ECLI:NL:GHAMS:2016:4105

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.171.909/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/568231/HA ZA 14-658 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016 inzake AIRLINE HOSPITALITY SERVICES B.V., gevestigd te Schiphol, appellante, advocaat: mr. G.A. Offerhaus te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde sub 1] , wonend te [woonplaats] , 2. de maatschap DUDOK BOUW- EN VASTGOEDRECHT, gevestigd te Amsterdam geïntimeerden, advocaat: mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam.

Partijen worden hierna AHS, in mannelijk enkelvoud van [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en Dudok genoemd. AHS is bij dagvaarding van 9 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 maart 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen AHS als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 juni doen bepleiten, AHS door mr. G.A. Offerhaus voornoemd en [geïntimeerden] door mr. L.H. Rammeloo voornoemd en mr. J. Berckenkamp, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben daarbij nog (op voorhand toegezonden) producties in het geding gebracht en AHS heeft bij akte haar eis verminderd. Ten slotte is arrest gevraagd. AHS heeft geconcludeerd zoals vermeld op bladzijde 28 van haar memorie van grieven, met dien verstande dat zij de hoofdsom van haar vordering heeft verminderd tot € 1.000.000. [geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van AHS, met veroordeling van AHS in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 maart 2015 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vermeld die zijn komen vast te staan. AHS heeft in de grieven 15 en 16 klachten geuit over de onjuistheid en onvolledigheid van deze opsomming. Voor zover omtrent de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden behandeld. Voor zover over de onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten wordt geklaagd, verwerpt het hof deze klacht omdat de rechter niet verplicht is alle vaststaande feiten op te sommen. Voor zover de rechtbank voor het geschil van partijen van belang zijnde feiten niet heeft vastgesteld zal daarop door het hof worden ingegaan. Ten slotte zal het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten, waar voor de beslissing nodig, aanvullen met feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 2.1. In 1999 heeft AHS rechten verworven om op Schiphol-Oost een terrein in erfpacht te verkrijgen. Op 9 augustus 1999 sloten AHS, de vennootschap naar Duits recht Dorint AG (hierna Dorint AG) en de vennootschap naar Duits recht Dr. Ebertz & Partners OHG (hierna E&P) een “Absichtserklärung” (hierna Intentieverklaring). Zoals vastgelegd in artikel 1 was het doel van de Intentieverklaring onder meer om de uitgangspunten vast te leggen voor verdere onderhandelingen tussen AHS en E&P over een ontwikkelingsovereenkomst over de ontwikkeling van een hotel op dat terrein voor Dorint AG. Tussen partijen zou een marktconforme vergoeding voor de door AHS uit te voeren werkzaamheden overeengekomen worden. 2.2 Op 19 augustus 1999 begon AHS met haar werkzaamheden zonder dat een ontwikkelingsovereenkomst was gesloten. Gedurende verscheidene jaren werden diverse concepten voor de ontwikkelingsovereenkomst tussen partijen gewisseld. Tot ondertekening kwam het niet. Belangrijk punt van discussie was steeds de hoogte van de vergoeding voor AHS. 2.3. Tijdens een bespreking op 12 januari 2002 is het besluit van E&P besproken om van de verdere diensten van AHS geen gebruik meer te maken. Tijdens deze bespreking kwamen E&P en AHS een betalingsregeling overeen omtrent de 4% vergoeding over het oorspronkelijke investeringsbedrag. [geïntimeerde sub 1] was niet aanwezig bij deze bespreking. 2.4 Door E&P is in totaal fl. 4.000.000 betaald aan AHS. Het hotel is op 1 november 2003 opgeleverd. 2.5 Op 18 mei 2005 heeft [geïntimeerde sub 1] namens AHS onder meer E&P, [A] , [B] , [C] , Dr. Ebertz & Partner GmbH en Fondsgesellschaft Dorint Kongress – Hotel am Airport Amsterdam Dr. Ebertz KG (hierna tezamen Ebertz c.s. te noemen) gedagvaard tot betaling van € 1.420.044,03, zijnde de 4% vergoeding over de totale bouwkosten van omstreeks € 75 miljoen verminderd met de ontvangen betaling van 4 miljoen gulden en vermeerderd met BTW. Ebertz c.s. heeft daartegen aangevoerd dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt en partijen een vaste definitieve vergoeding van fl. 4.000.000 waren overeengekomen. Ebertz c.s. heeft voorts aangevoerd dat de reeds betaalde provisie een (meer dan) redelijk loon was in de zin van artikel 7:411 BW voor de werkzaamheden van AHS. 2.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 1 november 2006 de vordering van AHS afgewezen op grond van het verweer van Ebertz c.s. dat in de conceptovereenkomst een vaste vergoeding van fl. 4.000.000 is opgenomen. 2.7 AHS is in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis. 2.8 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij tussenarrest dit verweer van Ebertz c.s. alsnog verworpen. 2.9 In het tweede tussenarrest van het hof van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat Ebertz c.s. niet is geslaagd om bewijs te leveren van de stelling dat een vaste vergoeding van fl. 4.000.000 is overeengekomen. Verder heeft het hof geoordeeld dat, nu Ebertz c.s. niet is geslaagd in de bewijsopdracht, dit betekent dat dient te worden beoordeeld: 1) wat partijen als grondslag waren overeengekomen voor de 4%-vergoeding; 2) welk totaalbedrag daarmee was gemoeid; en 3) of AHS recht had op het volle loon als bedoeld in art. 7:411 lid 2 BW. Gegeven de toepasselijkheid van art. 7:411 BW, heeft hof de vraag opgeworpen en beantwoord of AHS - wat op haar weg lag - voldoende concrete feiten heeft gesteld voor het oordeel dat zij recht had op het volle loon. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoordt. Het hof heeft verder overwogen dat het betoog van AHS dat de beëindiging van de overeenkomst is toe te rekenen aan Ebertz c.s., gemotiveerd werd betwist door Ebertz c.s., en AHS daarop geen concrete feiten te bewijzen heeft aangeboden die zouden kunnen wijzen op de juistheid van haar betoog. Daarenboven heeft AHS - behalve toerekening van de beëindiging van de overeenkomst aan Ebertz c.s. - geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen wettigen dat betaling van het volle loon redelijk was en tot slot viel volgens het hof niet uit te sluiten dat uit de voortijdige beëindiging van de overeenkomst de nodige besparingen voor AHS zijn voortgevloeid. Het hof overwoog dat AHS slechts aanspraak kon maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, oftewel een naar redelijkheid vast te stellen deel van 4% over het totaalbedrag, zulks in aanmerking nemende de duur van de overeenkomst in relatie tot de duur van het project, en dat partijen zich mochten uitlaten over het door het hof berekende redelijke loon. 2.10 Op 7 maart 2010 heeft [D] namens AHS de volgende e-mail naar [geïntimeerde sub 1] gestuurd, inhoudende voor zover relevant: ’12. Het hof heeft de contractsperiode in relatie tot verrichte werkzaamheden nooit aan de orde gesteld, afgezien van de irrelevantie ervan in relatie tot het kwalificeren van de 4% als vergoeding voor werkzaamheden in plaats van 3% aanbrengfee en 1% managementvergoeding.’ 2.11 Bij akte uitlating referte, tevens verzoek tot het horen van getuigen en verzoek bevel deskundigenbericht van 23 maart 2010, heeft AHS zich niet gerefereerd aan de door het hof vastgestelde berekening van het redelijk loon. De akte strekte er toe dat het hof zou moeten terugkomen van zijn eerdere beslissing waarbij is uitgegaan van de 4% vergoeding. Betoogd werd dat slechts een klein deel van de bedongen vergoeding als loon voor werkzaamheden beschouwd kon worden en voor het overige deel een niet verminderbare courtage betrof. 2.12 Bij arrest van 10 augustus 2010 is het hof niet teruggekomen van de eerder genomen beslissing, waarbij het hof heeft overwogen dat het op de weg van AHS had gelegen om tijdig de feiten waarop zij haar vordering heeft gebaseerd naar voren te brengen. De eisen van goede procesorde stonden wat het hof betreft er aan in de weg dat de eindbeslissing opnieuw ter discussie zou worden gesteld.

3.1 In eerste aanleg heeft AHS, in conventie, gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 1.071.949,78, subsidiair € 999.773.01, althans een door de rechtbank te begroten of bij staat op te maken bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] een beroepsfout heeft gemaakt, door niet tijdig de grondslagen, op grond waarvan Ebertz c.s. aan AHS het volle loon verschuldigd was, ter kennis van de rechter te brengen. In reconventie heeft [geïntimeerden] gevorderd, primair de gelegde beslagen op te heffen, subsidiair de omvang van de gelegde beslagen opnieuw te begroten, met veroordeling van AHS in de kosten. De rechtbank heeft de conventionele vorderingen van AHS afgewezen en de reconventionele vordering tot opheffing va het beslag toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat van een beroepsfout geen sprake is. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AHS met achttien grieven op. 3.2 In hoger beroep heeft AHS haar eis verminderd. 3.3 Het hoger beroep ziet in de kern op het verwijt van AHS dat [geïntimeerde sub 1] bij de uitvoering van de aan hem gegeven opdracht een beroepsfout heeft gemaakt (grief 18), die voortvloeit uit het niet, in onvoldoende mate of te laat naar voren brengen van werkelijke omstandigheden die van belang konden zijn voor de uitkomst van de gevoerde procedure en het niet (tijdig) onderkennen dat op AHS het bewijsrisico rustte inzake het recht hebben op het volle loon van AHS (grieven 1 tot en met 11, 13, 14 en 17). Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te bespreken en overweegt als volgt. 3.4 De te hanteren norm voor de aansprakelijkheidsvraag voor beroepsfouten van een advocaat is of deze bij de behandeling van een zaak de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Voor de invulling van de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is het volgende van belang. In de onderhavige zaak is de eerste te beantwoorden vraag of het gestelde suboptimaal procederen heeft te gelden als beroepsfout (toerekenbare tekortkoming in een inspanningsverbintenis). Het hof stelt voorop dat er minder snel sprake is van een tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leidende beroepsfout bij suboptimaal optreden in een procedure, dan bij “harde” fouten als het laten verstrijken van termijnen. Bij suboptimaal procederen moet het optreden duidelijk ondermaats zijn. Gelet op het kernverwijt van AHS dat [geïntimeerde sub 1] toerekenbaar te weinig heeft gedaan om de relevante omstandigheden goed voor het voetlicht te krijgen is voorts mede van belang dat het niet melden van feiten en inzichten in de onderliggende zaak geen normschending oplevert in de beroepsaansprakelijkheidszaak, indien het op de weg van AHS had gelegen deze aspecten in de onderliggende zaak (tijdig) te berde te brengen en het niet onder de zorgplicht van [geïntimeerde sub 1] viel op de betreffende aspecten “door te vragen” (vgl. HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7040, rov. 3.7). De zorgplicht van de advocaat brengt verder mee dat deze een eigen verantwoordelijkheid heeft, op grond waarvan de advocaat zich niet kan beperken tot wat de cliënt van hem vraagt, maar zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van belang is om daar vervolgens ook naar te handelen (vgl. HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303, HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en Gedragsregel 9 lid 1 van de Gedragsregels voor advocaten 1992). Tuchtrechtelijk heeft een advocaat de verantwoordelijkheid voor de behandeling van de zaak en ook tegenover de cliënt de leiding om vanuit deze verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend (vgl. Raad van Discipline 's-Gravenhage 22 augustus 2011, ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA198 en Raad van Discipline ’s-Gravenhage 10 juni 2011, ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA1815). De advocaat is dominus litis en bepaalt uiteindelijk – na overleg met zijn cliënt – zelfstandig wat wel en niet wordt aangevoerd. 3.5 Vast staat dat de inzet van het geding zijdens AHS in de onderliggende zaak de volgens AHS afgesproken 4% vergoeding over de totale bouwkosten van omstreeks € 75.000.000 was, verminderd met de ontvangen betaling van fl. 4.000.000. Het hof volgt niet het standpunt van [geïntimeerden] dat [geïntimeerde sub 1] in de onderliggende procedure omstandigheden heeft aangevoerd die dienden ter ondersteuning van de stelling dat AHS recht had op het volle loon als bedoeld in art. 7:411 lid 2 BW. [geïntimeerden] wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op wat hij heeft verwoord in de dagvaarding (paragrafen 4 en 9) en in de conclusie van repliek (paragrafen 3 tot en met 12, 32, 33 en paragrafen 72 tot en met 76), maar in genoemde stukken wordt expliciet noch impliciet de feitelijke grondslag gesteld, waarin alle feitelijke elementen die rechtstreeks uit het wettelijke vereiste van de toerekening van art. 7:411 lid 2 BW voortvloeien, zijn terug te vinden. Immers in de processtukken wordt in de kern alleen ingegaan op de gemaakte afspraak en het subsidiaire verweer van Ebertz c.s. ter zake het redelijk loon als bedoeld in art. 7:411 lid 1 BW. Dat [geïntimeerde sub 1] aan deze materiële stelplicht in de onderhavige procedure niet heeft voldaan, maakt echter niet dat [geïntimeerde sub 1] suboptimaal zou hebben geprocedeerd in de zin dat hij zou zijn tekortgeschoten. Immers, gelet op de inzet van het geding zoals AHS deze voorstond (te weten het opeisen van de afgesproken 4% vergoeding) en het verloop van de procedure, kan [geïntimeerde sub 1] er geen verwijt van worden gemaakt dat niet (in plaats daarvan of eventueel als alternatief) het volle loon in de zin van art. 7:411 lid 2 BW is gevorderd en de stellingen daar niet (ook) op zijn toegespitst. Eerst in het tweede tussenarrest van 23 februari 2010 heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of AHS recht zou hebben op het volle loon als bedoeld in art. 7:411 lid 2 BW. Voor een feitelijke onderbouwing van een vordering gericht op het volle loon was het toen evenwel, naar het oordeel van het hof zoals verwoord bij eindarrest, om redenen van procesorde te laat. Voorts heeft [geïntimeerden] onweersproken aangevoerd dat AHS hem niet tijdig en niet volledig heeft geïnformeerd over de samenstelling van de 4% bouwbegeleidingsvergoeding en hij daardoor gedurende de gehele procedure een onjuist beeld heeft gehad van de gemaakte afspraken. De inzet van de procedure was immers de 4% vergoeding, die - naar [geïntimeerde sub 1] begreep en aan hem ook zo was voorgehouden - zou bestaan uit een bemiddelingsvergoeding van 3% en een projectmanagementvergoeding van 1%. In een te laat stadium van de procedure (pas op 7 maart 2010 (zie 2.10 hiervoor)) werd [geïntimeerde sub 1] ingelicht over de daadwerkelijke inhoud van de vergoeding, bestaande uit een “aanbrengfee” van 3% en een managementvergoeding van 1%. In het licht van de inleidende overwegingen over de verantwoordelijkheid van de cliënt van de advocaat om laatstgenoemde te informeren omtrent de relevante feiten en omstandigheden, voert [geïntimeerden] op juiste gronden aan dat zonder genoemde cruciale informatie van AHS, [geïntimeerde sub 1] niet had behoeven door te vragen over de samenstelling van de 4% vergoeding. Er waren ook geen andere feiten en omstandigheden op basis waarvan hij had moeten doorvragen. Vaststaat verder dat [geïntimeerde sub 1] bij akte van 23 maart 2010 in de onderliggende procedure nog (tevergeefs) heeft geprobeerd het hof te laten terugkomen van zijn eerdere beslising. Op grond van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] bij de behandeling van de onderliggende zaak de zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt AHS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.615 aan verschotten en € 13.740 voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M. Jurgens en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.