het overige zijn de bepalingen van de overeenkomst van 26 september 2007 met oorspronkelijk kenmerk 270135 en huidig kenmerk 75342 van toepassing, met uitzondering van de bepaling: (Roll over) Euribor-faciliteit’. 2. Uit de administratie van [onderdeel B van bank Y] (zie bijlage) blijkt dat aan Ondernemer van 1 oktober 2008 tot 1 april 2012 een bedrag van € 766.577,97 in rekening is gebracht (exclusief boeterentes ad € 44.953,50) Indien de onder 1. overeengekomen bepalingen van toepassing waren geweest, dan had Ondernemer een bedrag van € 523.033,44 (exclusief boeterentes) moeten voldoen. Per saldo is aan Ondernemer een bedrag van € 766.577,97 minus € 523.033,44 ofwel een bedrag van € 243.544,52 teveel in rekening gebracht. Ondernemer dient nog een bedrag van € 302.025,67 aan openstaande termijnen te voldoen. (Dit bedrag is eveneens exclusief boeterentes). Ondernemer is dus nog een bedrag van € 302.025,67 minus € 243.544,52 ofwel een bedrag van € 58.481,15 verschuldigd. (Alle boeterentes worden doorgehaald.) Het bedrag van € 58.481,15 zal door Ondernemer binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst op de bankrekening van [onderdeel B van bank Y] worden gestort o.v.v. ‘ 75342 ’. 3. Ondernemer zal [onderdeel A van bank Y] verzoeken om de Swap met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2007 te wijzigen in een Swap waarvan de hoofdsom afloopt met een bedrag van € 5.833,33 per maand. De kosten die hieraan zijn verbonden zal [onderdeel B van bank Y] aan [onderdeel A van bank Y] voldoen na overlegging door Ondernemer van een factuur met bewijsstukken waaruit die kosten blijken.” 2.6. [ Het Hof leest hier: 2.5] Volgens de opgaves van [onderdeel A van bank Y] bedraagt de marktwaarde van het renteswap contract per: 31 december 2007 € 81.119,94 negatief voor eiser 31 december 2008 € 574.675,76 negatief voor eiser 31 december 1009 € 766.531,21 negatief voor eiser.” Nu tegen de hiervoor vermelde feiten geen grieven zijn aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe. 2.2. Aan de verstrekking aan belanghebbende van de in de uitspraak rechtbank onder 2.2 vermelde financiering is een offerte van [onderdeel B van bank Y] (hierna: [onderdeel B van bank Y] ) voorafgegaan, gedagtekend 27 maart 2007. Hierin is onder meer het volgende vermeld: “Hoofdsom : € 9.000.000Rentepercentage : zie bijzondere bepalingenRenteberekening : per maand achteraf(…)Bijzondere bepalingen:(…)Leningdeel 1 (variabele rente):- hoofdsom ad. € 7.000.000,00- rente: Euribor 0,90% per jaar / SWAP (indicatief tarief per heden) 4,2% 120 maanden, bij betaling per maand achteraf.De door ons gehanteerde variabele rentestructuur in dit leningdeel 1 geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij [onderdeel A van bank Y] , waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente.Het rentederivaat mag slechts worden verhandeld met uitdrukkelijke toestemming van [onderdeel B van bank Y] Alsdan zal door [ [onderdeel B van bank Y] ] gedurende de looptijd van de financiering een constructie worden gehanteerd waarbij op basis van de bestaande variabele rente een nader te bepalen maximum aan toekomstige rentelasten zal worden vastgesteld. Uitgangspunt hiervoor zal zijn dat de leningslasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt wordt door 85% van de bruto jaarhuur.Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.” 2.3. In een maandopgave van [onderdeel A van bank Y] van 4 januari 2010 van de tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] overeengekomen interest rate swap (hierna: IRS) is onder meer het volgende vermeld: “Deze opgave vermeldt o.a. de Net Present Value, de huidige marktwaarde van uw derivaten, gebaseerd op de prijzen van 31 dec 2009.De Net Present Value is een indicatie van de waarde van uw derivaat in het geval van een eventuele vroegtijdige afwikkeling of ‘unwinding’ van de derivaattransactie.’ 2.4. In een brief van mr. Beeren aan de inspecteur van 4 juni 2013 is omtrent de verwerking van de IRS in de aangiften van belanghebbende het volgende vermeld: “1. Feiten & omstandighedenCliënt heeft in 2007 financiering aangetrokken van de [onderdeel A van bank Y] (hierna: bancaire geldlening). Op de hoofdsom van de bancaire geldlening is hij een variabele rente verschuldigd. Ter afdekking van het kasstroomrisico heeft cliënt een separaat interest rate swapcontract gesloten (hierna: renteswap). Doordat de variabele rente zich in het jaar waartegen wij (…) bezwaar hebben gemaakt – 2009 – op een lager niveau bevond dan de overeengekomen vaste rente, was de waarde van de renteswap in dat jaar negatief.(…)2. De onjuiste verwerking van de feiten & omstandigheden in de aangiften Inkomstenbelasting 2007 e.v.De fiscale begeleiding van het werkzaamheidsvermogen van cliënt is reeds met ingang van het aanvangsjaar onjuist geweest omdat de negatieve waarde van de renteswap (i) ten onrechte niet naar rato is gepassiveerd op de werkzaamheidsbalans en (ii) ten onrechte niet als schuld ex 5.3 lid 3 Wet IB (…) is verwerkt in box III voor het overige deel.(…)Volledigheidshalve merken wij op dat wij hebben vernomen dat thans ten aanzien van de jaren 2007 en 2008 een beroepsprocedure loopt. Wij zullen de advocaat van [belanghebbende] verzoeken een aanvulling te doen op deze beroepschriften (…).” 2.5. In een e-mail van [F] aan belanghebbende van 22 oktober 2016 is onder meer het volgende vermeld: “Onderhavig verhaal speelde voor mij, in mijn toenmalige functie van Senior medewerker (in zzp-verband) op de afdeling Restructuring & Recovery van [onderdeel B van bank Y] (…) al weer 4 – 5 jaren terug. (…)De constellatie was een vastgoedlening, waarvoor ter afdekking van het rente risico door u met [onderdeel A van bank Y] een renteswap was afgesloten (tezamen: ‘de swapconstructie’). In de praktische uitwerking in de periode na afsluiting rezen bij u tegen deze swapconstructie bezwaren, die zich als volgt laten memoreren: (1) de lening kende een aflossingsstructuur, maar de swap niet, waardoor er in de tijd een groeiend, niet gewenst speculatief deel in de swap ontstond en (2) door de verhoging van de bancaire rentemarge op de vastgoedlening in de periode na afsluiting van de swapconstructie werd de gewenste renterisico afdekking niet volledig gerealiseerd.Derhalve voldeed de swapconstructie volgens u niet aan de onderliggende bedoelingen.(…)Via diverse gesprekken hieromtrent werd uiteindelijk het draagvlak gerealiseerd voor de aanpassingsovereenkomst, waarin de bank u tegemoet is gekomen.”

Belanghebbende baseert zich hierbij onder meer op de brief van belanghebbende aan [onderdeel B van bank Y] van 5 oktober 2009 en de verklaring van [F] van 22 oktober 2016. Dit betekent volgens belanghebbende dat het is toegestaan een passiefpost te vormen ter zake van het aldus te verwachten negatieve verloop van het verschil tussen de over en weer ter zake van de IRS verschuldigde premies. De feiten en omstandigheden die tot gevolg hadden dat in 2010 een einde is gekomen aan de TBS-werkzaamheid deden zich reeds eind 2009 voor. Aan de mogelijkheid van het vormen van een passiefpost is de rechtbank volgens belanghebbende abusievelijk voorbijgegaan.Overigens heeft de vaststellingsovereenkomst uit 2012 volgens belanghebbende geen betekenis voor de kwalificatie van de verhouding tussen IRS en geldlening in het onderhavige jaar. 4.3.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de IRS en de lening voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat in samenhang moeten worden gewaardeerd. De door belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de IRS en de lening acht de inspecteur niet van belang, omdat die verschillen – zoals ook volgt uit de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel B van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst – bij aanvang van de IRS en de leenovereenkomst niet waren beoogd. De inspecteur acht het (negatief) waarderen van de IRS in strijd met goed koopmansgebruik. 4.3.2. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de IRS niet een zelfstandig vermogensrecht is dat rendabel ter beschikking van een werkzaamheid kan worden gesteld. De IRS is volgens de inspecteur (subsidiair) ook geen schuld die rechtstreeks samenhangt met enig ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel. In deze visie is de IRS uitsluitend een voorwerp van speculatieve aard en behoort deze in het geheel niet tot het werkzaamhedenvermogen te worden gerekend. De op het jaar 2009 betrekking hebbende renteswap premie – zijnde het negatief saldo van receiver swap premie en payer swap premie – ad € 121.857 is dan niet aftrekbaar. 4.3.3. De inspecteur acht het niet toegestaan om ter zake van de IRS een voorziening te vormen. Hij betwist dat belanghebbende op 31 december 2009 voornemens was om de IRS af te wikkelen. Daarnaast is de vorming van een voorziening en het daarmee in 2009 in aanmerking nemen van toekomstige lasten in strijd zijn met het in dat verband geldende toerekeningscriterium. Bovendien is er op balansdatum geen redelijke mate van zekerheid omtrent de toekomstige renteontwikkeling. 4.4.1. Vaststaat dat tussen [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende op 9 mei 2007 een interest rate swap (de IRS) tot stand is gekomen, met als ingangsdatum 2 juli 2007 en als einddatum 1 juli 2017, inhoudende de verschuldigdheid van [onderdeel A van bank Y] aan belanghebbende van een variabele rente op basis van 1 maand Euribor (de receiver swap premie) en de verschuldigdheid van belanghebbende aan [onderdeel A van bank Y] van een vaste rente van 4,460 % (de payer swap premie; beide bedragen hierna ook aan te duiden als premie), te berekenen op basis van een (als rekengrootheid fungerende) nominale hoofdsom van € 7.000.000. 4.4.2. Vaststaat tevens dat [onderdeel B van bank Y] en belanghebbende op of omstreeks 11 september 2007 een hypothecaire geldlening zijn overeengekomen, inhoudende dat belanghebbende voor een periode van 25 jaar van [onderdeel B van bank Y] een hoofdsom van € 7.000.000 leent en dat hij daarvoor een variabele rente verschuldigd is op basis van 1 maand Euribor + een opslag van (aanvankelijk) 0,90 % (hierna ook: de leenovereenkomst). In de leenovereenkomst is onder meer vermeld dat de overeengekomen ‘variabele rentestructuur’ geldt gedurende de periode dat een rentederivaat is overeengekomen dat de goedkeuring draagt van [onderdeel B van bank Y] . 4.4.3. Vaststaat dat het in de leenovereenkomst bedoelde rentederivaat is overeengekomen door middel van de IRS. 4.4.4. Vaststaat voorts dat de marktrente (op basis van Euribor) beoordeeld naar de balansdatum 31 december 2009 is gedaald ten opzichte van de marktrente per 2 juli 2007. Op beide data is de 1 maand Euribor rente lager dan de 4,460% waarop de vaste premie is gebaseerd. Voor de IRS heeft een dergelijk renteverschil tot gevolg dat belanghebbende een hogere premie verschuldigd is dan de premie die [onderdeel A van bank Y] aan hem verschuldigd is. 4.4.5. Vaststaat voorts dat de financiële middelen die zijn verkregen met de in 2007 door belanghebbende van [onderdeel B van bank Y] aangetrokken lening van € 7.000.000 (deels) ter beschikking zijn gesteld aan vennootschappen van belanghebbende. Dit betekent dat die lening (in zoverre) een vermogensbestanddeel vormt dat rendabel wordt gemaakt als bedoeld in artikel 3.92, eerste lid, van de Wet en tot het vermogen behoort van een werkzaamheid als bedoeld in die bepaling. Hiervan uitgaande is tussen partijen niet in geschil dat de lening in een verhouding van 44,97 en 55,03% aan respectievelijk box 1 en box 3 dient te worden toegerekend. 4.4.6. Naar het oordeel van het Hof bestaat tussen de leenovereenkomst en de IRS een zodanige samenhang, dat – in dezelfde mate als dat het geval is met de lening – ook de IRS tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende moet worden gerekend. Deze samen-hang komt tot uiting in de koppeling die in de brief van [onderdeel B van bank Y] van 27 maart 2007 tussen de lening en de IRS is aangebracht, zodanig dat de IRS functioneert als een ‘cash flow hedge’ waarmee het kasstroomrisico is ‘afgedekt’ dat verbonden is aan de over de lening verschuldigde variabele rente. In deze zin eveneens de brief van [onderdeel B van bank Y] van 11 september 2007 waarin de leenovereenkomst is vastgelegd. Het Hof verwijst in dezen naar hetgeen is vermeld onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2. 4.4.7. Indien op balansdatum de variabele rente (de receiver swap premie) lager is dan de vaste rente van 4,460% (de payer swap premie), dan leidt dat ertoe dat de IRS – naar de maatstaf van de waarde in het economische verkeer – op balansdatum voor belanghebbende een negatieve waarde verkrijgt, ter grootte van de contante waarde van het op de balansdatum te verwachten verschil tussen de ‘receiver swap premie’ en de ‘payer swap premie’, berekend over de looptijd van de IRS en gegeven de als rekengrootheid fungerende hoofdsom waarover de door [onderdeel A van bank Y] en belanghebbende over en weer verschuldigde premies worden berekend. In geschil is nu de vraag of belanghebbende deze bij de waardering van de IRS tot uiting komende negatieve waarde van dat derivaat, jaarlijks, al naar gelang de (negatieve) waardeontwikkeling van de IRS, ten laste van het werkzaamhedenresultaat mag brengen. 4.4.8. Vaststaat dat de IRS is gebaseerd op een nominale hoofdsom (als rekengrootheid) die, althans bij het aangaan van de leenovereenkomst, gelijk is aan de hoofdsom van de lening. In de offerte voor de leenovereenkomst is vermeld dat in verband met de variabele rente een rentederivaat dient te worden overeengekomen en in de leenovereenkomst zelf is hier onder het kopje ‘Afdekking renterisico’ naar verwezen (zie onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2). Dit betekent dat [onderdeel B van bank Y] aan de door haar aan belanghebbende verstrekte lening de voorwaarde heeft verbonden van een één op één rentederivaat – de IRS – dat bewerkstelligt dat de variabele 1 maand Euribor rente (exclusief opslagen) van de lening is ‘gedraaid’ in een vaste rente.

De ter zake van de IRS aan belanghebbende verschuldigde variabele rente (receiver swap premie) en de ter zake van de lening verschuldigde variabele rente (exclusief opslagen) compenseren elkaar, zodanig – en overeenkomstig de bedoeling van partijen – dat belanghebbende over de van [onderdeel B van bank Y] geleende hoofdsom van € 7.000.000 (per saldo) in wezen een vaste rente van 4,460% verschuldigd is. Het risico dat verbonden is aan het ter zake van de lening verschuldigd zijn van een variabele rente (exclusief opslagen) is op deze wijze volledig gedekt. Nu de IRS aldus (causaal) in functie staat van de lening dient met die omstandigheid bij de waardering van de lening en de IRS naar goed koopmansgebruik rekening te worden gehouden. Daartoe dienen de IRS en de lening, bezien in samenhang, voor de toepassing van goed koopmansgebruik te worden gekwalificeerd als een langlopende (hypothecaire) lening van [onderdeel B van bank Y] aan belanghebbende, met een hoofdsom – bij aanvang van de lening – van € 7.000.000 tegen een vaste, jaarlijks verschuldigde rente van 4,460%. Voor een afzonderlijke (negatieve) waardering van de IRS is dan geen plaats. 4.4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof voor het geconstateerde verband tussen lening en derivaat de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst en hetgeen daaraan vooraf is gegaan niet van belang acht, zodat voorbij kan worden gegaan aan de bezwaren die belanghebbende tegen het daarop betrekking hebbende onderdeel van de uitspraak van de rechtbank (r.o. 4.20) heeft aangevoerd. 4.4.10. Voor zover, gegeven het oordeel onder 4.4.8, het standpunt van belanghebbende inhoudt dat een daling van de marktrente tot uiting mag komen in een hogere waardering van de lening op de werkzaamhedenbalans, omdat (nog steeds uitgaande van het oordeel onder 4.4.8) de jaarlijks feitelijk verschuldigde vaste rente hoger is dan de op balansdatum geldende marktrente, heeft het volgende te gelden. Goed koopmansgebruik staat niet toe bij een daling van de marktrente de contante waarde van de op toekomstige jaren betrekking hebbende overeengekomen rentelast, voor zover deze uitgaat boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot het (ongewenste) gevolg leiden dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, r.o. 3.4). Een dergelijk gevolg zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. 4.4.11. Belanghebbende heeft – terecht – erop gewezen dat op de hoofdsom van de lening jaarlijks tenminste 1% moet worden afgelost, terwijl de (als rekengrootheid fungerende) hoofdsom van de IRS ongewijzigd blijft. Nu derhalve vanaf de eerste aflossing op de lening de grondslag voor de berekening van de over en weer verschuldigde premies van de IRS hoger is dan de hoofdsom van de lening – en dat zal in toenemende mate het geval zijn naarmate er meer op de lening wordt afgelost –, rijst andermaal de vraag of voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat mag worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van de IRS op balansdatum. Naar het oordeel van het Hof zou een (afzonderlijke) waardering van de IRS op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer, gegeven dat de receiver swap premie beoordeeld naar balansdatum lager is dan de payer swap premie, ertoe leiden dat lasten die op één of meer latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar in aanmerking worden genomen. Hetzelfde geldt indien ter zake van evenbedoeld premieverschil een afzonderlijke passiefpost zou worden opgevoerd. In beide gevallen zou in strijd worden gehandeld met het aan goed koopmansgebruik mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, meer in het bijzonder – bij de vorming van een afzonderlijke passiefpost – met het in (onder meer) het Baksteenarrest ontwikkelde toerekeningscriterium. 4.4.12. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat de wederpartij van belanghebbende ter zake van de IRS een ander is, te weten [onderdeel A van bank Y] , dan ter zake van de lening, te weten [onderdeel B van bank Y] . Het Hof acht dit laatste verschil voor de beoordeling van de toepassing van goed koopmansgebruik in casu niet wezenlijk van belang. 4.4.13. Aan het ter zake van de IRS per 31 december 2009 vormen van een passiefpost staat voorts in de weg dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op 31 december 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS vroegtijdig zou worden afgewikkeld. Ook de e-mail van [F] van 22 oktober 2016 vormt hiervoor onvoldoende bewijs. 4.4.14. Het hiervoor overwogene betekent dat ook indien de IRS als een afzonderlijk vermogensbestanddeel zou worden gewaardeerd, dit niet tot een andere uitkomst leidt dan wanneer de IRS en de lening, zoals is overwogen in r.o. 4.4.8, voor de toepassing van goed koopmansgebruik als één vermogensbestanddeel zouden worden gekwalificeerd en gewaardeerd. Immers ook bij een afzonderlijke waardering van de IRS zal – voor zover nodig: met in aanmerkingneming van de functie die de IRS in casu vervult – voor het jaar 2009 op grond van goed koopmansgebruik geen hogere last in aanmerking genomen mogen worden dan het saldo van de over dat jaar door belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] over en weer verschuldigde premies. Ook hier geldt in wezen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.4 van het arrest BNB 2004/163. Daarbij ziet Hof voor de toepassing van goed koopmansgebruik – anders dan belanghebbende heeft gesteld – geen reden om een onderscheid te maken tussen een jaarlijkse vaste rente die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in evengenoemd arrest) en een jaarlijkse variabele premie die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in casu de IRS). In beide gevallen gaat het erom dat een toekomstig kasstroomrisico niet in een eerder jaar in aanmerking mag worden genomen dan in het jaar waarin dat risico kasstroommatig tot uiting komt. 4.4.15. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor box 1 het gelijk aan de inspecteur is, zodat buiten de (kennelijk) op het jaar 2009 betrekking hebbende last van € 121.857, waarvan de aftrek door de rechtbank is toegestaan en welk bedrag de inspecteur in hoger beroep heeft gevolgd, geen op toekomstige jaren betrekking hebbende en uit de IRS voortvloeiende last in aanmerking mag worden genomen. Box 3 4.5.1. Ter zake van de gevolgen van de IRS voor box 3 heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.6. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de rendementsgrondslag verminderd met € 302.572 vanwege de negatieve waarde van het renteswap contract, voor zover toerekenbaar aan het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Nu eiser wat betreft de aftrek van de renteswap premie ad € 121.857 bij het belastbaar inkomen uit werk en woning in het gelijk gesteld wordt, verzoekt verweerder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te verhogen met een bedrag van € 12.102 met een beroep op interne compensatie. Dit omdat de negatieve waarde van het renteswap contract niet in aanmerking had dienen te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag en dit volgens verweerder bij uitspraak op bezwaar per abuis wel is geschied.

De ter zake van de IRS aan belanghebbende verschuldigde variabele rente (receiver swap premie) en de ter zake van de lening verschuldigde variabele rente (exclusief opslagen) compenseren elkaar, zodanig – en overeenkomstig de bedoeling van partijen – dat belanghebbende over de van [onderdeel B van bank Y] geleende hoofdsom van € 7.000.000 (per saldo) in wezen een vaste rente van 4,460% verschuldigd is. Het risico dat verbonden is aan het ter zake van de lening verschuldigd zijn van een variabele rente (exclusief opslagen) is op deze wijze volledig gedekt. Nu de IRS aldus (causaal) in functie staat van de lening dient met die omstandigheid bij de waardering van de lening en de IRS naar goed koopmansgebruik rekening te worden gehouden. Daartoe dienen de IRS en de lening, bezien in samenhang, voor de toepassing van goed koopmansgebruik te worden gekwalificeerd als een langlopende (hypothecaire) lening van [onderdeel B van bank Y] aan belanghebbende, met een hoofdsom – bij aanvang van de lening – van € 7.000.000 tegen een vaste, jaarlijks verschuldigde rente van 4,460%. Voor een afzonderlijke (negatieve) waardering van de IRS is dan geen plaats. 4.4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof voor het geconstateerde verband tussen lening en derivaat de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst en hetgeen daaraan vooraf is gegaan niet van belang acht, zodat voorbij kan worden gegaan aan de bezwaren die belanghebbende tegen het daarop betrekking hebbende onderdeel van de uitspraak van de rechtbank (r.o. 4.20) heeft aangevoerd. 4.4.10. Voor zover, gegeven het oordeel onder 4.4.8, het standpunt van belanghebbende inhoudt dat een daling van de marktrente tot uiting mag komen in een hogere waardering van de lening op de werkzaamhedenbalans, omdat (nog steeds uitgaande van het oordeel onder 4.4.8) de jaarlijks feitelijk verschuldigde vaste rente hoger is dan de op balansdatum geldende marktrente, heeft het volgende te gelden. Goed koopmansgebruik staat niet toe bij een daling van de marktrente de contante waarde van de op toekomstige jaren betrekking hebbende overeengekomen rentelast, voor zover deze uitgaat boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot het (ongewenste) gevolg leiden dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, r.o. 3.4). Een dergelijk gevolg zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. 4.4.11. Belanghebbende heeft – terecht – erop gewezen dat op de hoofdsom van de lening jaarlijks tenminste 1% moet worden afgelost, terwijl de (als rekengrootheid fungerende) hoofdsom van de IRS ongewijzigd blijft. Nu derhalve vanaf de eerste aflossing op de lening de grondslag voor de berekening van de over en weer verschuldigde premies van de IRS hoger is dan de hoofdsom van de lening – en dat zal in toenemende mate het geval zijn naarmate er meer op de lening wordt afgelost –, rijst andermaal de vraag of voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat mag worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van de IRS op balansdatum. Naar het oordeel van het Hof zou een (afzonderlijke) waardering van de IRS op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer, gegeven dat de receiver swap premie beoordeeld naar balansdatum lager is dan de payer swap premie, ertoe leiden dat lasten die op één of meer latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar in aanmerking worden genomen. Hetzelfde geldt indien ter zake van evenbedoeld premieverschil een afzonderlijke passiefpost zou worden opgevoerd. In beide gevallen zou in strijd worden gehandeld met het aan goed koopmansgebruik mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, meer in het bijzonder – bij de vorming van een afzonderlijke passiefpost – met het in (onder meer) het Baksteenarrest ontwikkelde toerekeningscriterium. 4.4.12. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat de wederpartij van belanghebbende ter zake van de IRS een ander is, te weten [onderdeel A van bank Y] , dan ter zake van de lening, te weten [onderdeel B van bank Y] . Het Hof acht dit laatste verschil voor de beoordeling van de toepassing van goed koopmansgebruik in casu niet wezenlijk van belang. 4.4.13. Aan het ter zake van de IRS per 31 december 2009 vormen van een passiefpost staat voorts in de weg dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op 31 december 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS vroegtijdig zou worden afgewikkeld. Ook de e-mail van [F] van 22 oktober 2016 vormt hiervoor onvoldoende bewijs. 4.4.14. Het hiervoor overwogene betekent dat ook indien de IRS als een afzonderlijk vermogensbestanddeel zou worden gewaardeerd, dit niet tot een andere uitkomst leidt dan wanneer de IRS en de lening, zoals is overwogen in r.o. 4.4.8, voor de toepassing van goed koopmansgebruik als één vermogensbestanddeel zouden worden gekwalificeerd en gewaardeerd. Immers ook bij een afzonderlijke waardering van de IRS zal – voor zover nodig: met in aanmerkingneming van de functie die de IRS in casu vervult – voor het jaar 2009 op grond van goed koopmansgebruik geen hogere last in aanmerking genomen mogen worden dan het saldo van de over dat jaar door belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] over en weer verschuldigde premies. Ook hier geldt in wezen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.4 van het arrest BNB 2004/163. Daarbij ziet Hof voor de toepassing van goed koopmansgebruik – anders dan belanghebbende heeft gesteld – geen reden om een onderscheid te maken tussen een jaarlijkse vaste rente die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in evengenoemd arrest) en een jaarlijkse variabele premie die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in casu de IRS). In beide gevallen gaat het erom dat een toekomstig kasstroomrisico niet in een eerder jaar in aanmerking mag worden genomen dan in het jaar waarin dat risico kasstroommatig tot uiting komt. 4.4.15. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor box 1 het gelijk aan de inspecteur is, zodat buiten de (kennelijk) op het jaar 2009 betrekking hebbende last van € 121.857, waarvan de aftrek door de rechtbank is toegestaan en welk bedrag de inspecteur in hoger beroep heeft gevolgd, geen op toekomstige jaren betrekking hebbende en uit de IRS voortvloeiende last in aanmerking mag worden genomen. Box 3 4.5.1. Ter zake van de gevolgen van de IRS voor box 3 heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.6. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de rendementsgrondslag verminderd met € 302.572 vanwege de negatieve waarde van het renteswap contract, voor zover toerekenbaar aan het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Nu eiser wat betreft de aftrek van de renteswap premie ad € 121.857 bij het belastbaar inkomen uit werk en woning in het gelijk gesteld wordt, verzoekt verweerder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te verhogen met een bedrag van € 12.102 met een beroep op interne compensatie. Dit omdat de negatieve waarde van het renteswap contract niet in aanmerking had dienen te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag en dit volgens verweerder bij uitspraak op bezwaar per abuis wel is geschied.

De ter zake van de IRS aan belanghebbende verschuldigde variabele rente (receiver swap premie) en de ter zake van de lening verschuldigde variabele rente (exclusief opslagen) compenseren elkaar, zodanig – en overeenkomstig de bedoeling van partijen – dat belanghebbende over de van [onderdeel B van bank Y] geleende hoofdsom van € 7.000.000 (per saldo) in wezen een vaste rente van 4,460% verschuldigd is. Het risico dat verbonden is aan het ter zake van de lening verschuldigd zijn van een variabele rente (exclusief opslagen) is op deze wijze volledig gedekt. Nu de IRS aldus (causaal) in functie staat van de lening dient met die omstandigheid bij de waardering van de lening en de IRS naar goed koopmansgebruik rekening te worden gehouden. Daartoe dienen de IRS en de lening, bezien in samenhang, voor de toepassing van goed koopmansgebruik te worden gekwalificeerd als een langlopende (hypothecaire) lening van [onderdeel B van bank Y] aan belanghebbende, met een hoofdsom – bij aanvang van de lening – van € 7.000.000 tegen een vaste, jaarlijks verschuldigde rente van 4,460%. Voor een afzonderlijke (negatieve) waardering van de IRS is dan geen plaats. 4.4.9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof voor het geconstateerde verband tussen lening en derivaat de in 2012 tussen belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] gesloten vaststellingsovereenkomst en hetgeen daaraan vooraf is gegaan niet van belang acht, zodat voorbij kan worden gegaan aan de bezwaren die belanghebbende tegen het daarop betrekking hebbende onderdeel van de uitspraak van de rechtbank (r.o. 4.20) heeft aangevoerd. 4.4.10. Voor zover, gegeven het oordeel onder 4.4.8, het standpunt van belanghebbende inhoudt dat een daling van de marktrente tot uiting mag komen in een hogere waardering van de lening op de werkzaamhedenbalans, omdat (nog steeds uitgaande van het oordeel onder 4.4.8) de jaarlijks feitelijk verschuldigde vaste rente hoger is dan de op balansdatum geldende marktrente, heeft het volgende te gelden. Goed koopmansgebruik staat niet toe bij een daling van de marktrente de contante waarde van de op toekomstige jaren betrekking hebbende overeengekomen rentelast, voor zover deze uitgaat boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot het (ongewenste) gevolg leiden dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, BNB 2004/163, r.o. 3.4). Een dergelijk gevolg zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. 4.4.11. Belanghebbende heeft – terecht – erop gewezen dat op de hoofdsom van de lening jaarlijks tenminste 1% moet worden afgelost, terwijl de (als rekengrootheid fungerende) hoofdsom van de IRS ongewijzigd blijft. Nu derhalve vanaf de eerste aflossing op de lening de grondslag voor de berekening van de over en weer verschuldigde premies van de IRS hoger is dan de hoofdsom van de lening – en dat zal in toenemende mate het geval zijn naarmate er meer op de lening wordt afgelost –, rijst andermaal de vraag of voor de bepaling van het werkzaamhedenresultaat mag worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van de IRS op balansdatum. Naar het oordeel van het Hof zou een (afzonderlijke) waardering van de IRS op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer, gegeven dat de receiver swap premie beoordeeld naar balansdatum lager is dan de payer swap premie, ertoe leiden dat lasten die op één of meer latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar in aanmerking worden genomen. Hetzelfde geldt indien ter zake van evenbedoeld premieverschil een afzonderlijke passiefpost zou worden opgevoerd. In beide gevallen zou in strijd worden gehandeld met het aan goed koopmansgebruik mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, meer in het bijzonder – bij de vorming van een afzonderlijke passiefpost – met het in (onder meer) het Baksteenarrest ontwikkelde toerekeningscriterium. 4.4.12. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat de wederpartij van belanghebbende ter zake van de IRS een ander is, te weten [onderdeel A van bank Y] , dan ter zake van de lening, te weten [onderdeel B van bank Y] . Het Hof acht dit laatste verschil voor de beoordeling van de toepassing van goed koopmansgebruik in casu niet wezenlijk van belang. 4.4.13. Aan het ter zake van de IRS per 31 december 2009 vormen van een passiefpost staat voorts in de weg dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er op 31 december 2009 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de IRS vroegtijdig zou worden afgewikkeld. Ook de e-mail van [F] van 22 oktober 2016 vormt hiervoor onvoldoende bewijs. 4.4.14. Het hiervoor overwogene betekent dat ook indien de IRS als een afzonderlijk vermogensbestanddeel zou worden gewaardeerd, dit niet tot een andere uitkomst leidt dan wanneer de IRS en de lening, zoals is overwogen in r.o. 4.4.8, voor de toepassing van goed koopmansgebruik als één vermogensbestanddeel zouden worden gekwalificeerd en gewaardeerd. Immers ook bij een afzonderlijke waardering van de IRS zal – voor zover nodig: met in aanmerkingneming van de functie die de IRS in casu vervult – voor het jaar 2009 op grond van goed koopmansgebruik geen hogere last in aanmerking genomen mogen worden dan het saldo van de over dat jaar door belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] over en weer verschuldigde premies. Ook hier geldt in wezen hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.4 van het arrest BNB 2004/163. Daarbij ziet Hof voor de toepassing van goed koopmansgebruik – anders dan belanghebbende heeft gesteld – geen reden om een onderscheid te maken tussen een jaarlijkse vaste rente die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in evengenoemd arrest) en een jaarlijkse variabele premie die verschuldigd is over een langlopende verplichting (zoals in casu de IRS). In beide gevallen gaat het erom dat een toekomstig kasstroomrisico niet in een eerder jaar in aanmerking mag worden genomen dan in het jaar waarin dat risico kasstroommatig tot uiting komt. 4.4.15. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat ter zake van de fiscale gevolgen van de IRS voor box 1 het gelijk aan de inspecteur is, zodat buiten de (kennelijk) op het jaar 2009 betrekking hebbende last van € 121.857, waarvan de aftrek door de rechtbank is toegestaan en welk bedrag de inspecteur in hoger beroep heeft gevolgd, geen op toekomstige jaren betrekking hebbende en uit de IRS voortvloeiende last in aanmerking mag worden genomen. Box 3 4.5.1. Ter zake van de gevolgen van de IRS voor box 3 heeft de rechtbank het volgende overwogen: “4.6. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de rendementsgrondslag verminderd met € 302.572 vanwege de negatieve waarde van het renteswap contract, voor zover toerekenbaar aan het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Nu eiser wat betreft de aftrek van de renteswap premie ad € 121.857 bij het belastbaar inkomen uit werk en woning in het gelijk gesteld wordt, verzoekt verweerder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te verhogen met een bedrag van € 12.102 met een beroep op interne compensatie. Dit omdat de negatieve waarde van het renteswap contract niet in aanmerking had dienen te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag en dit volgens verweerder bij uitspraak op bezwaar per abuis wel is geschied.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het swap contract op zich wel thuis hoort bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, maar hij stelt dat de waarde in het economische verkeer in dit geval op nihil dient te worden gesteld, zowel per begin als einde boekjaar. 4.7. Artikel 5.19 van de Wet IB 2001 bepaalt: “1. Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economisch verkeer. 2. Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen.” 4.8. In zijn arrest van 11 februari 2011 (HR 11 februari 2011, nr. 10/00367, ECLI:NL:HR:2011:BO0403) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen met een waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag, tenzij er bijzondere bepalingen zijn die deze verplichtingen uitzonderen. De rechtbank is – met partijen – van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van het renteswap contract op zich in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag. 4.9. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen waardes in het economische verkeer van het renteswap contract overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de negatieve waarde van het renteswap contract – voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheidsvermogen – op basis van de gegevens van de [onderdeel A van bank Y] per 1 januari 2009 en per 31 december 2009 € 260.431 respectievelijk € 344.174 bedroeg. De rechtbank is van oordeel dat deze waardes ook de waardes in het economisch verkeer vertegenwoordigen. Immers, de door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes betreffen de bedragen waarvoor het renteswap contract per de betreffende data kan worden beëindigd en deze waarde weerspiegelt de contante waarde van de door eiser gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract te betalen bedragen. 4.10. De stelling van verweerder dat de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2009 respectievelijk 31 december 2009 nihil is, omdat renteswap contracten als de onderhavige tot het einde van de looptijd plegen te worden aangehouden en ook in dit geval niet aannemelijk is geworden dat het renteswap contract voortijdig zou worden beëindigd, faalt. De waarde in het economisch verkeer van het renteswap contract is namelijk niet afhankelijk van de vraag of al dan niet voortijdig beëindigd wordt. De door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes weerspiegelen de contante waarde per de betreffende datum van de door eiser te verrichten betalingen gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract. Indien eiser het renteswap contract per 31 december 2009 zou beëindigen, zou hij het bedrag ad € 344.174 direct aan zijn contractspartij moeten betalen; indien hij het contract daarentegen tot het einde van de looptijd zou voortzetten, zal hij de nominale tegenwaarde van dit bedrag bij ongewijzigde rentestand eveneens betalen, maar dan gespreid in de tijd gedurende de looptijd van het contract. In zoverre is dan ook, anders dan verweerder stelt, geen sprake van een voorwaardelijke verplichting. 4.11. Op grond van het bovenstaande heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar terecht bij de vaststelling van de rendementsgrondslag rekening gehouden met de negatieve waarde van het renteswap contract.” 4.5.2. Hiertegen heeft de inspecteur bij wege van incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank waartegen het incidenteel hoger beroep is gericht afwijkt van de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van belanghebbende van 1 mei 2014 die betrekking heeft op de jaren 2007 en 2008. Het Hof verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van heden in de zaken met kenmerk 14/00388 tot en met 14/00394. 4.5.3. Belanghebbende stelt dat de IRS voor box 3 afzonderlijk in aanmerking moet worden genomen tegen de waarde in het economische verkeer. Dit zou slechts anders zijn, indien de IRS voor de bepaling van de rendementsgrondslag in artikel 5.3 van de Wet zou zijn uitge-zonderd, maar dat is niet het geval. Bovendien is in het kader van box 3 geen gecombineerde waardering van IRS en lening geboden.Voorts acht belanghebbende het onjuist dat de inspecteur verdedigt dat een positieve waarde van de IRS wel tot de rendementsgrondslag zou behoren en een negatieve waarde niet. 4.5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de IRS naar de waarde in het economische verkeer tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend, hiervoor de waarden in aanmerking moeten worden genomen die belanghebbende heeft gesteld. 4.5.4.2. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat een negatieve waarde van de IRS niet in aanmerking kan worden genomen, omdat de IRS en de lening samenhangend moeten worden gewaardeerd en een negatieve waarde van de IRS daarin niet meer tot uiting komt, volgt het Hof die zienswijze niet, omdat de rendementsgrondslag van box 3 wordt vastgesteld op basis van waarden in het economische verkeer en goed koopmansgebruik in dat kader geen functie heeft. 4.5.4.3. Voor de vraag of de IRS tot de rendementsgrondslag behoort van box 3 kwalificeert het Hof de IRS als een rechtsverhouding waarbij belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] , voor de duur van – in casu – 10 jaren, op jaarbasis respectievelijk een vaste premie (gelijk aan een vaste rente van 4,460%) en een variabele premie (gelijk aan de marktrente) aan elkaar verschuldigd zijn. In dit opzicht is sprake van gedurende tien jaar tegenover elkaar staande verplichtingen, waarvan het beloop afhankelijk is van toekomstige rentefluctuaties. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat in de marktrente aan het eind van een jaar tevens de op dat moment geldende verwachting omtrent het verloop van de marktrente in de toekomst tot uiting komt of is verdisconteerd. Reden waarom het verschil tussen de vaste rente en de marktrente aan het einde van een jaar indicatief is voor de waarde in het economische verkeer van de IRS. 4.5.4.4. Hiervan uitgaande behoort de IRS voor de toepassing van box 3 naar het oordeel van het Hof tot de in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet bedoelde ‘overige vermogensrechten met waarde in het economische verkeer’ te worden gerekend. Dat deze ‘restcategorie’ niet te beperkt moet worden opgevat kan worden afgeleid uit de doelstelling daarvan: het voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder artikel 5.3 van de Wet (Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 234). 4.5.4.5. Hetgeen hiervoor met betrekking tot box 3 is overwogen betekent dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde negatieve waarde van de IRS terecht tot de grondslag van box 3 heeft gerekend. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het swap contract op zich wel thuis hoort bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, maar hij stelt dat de waarde in het economische verkeer in dit geval op nihil dient te worden gesteld, zowel per begin als einde boekjaar. 4.7. Artikel 5.19 van de Wet IB 2001 bepaalt: “1. Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economisch verkeer. 2. Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen.” 4.8. In zijn arrest van 11 februari 2011 (HR 11 februari 2011, nr. 10/00367, ECLI:NL:HR:2011:BO0403) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen met een waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag, tenzij er bijzondere bepalingen zijn die deze verplichtingen uitzonderen. De rechtbank is – met partijen – van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van het renteswap contract op zich in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag. 4.9. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen waardes in het economische verkeer van het renteswap contract overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de negatieve waarde van het renteswap contract – voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheidsvermogen – op basis van de gegevens van de [onderdeel A van bank Y] per 1 januari 2009 en per 31 december 2009 € 260.431 respectievelijk € 344.174 bedroeg. De rechtbank is van oordeel dat deze waardes ook de waardes in het economisch verkeer vertegenwoordigen. Immers, de door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes betreffen de bedragen waarvoor het renteswap contract per de betreffende data kan worden beëindigd en deze waarde weerspiegelt de contante waarde van de door eiser gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract te betalen bedragen. 4.10. De stelling van verweerder dat de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2009 respectievelijk 31 december 2009 nihil is, omdat renteswap contracten als de onderhavige tot het einde van de looptijd plegen te worden aangehouden en ook in dit geval niet aannemelijk is geworden dat het renteswap contract voortijdig zou worden beëindigd, faalt. De waarde in het economisch verkeer van het renteswap contract is namelijk niet afhankelijk van de vraag of al dan niet voortijdig beëindigd wordt. De door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes weerspiegelen de contante waarde per de betreffende datum van de door eiser te verrichten betalingen gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract. Indien eiser het renteswap contract per 31 december 2009 zou beëindigen, zou hij het bedrag ad € 344.174 direct aan zijn contractspartij moeten betalen; indien hij het contract daarentegen tot het einde van de looptijd zou voortzetten, zal hij de nominale tegenwaarde van dit bedrag bij ongewijzigde rentestand eveneens betalen, maar dan gespreid in de tijd gedurende de looptijd van het contract. In zoverre is dan ook, anders dan verweerder stelt, geen sprake van een voorwaardelijke verplichting. 4.11. Op grond van het bovenstaande heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar terecht bij de vaststelling van de rendementsgrondslag rekening gehouden met de negatieve waarde van het renteswap contract.” 4.5.2. Hiertegen heeft de inspecteur bij wege van incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank waartegen het incidenteel hoger beroep is gericht afwijkt van de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van belanghebbende van 1 mei 2014 die betrekking heeft op de jaren 2007 en 2008. Het Hof verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van heden in de zaken met kenmerk 14/00388 tot en met 14/00394. 4.5.3. Belanghebbende stelt dat de IRS voor box 3 afzonderlijk in aanmerking moet worden genomen tegen de waarde in het economische verkeer. Dit zou slechts anders zijn, indien de IRS voor de bepaling van de rendementsgrondslag in artikel 5.3 van de Wet zou zijn uitge-zonderd, maar dat is niet het geval. Bovendien is in het kader van box 3 geen gecombineerde waardering van IRS en lening geboden.Voorts acht belanghebbende het onjuist dat de inspecteur verdedigt dat een positieve waarde van de IRS wel tot de rendementsgrondslag zou behoren en een negatieve waarde niet. 4.5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de IRS naar de waarde in het economische verkeer tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend, hiervoor de waarden in aanmerking moeten worden genomen die belanghebbende heeft gesteld. 4.5.4.2. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat een negatieve waarde van de IRS niet in aanmerking kan worden genomen, omdat de IRS en de lening samenhangend moeten worden gewaardeerd en een negatieve waarde van de IRS daarin niet meer tot uiting komt, volgt het Hof die zienswijze niet, omdat de rendementsgrondslag van box 3 wordt vastgesteld op basis van waarden in het economische verkeer en goed koopmansgebruik in dat kader geen functie heeft. 4.5.4.3. Voor de vraag of de IRS tot de rendementsgrondslag behoort van box 3 kwalificeert het Hof de IRS als een rechtsverhouding waarbij belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] , voor de duur van – in casu – 10 jaren, op jaarbasis respectievelijk een vaste premie (gelijk aan een vaste rente van 4,460%) en een variabele premie (gelijk aan de marktrente) aan elkaar verschuldigd zijn. In dit opzicht is sprake van gedurende tien jaar tegenover elkaar staande verplichtingen, waarvan het beloop afhankelijk is van toekomstige rentefluctuaties. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat in de marktrente aan het eind van een jaar tevens de op dat moment geldende verwachting omtrent het verloop van de marktrente in de toekomst tot uiting komt of is verdisconteerd. Reden waarom het verschil tussen de vaste rente en de marktrente aan het einde van een jaar indicatief is voor de waarde in het economische verkeer van de IRS. 4.5.4.4. Hiervan uitgaande behoort de IRS voor de toepassing van box 3 naar het oordeel van het Hof tot de in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet bedoelde ‘overige vermogensrechten met waarde in het economische verkeer’ te worden gerekend. Dat deze ‘restcategorie’ niet te beperkt moet worden opgevat kan worden afgeleid uit de doelstelling daarvan: het voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder artikel 5.3 van de Wet (Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 234). 4.5.4.5. Hetgeen hiervoor met betrekking tot box 3 is overwogen betekent dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde negatieve waarde van de IRS terecht tot de grondslag van box 3 heeft gerekend. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het swap contract op zich wel thuis hoort bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, maar hij stelt dat de waarde in het economische verkeer in dit geval op nihil dient te worden gesteld, zowel per begin als einde boekjaar. 4.7. Artikel 5.19 van de Wet IB 2001 bepaalt: “1. Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economisch verkeer. 2. Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen.” 4.8. In zijn arrest van 11 februari 2011 (HR 11 februari 2011, nr. 10/00367, ECLI:NL:HR:2011:BO0403) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen met een waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag, tenzij er bijzondere bepalingen zijn die deze verplichtingen uitzonderen. De rechtbank is – met partijen – van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van het renteswap contract op zich in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag. 4.9. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen waardes in het economische verkeer van het renteswap contract overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de negatieve waarde van het renteswap contract – voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheidsvermogen – op basis van de gegevens van de [onderdeel A van bank Y] per 1 januari 2009 en per 31 december 2009 € 260.431 respectievelijk € 344.174 bedroeg. De rechtbank is van oordeel dat deze waardes ook de waardes in het economisch verkeer vertegenwoordigen. Immers, de door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes betreffen de bedragen waarvoor het renteswap contract per de betreffende data kan worden beëindigd en deze waarde weerspiegelt de contante waarde van de door eiser gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract te betalen bedragen. 4.10. De stelling van verweerder dat de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2009 respectievelijk 31 december 2009 nihil is, omdat renteswap contracten als de onderhavige tot het einde van de looptijd plegen te worden aangehouden en ook in dit geval niet aannemelijk is geworden dat het renteswap contract voortijdig zou worden beëindigd, faalt. De waarde in het economisch verkeer van het renteswap contract is namelijk niet afhankelijk van de vraag of al dan niet voortijdig beëindigd wordt. De door [onderdeel A van bank Y] opgegeven waardes weerspiegelen de contante waarde per de betreffende datum van de door eiser te verrichten betalingen gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract. Indien eiser het renteswap contract per 31 december 2009 zou beëindigen, zou hij het bedrag ad € 344.174 direct aan zijn contractspartij moeten betalen; indien hij het contract daarentegen tot het einde van de looptijd zou voortzetten, zal hij de nominale tegenwaarde van dit bedrag bij ongewijzigde rentestand eveneens betalen, maar dan gespreid in de tijd gedurende de looptijd van het contract. In zoverre is dan ook, anders dan verweerder stelt, geen sprake van een voorwaardelijke verplichting. 4.11. Op grond van het bovenstaande heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar terecht bij de vaststelling van de rendementsgrondslag rekening gehouden met de negatieve waarde van het renteswap contract.” 4.5.2. Hiertegen heeft de inspecteur bij wege van incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de uitspraak van de rechtbank waartegen het incidenteel hoger beroep is gericht afwijkt van de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van belanghebbende van 1 mei 2014 die betrekking heeft op de jaren 2007 en 2008. Het Hof verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van heden in de zaken met kenmerk 14/00388 tot en met 14/00394. 4.5.3. Belanghebbende stelt dat de IRS voor box 3 afzonderlijk in aanmerking moet worden genomen tegen de waarde in het economische verkeer. Dit zou slechts anders zijn, indien de IRS voor de bepaling van de rendementsgrondslag in artikel 5.3 van de Wet zou zijn uitge-zonderd, maar dat is niet het geval. Bovendien is in het kader van box 3 geen gecombineerde waardering van IRS en lening geboden.Voorts acht belanghebbende het onjuist dat de inspecteur verdedigt dat een positieve waarde van de IRS wel tot de rendementsgrondslag zou behoren en een negatieve waarde niet. 4.5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de IRS naar de waarde in het economische verkeer tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend, hiervoor de waarden in aanmerking moeten worden genomen die belanghebbende heeft gesteld. 4.5.4.2. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat een negatieve waarde van de IRS niet in aanmerking kan worden genomen, omdat de IRS en de lening samenhangend moeten worden gewaardeerd en een negatieve waarde van de IRS daarin niet meer tot uiting komt, volgt het Hof die zienswijze niet, omdat de rendementsgrondslag van box 3 wordt vastgesteld op basis van waarden in het economische verkeer en goed koopmansgebruik in dat kader geen functie heeft. 4.5.4.3. Voor de vraag of de IRS tot de rendementsgrondslag behoort van box 3 kwalificeert het Hof de IRS als een rechtsverhouding waarbij belanghebbende en [onderdeel A van bank Y] , voor de duur van – in casu – 10 jaren, op jaarbasis respectievelijk een vaste premie (gelijk aan een vaste rente van 4,460%) en een variabele premie (gelijk aan de marktrente) aan elkaar verschuldigd zijn. In dit opzicht is sprake van gedurende tien jaar tegenover elkaar staande verplichtingen, waarvan het beloop afhankelijk is van toekomstige rentefluctuaties. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat in de marktrente aan het eind van een jaar tevens de op dat moment geldende verwachting omtrent het verloop van de marktrente in de toekomst tot uiting komt of is verdisconteerd. Reden waarom het verschil tussen de vaste rente en de marktrente aan het einde van een jaar indicatief is voor de waarde in het economische verkeer van de IRS. 4.5.4.4. Hiervan uitgaande behoort de IRS voor de toepassing van box 3 naar het oordeel van het Hof tot de in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet bedoelde ‘overige vermogensrechten met waarde in het economische verkeer’ te worden gerekend. Dat deze ‘restcategorie’ niet te beperkt moet worden opgevat kan worden afgeleid uit de doelstelling daarvan: het voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder artikel 5.3 van de Wet (Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 234). 4.5.4.5. Hetgeen hiervoor met betrekking tot box 3 is overwogen betekent dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde negatieve waarde van de IRS terecht tot de grondslag van box 3 heeft gerekend. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.