ECLI:NL:GHAMS:2016:5146
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.183.074/01 SKG
zaak- / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/593789 / KG ZA 15-1135
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016
inzake
TURNITIN L.L.C.,
gevestigd te Oakland, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
appellante,
advocaat: mr. W.B.J. van Overbeek, te Amsterdam,
tegen
SURFMARKET B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam.
Partijen worden hierna Turnitin en Surfmarket genoemd.
Turnitin is bij dagvaarding van 24 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 26 november 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer in kort geding gewezen tussen Surfmarket als eiseres en Turnitin als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties; en
- memorie van antwoord, met producties.
Turnitin heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Surfmarket zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Surfmarket heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 mei 2016 doen bepleiten, Turnitin door mr. S.M.A. Wiersma, advocaat te Amsterdam, en Surfmarket door mrs. E.N.M. Visser en I.S. Feenstra, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben nadien overleg gevoerd over een minnelijke regeling.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1 Surfmarket is opgericht door onderzoeks- en hoger onderwijsinstellingen om docenten, onderzoekers en studenten tegen de best mogelijke voorwaarden en eenvoudig te kunnen voorzien van ICT-producten en ICT-diensten. Surfmarket verzorgt sinds 1991 voor een groot aantal aangesloten instellingen (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de Instellingen’), de inkoop van ICT-producten en diensten, waartoe zij met de verschillende aanbieders van deze diensten over de voorwaarden (tarieven, licentietypes, gebruiksrechten et cetera) onderhandelt en contracten afsluit. Zij biedt de ingekochte producten en diensten aan op een digitale marktplaats. De Instellingen betalen de op basis van de afgenomen licenties en gebruikersaantallen verschuldigde licentievergoedingen aan Surfmarket die deze doorbetaalt aan de leveranciers.
2.2 Turnitin, voorheen iParadigms, biedt onderwijs- en onderzoeksinstellingen door middel van een Cloudservice (antiplagiaat)software aan ter voorkoming en bestrijding van plagiaat en ten behoeve van de bevordering van de kwaliteit van de door (studenten en onderzoekers/wetenschappers van) de instellingen gepubliceerde stukken.
2.3 De Instellingen zijn verantwoordelijk voor de preventie en het opsporen van plagiaat en fraude en zijn in dat kader een overeenkomst aangegaan met de rechtsvoorgangster van Turnitin. Surfmarket en de rechtsvoorganger van Turnitin hebben lang onderhandeld over de te sluiten overeenkomst. In het kader van die onderhandelingen is een emailbericht verstuurd van de rechtsvoorgangster van Turnitin aan Surfmarket van 22 november 2013, waarin staat:
“General
• I was just wondering whether iParadigms has realized that the intermediary services agreement with SURFmarket may well fall within the scope of agency relationships that are closely governed and monitored by EU law (agency). Upon termination an agent would be entitled to claim for compensation as a result of termination, whereby the amounts would, i.a., be dependent on length of services and commission received. I have asked a competition lawyer of our firm to check whether this contract indeed qualifies as an agency contract. [
iParadigms - We did not realize this. In fact, part of the reason we were looking at an agreement with a local company like this is to avoid risk of permanent establishment and tax consequences that can come from having an agent in country. I appreciate your follow up, as it would inform our decision to move forward with SURF.]
”
2.4 In een memo van 6 februari 2014, afkomstig van advocatenkantoor Eversheds en gericht aan Surfmarket staat:
“Wij begrijpen dat er twee separate factuurstromen zullen zijn (zie ook artikel 10 AIS). De cloud service wordt door iParadigms geleverd aan SURFmarket, waarvoor iParadigms aan SURFmarket facturen zal zenden. SURFmarket zal de cloud services doorzetten aan de Institutions en zal hiervoor aan de Institutions factureren. SURFmarket bepaalt hierbij zelf (onafhankelijk van iParadigms) de prijs. Zo zou het ook moeten zijn. Wij hebben daarom de tekst van artikel 10.3 AIS en Appendix B lichtelijk aangepast om het meer in lijn met die gedachte te brengen en om te voorkomen dat deze overeenkomst wordt aangemerkt als een agentuurovereenkomst.”
2.5 Op 13 oktober 2014 is een ‘Agreement for Intermediary Services iParadigms - SURFmarket 2014 – 2019’ (hierna de Overeenkomst) gesloten. Op basis van de Overeenkomst hebben de Instellingen met ingang van 1 oktober 2014 de mogelijkheid via Surfmarket licenties af te nemen van de door Turnitin aangeboden antiplagiaatsoftware.
2.6 De Overeenkomst vermeldt - voor zover van belang - de volgende passages:
“Clause 5
Performance on the part of SURFmarket
5.1. SURFmarket will act as an intermediary in respect of the creation of License Agreements between Institutions and Rightholder. In all its actions vis-à-vis Institutions (including potential Institutions), SURFmarket will at all times make clear that it is acting as an independent party. SURFmarket will not do or say anything that may create the impression that SURFmarket’s authority to act on behalf of Rightholder extends any further than specified in the present Agreement (…)
5.3. SURFmarket undertakes to do or refrain from doing anything that an intermediary, acting reasonably and professionally, should do or refrain from doing and to promote the interests of parties to the best of its knowledge and ability and in all reasonableness and fairness.
(…)
Clause 10
Reporting and invoicing
10.3 Appendix B contains the fees Rightholder will charge SURFmarket for Institutions. SURFmarket shall independently determine the fees (and mark-ups or discounts, if applicable) that it shall charge en Institution.
(…)
Clause 15
Premature termination or dissolution
15.1 Each Party will be entitled to terminate the present Agreement (…) prematurely - without the other Party being entitled to require from the other Party any payment in respect of loss/damage, explicitly including loss of turnover – if no License Agreement has been concluded during the first year of the existence of this Agreement (…)
15.2 Premature termination of the Agreement (…) will also in any case be possible (…) in the following circumstances:
15.2.1. the other Party acts contrary to the arrangements set forth in the Agreement (…) including but not restricted to no longer being able to provide the Cloud Service through Rightholder losing the right to allocate Rights of Use
15.2.2. submission of an application for a suspension by either Party;
15.2.3. insolvency of either Party;
15.3. Obligations which of their nature are intended to continue after the termination of dissolution of this Agreement (…) will continue after such dissolution.”
2.7 Turnitin heeft Surfmarket in januari 2015 benaderd met het verzoek om de in de Appendix B van de Overeenkomst vastgelegde tarieven naar boven aan te passen. Eén van de redenen hiervoor was dat de door Turnitin aangeboden software meer functionaliteiten zou hebben gekregen en daardoor meer waard zou zijn geworden. Surfmarket heeft Turnitin na enige onderhandeling bericht niet met de voorgestelde verhoging van de tarieven in te stemmen.
3.1 Partijen zijn verdeeld over de vraag of Turnitin de Overeenkomst op goede gronden heeft opgezegd. Surfmarket meent van niet en heeft - samengevat - gevorderd dat Turnitin wordt veroordeeld tot nakoming van de Overeenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Turnitin in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Surfmarket toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Turnitin met haar grieven op.
3.2 Met grief 1 komt Turnitin op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Overeenkomst niet kan worden aangemerkt als agentuurovereenkomst, zodat daarvan in rechte nakoming kan worden gevorderd.
3.3 Surfmarket heeft aangevoerd dat aan de in artikel 7:428 lid 1 BW gestelde vereisten voor een agentuurovereenkomst niet is voldaan, nu zij bij de uitvoering van de Overeenkomst niet als handelsagent van Turnitin optreedt maar als inkooporganisatie van de Instellingen en in de tussen partijen gesloten Overeenkomst geen door Turnitin te betalen beloning voor Surfmarket is overeengekomen. Bovendien stelt Surfmarket, met een verwijzing naar de correspondentie tussen haar en Turnitin, dat het uitdrukkelijk ook niet de bedoeling was van Turnitin om een agentuurovereenkomst met Surfmarket aan te gaan.
3.4 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:428 lid 1 BW is de agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. Turnitin heeft niet bestreden dat Surfmarket als non-profit organisatie is opgericht door de Instellingen en als zodanig voor hen optreedt als inkooporganisatie voor ICT-producten en -diensten. Dit blijkt ook uit de statuten van Surfmarket, is uiteengezet op haar website en ook in de in december 2013 door Surfmarket aan Turnitin gegeven presentatie wordt vermeld dat Surfmarket een “not-for profit organisation for Dutch higher Education” is. Voor zover wordt betoogd dat Surfmarket al dan niet naast inkooporganisatie voor de Instellingen, agent voor Turnitin was, geldt het volgende. Surfmarket heeft onvoldoende weersproken gesteld dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was van Turnitin om een agentuurovereenkomst met Surfmarket aan te gaan en dat daarom de tekst van artikel 10.3 van de Overeenkomst is aangepast. Gewezen wordt op de inhoud van het e-mailbericht van 22 november 2013 (zie onder 2.3) en het memo van 6 februari 2014 (zie onder 2.4). Hoewel de tekst van die e-mails aan duidelijkheid weinig te wensen overlaat zal een overeenkomst, ook als dat niet de bedoeling van partijen was, toch als agentuur kwalificeren als deze aan de wettelijke vereisten voor agentuur voldoet. Dat is echter naar voorlopig oordeel niet het geval. Volgens artikel 10.3 van de Overeenkomst bepaalt Surfmarket zelf de vergoedingen die zij de Instellingen in rekening brengt (“shall independently determine the fees (…) that it shall charge an Institution.”) hetgeen niet met agentuur strookt. Tussen partijen is verder niet in geschil dat in de Overeenkomst geen door Turnitin aan Surfmarket voor haar werkzaamheden te betalen beloning is overeengekomen. Surfmarket heeft onbetwist aangevoerd dat zij in de algemene dienstverleningsovereenkomst met de Instellingen heeft afgesproken dat zij voor de bekostiging van haar dienstverlening ten behoeve van de Instellingen op de aan haar door de instellingen te betalen licentievergoeding voor een afgenomen ICT-dienst of -product een opslag van maximaal 4,5% in rekening mag brengen. Anders dan Turnitin meent kan die opslag niet worden aangemerkt als een beloning voor Surfmarket voor haar werkzaamheden als handelsagent van Turnitin, nu Turnitin geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot die conclusie nopen. Deze opslag heeft dan ook te gelden als een door de Instellingen aan Surfmarket te betalen vergoeding voor haar eerdergenoemde werkzaamheden als inkooporganisatie. Dit betekent naar voorlopig oordeel dat Surfmarket zich niet jegens Turnitin heeft verbonden om tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten met de instellingen en de Overeenkomst om die reden niet kan worden aangemerkt als agentuurovereenkomst. Grief 1 faalt.
3.5 Met grief 2 komt Turnitin op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de e-mail van 17 april 2015 geen voldoende grond oplevert voor de opzegging van de Overeenkomst. Turnitin voert aan dat uit die e-mail volgt dat Surfmarket de Instellingen ertoe aanzet hun geheimhoudingsverplichtingen jegens Turnitin te schenden om aldus ten opzichte van Turnitin in een gunstiger positie te komen. Daarmee heeft Surfmarket gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5.3 van de Overeenkomst en heeft zij ook het noodzakelijke vertrouwen geschonden dat Turnitin in Surfmarket als haar opdrachtnemer moet kunnen stellen. Aldus heeft Surfmarket gehandeld in strijd met de tussen contractpartijen vereiste redelijkheid en billijkheid (6:2 BW), niet gehandeld als een goed opdrachtnemer betaamt (7:401 BW) en gehandeld in strijd met de overeenkomst. Deze tekortkomingen maken dat van Turnitin niet kan worden verlangd dat zij de Overeenkomst voortzet. Zij leveren aldus voldoende grond op voor beëindiging van de Overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 15.2.1 van de Overeenkomst en/of ontbinding als bedoeld in artikel 6:265 BW.
3.6 Surfmarket betoogt daartegenover dat zij al snel na het afsluiten van de Overeenkomst werd geconfronteerd met de door Turnitin gewenste tariefsverhogingen. In het kader van de onderhandelingen met Turnitin over die tariefsverhogingen heeft zij willen onderzoeken welke tarieven werden betaald door Instellingen die zelf rechtstreeks een overeenkomst met Turnitin hadden gesloten. In die context is in de mail van 17 april 2015 gevraagd welke geheimhoudingsverplichtingen daarbij golden om te bezien of die tariefinformatie gedeeld zou kunnen worden. Surfmarket voert aan dat geen opvolging aan de e-mail is gegeven, dat zij niet weet of en zo ja welke geheimhoudingsverplichtingen er bestonden, dat zij nooit om bekendmaking van tariefgegevens heeft verzocht en dat zij deze ook nooit heeft gekregen. Surfmarket meent dat zij aldus met het versturen van de enkele e-mail van 17 april 2015 niet is tekortgeschoten in enige op haar rustende contractuele of wettelijk verplichting en dat, zo dat wel het geval zou zijn, de ernst van die tekortkoming de beëindiging van de overeenkomst niet kan rechtvaardigen.
3.7 Het hof stelt voorop dat tussen partijen lang (anderhalf jaar) is onderhandeld over de totstandkoming van de Overeenkomst en de daarin vastgelegde tariefafspraken, die uiteindelijk op 13 oktober 2014 voor een periode van vijf jaren tot stand zijn gekomen. Tussen partijen is verder niet in geschil dat Turnitin in januari 2015 heeft aangedrongen op verhoging van de overeengekomen tarieven en dus al na ca. drie maanden op die afspraken wenste terug te komen. Surfmarket heeft daar niet, althans niet zonder meer, aan willen meewerken, hetgeen niet verwonderlijk is. Tegen die achtergrond is het evenmin verwonderlijk dat Surfmarket op zoek is gegaan naar informatie over de door Turnitin elders gehanteerde tarieven en dat zij zich daartoe heeft gewend tot de Instellingen voor wie zij als inkooporganisatie fungeerde.
Uit de gewraakte e-mail van 17 april 2015 blijkt vervolgens dat Surfmarket zich in de eerste plaats afvraagt of de Instellingen die tariefinformatie mogen delen en dat zij om die reden vraagt naar de tekst van de geheimhouding: “Wat is precies de tekst van de geheimhouding die in de pilotlicenties staat opgenomen? Dan kan ik beter beoordelen of ze wel / niet een totaal kostenoverzicht mogen delen met ons.” Dit is op zichzelf een volstrekt legitiem verzoek. Wel kan met Turnitin worden aanvaard dat de vervolgens gedane suggestie: “Als we de instellingen bij elkaar hebben geroepen dan kunnen we natuurlijk ook in vertrouwen die tarieven / kostenoverzichten met elkaar delen en kijken wat daar uit komt (ter beoordeling van onze eigen positie). Dat mag dan misschien officieel niet maar is wel in het belang van de instellingen om te doen (en daar hoeft niets over bekend te worden)” uitgaat van een opzettelijk handelen in strijd met een contractuele geheimhoudingsplicht. Turnitin heeft echter niet bestreden dat aan die suggestie geen opvolging is gegeven, dat Surfmarket uiteindelijk nooit om bekendmaking van tariefgegevens heeft verzocht en dat zij deze ook nooit heeft gekregen.
3.8 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het hof van oordeel dat, hoewel de in de e-mail begrepen suggestie om in strijd met een contractuele geheimhoudingsplicht met de Instellingen informatie uit te wisselen zich niet verdraagt met de in artikel 6:2 BW en artikel 5.3 van de Overeenkomst neergelegde verplichtingen van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, de ernst van de in het enkele doen van die suggestie besloten liggende tekortkoming, op zichzelf genomen onvoldoende zwaarwegend is om in dit geval een voortijdige beëindiging (opzegging dan wel ontbinding) van de Overeenkomst te kunnen rechtvaardigen. Dit betekent dat voorshands niet aannemelijk is dat Turnitin zich op grond van de gewraakte e-mail met succes op opzegging of ontbinding van de Overeenkomst zal kunnen beroepen. Grief 2 faalt derhalve.
3.9 Met grief 3 komt Turnitin op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Turnitin geen beroep toekomt op de in artikel 15 lid 1 van de Overeenkomst opgenomen opzeggingsgrond. Turnitin voert aan dat via Surfmarket in het eerste jaar van de Overeenkomst weliswaar 19 licentieovereenkomsten tot stand zijn gekomen, maar dat het daarbij niet gaat om overeenkomsten met nieuwe klanten, maar om verlengingen van reeds bestaande licenties en dat bovendien geen sprake is van schriftelijke licentieovereenkomsten zoals gedefinieerd in de Overeenkomst.
3.10 Surfmarket betoogt op haar beurt dat artikel 15.1 van de Overeenkomst niet inhoudt dat het moet gaan om licentieovereenkomsten met ‘nieuwe’ klanten en dat zij anders dan Turnitin stelt in het eerste jaar met in ieder geval vijf nieuwe klanten een licentieovereenkomst heeft gesloten. Surfmarket voert verder aan dat tussen partijen niet is overeengekomen dat het moet gaan om schriftelijke licentieovereenkomsten, maar dat deze natuurlijk ook langs elektronische weg tot stand kunnen komen en zijn gekomen. Ten slotte heeft Surfmarket alsnog een ondertekend schriftelijk exemplaar van een licentieovereenkomst overgelegd.
3.11 Artikel 15.1 van de Overeenkomst bepaalt - kort gezegd - dat elk van partijen de Overeenkomst mag beëindigen indien Surfmarket in het eerste jaar geen enkele licentieovereenkomst tot stand brengt. Surfmarket heeft genoegzaam aangetoond dat zij in het eerste jaar in ieder geval 19 langs elektronische weg gesloten licentieovereenkomsten tot stand heeft gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat Turnitin op grond van die licentieovereenkomsten aan de Instellingen producten en diensten levert en dat zij daarvoor ook wordt betaald. Onder die omstandigheden volgt het hof Turnitin niet in haar stelling dat artikel 15.1 van de Overeenkomst uitsluitend zou zien op schriftelijke getekende licentieovereenkomsten. Overigens geldt dat zelfs indien dat anders zou zijn, Surfmarket inmiddels ook een getekend exemplaar van een in het eerste jaar gesloten licentieovereenkomst heeft overgelegd, zodat ook als de lezing van Turnitin wordt gevolgd, aan artikel 15.1 is voldaan. Het hof volgt Turnitin evenmin in haar betoog dat artikel 15.1 van de Overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op licentieovereenkomsten met nieuwe klanten. Zulks is uit de tekst van de Overeenkomst niet op te maken en ook overigens heeft Turnitin onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat Surfmarket dat zo had moeten begrijpen. Tot slot geldt ook hier dat zelfs indien de lezing van Turnitin wel zou moeten worden gevolgd, dat Turnitin niet kan baten nu zij niet meer heeft bestreden dat Surfmarket in het eerste jaar van de Overeenkomst ook met vijf nieuwe klanten een licentieovereenkomst tot stand heeft gebracht. Ook deze grief faalt derhalve.
3.12 De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Turnitin zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Turnitin in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Surfmarket begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.356,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, A.W.H. Vink en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.