ECLI:NL:GHAMS:2016:4029

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.183.553/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/574001 / HA ZA 14-983 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2016 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, tegen: 1. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. P. Minkes te Amsterdam, 2 de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. C.C.M. Ewalds te Rosmalen.

Partijen worden hierna [appellante] , [geïntimeerde] en ABN Amro genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 8 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 september 2015, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] en ABN Amro als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met een productie; - memorie van antwoord, tevens houdende reactie eiswijziging, met producties van ABN Amro; - memorie van antwoord tevens grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde] ; - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte van rectificatie van [appellante] . Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en gezien de appeldagvaarding: uitvoerbaar bij voorraad. ABN Amro heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan. In incidenteel hoger beroep heeft hij voorwaardelijk een vordering tot uitsluiting van de verdeling gedurende een periode van drie jaar op grond van artikel 3:178 lid 3 BW ingesteld, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] , althans tot afwijzing van zijn voorwaardelijke vordering. ABN Amro heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, worden deze feiten hierna onder 2.2 tot en met 2.5 weergegeven. 2.2. [appellante] en [geïntimeerde] zijn samen gerechtigd tot een recht van erfpacht met betrekking tot een perceel grond en de daarop bevindende opstal te Amsterdam (hierna: de woning). De aankoop van recht van erfpacht hebben zij gefinancierd met een hypothecaire geldlening die zij hebben gesloten met ABN Amro. 2.3. Nadat de affectieve relatie tussen [appellante] en [geïntimeerde] is geëindigd, heeft [appellante] de woning verlaten en is [geïntimeerde] daarin blijven wonen. 2.4. In het verleden zijn aanzienlijk achterstanden ontstaan in de betaling van de hypotheekrente. ABN Amro heeft de lening opgeëist en [geïntimeerde] verzocht een onherroepelijke verkoopvolmacht te ondertekenen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd. Thans zijn alle achterstanden ingelopen. Er is geen sprake meer van een verzuimsituatie. 2.5. [appellante] heeft hoge schulden en wenst deze te saneren. Zij heeft verschillende malen vergeefs verzocht toegelaten te worden tot de schuldhulpverlening.

3.1. De in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellante] zijn erop gericht – zeer kort samengevat – dat zij wordt gemachtigd de woning te verkopen en dat [geïntimeerde] en ABN Amro dat dienen te dulden, althans worden veroordeeld daartoe alle benodigde medewerking te verlenen. Het belang van [appellante] met deze vordering is dat zij haar schulden wil saneren via de wettelijke schuldsanering. Om daartoe te worden toegelaten dient zij eerst te worden toegelaten tot de schuldhulpverlening. Dat lukt niet, omdat zij (mede) gerechtigde is tot de woning, aldus [appellante] 3.2. De rechtbank heeft – kort gezegd – overwogen dat [appellante] de mogelijkheid ten dienste staat om – eventueel via de rechter – tot verdeling van de tussen haar en [geïntimeerde] bestaande gemeenschap te komen. Nu zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, is er geen rechtsgrond om ABN Amro te bevelen mee te werken aan een onderhandse of openbare verkoop. Om die reden zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen. 3.3. Met haar grieven betoogt [appellante] dat haar vorderingen in eerste aanleg (mede) erop waren gericht te bereiken dat de gemeenschap verdeeld zou worden. Zekerheidshalve heeft [appellante] in hoger beroep haar vordering geherformuleerd om daarmee tot uitdrukking te brengen dat zij een verdeling van de gemeenschap vordert. Als [geïntimeerde] het recht van erfpacht niet kan of wil overnemen, vordert zij in het kader van die verdeling dat het recht van erfpacht wordt verkocht. 3.4. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat afgezien van het geval waarin een verdeling van een gemeenschap aan de orde is, in dit geding geen toereikende grondslag aanwezig is om ABN Amro (en hetzelfde geldt voor [geïntimeerde] ) te kunnen bevelen mee te werken aan een onderhandse of openbare verkoop van het erfpachtrecht. In de schuldsaneringsregeling is geregeld hoe moet worden omgegaan met een goed dat met een hypotheekrecht is belast. Wanneer dat goed gedurende de periode dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is te gelde wordt gemaakt en de opbrengst daaruit niet voldoende blijkt te zijn om de vordering volledig te voldoen, zal het resterende deel van de vordering als concurrente vordering onder de toepassing van de schuldsaneringsregeling komen te vallen. Als de hypothecaire schuldeiser en/of de bewindvoerder tijdens de toepasselijkheid van de schuldsanering echter afzien van hun bevoegdheid om een verbonden goed uit te winnen, werkt de schuldsaneringsregeling niet ten aanzien van de vordering die door de hypotheek is gedekt, zodat de schone lei geen betrekking heeft op de vordering van de hypotheekhouder. Zie laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1135. 3.5. In het licht van het voorgaande hebben [geïntimeerde] en ABN Amro terecht aangevoerd dat [appellante] op ontoereikende gronden betoogt dat zij niet tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten vanwege het feit dat zij medegerechtigd is op een erfpachtrecht dat met een hypotheekrecht is belast. De faillissementswet voorziet immers uitdrukkelijk in een regeling hoe een dergelijk bezwaard goed in de schuldsanering dient te worden betrokken. Daarmee falen de grieven in principaal hoger beroep voor zover [appellante] daaraan ten grondslag legt dat het voor haar niet mogelijk is om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. 3.6. Ten aanzien van de vordering tot verdeling geldt als uitgangspunt dat niemand tegen zijn wil in een gemeenschap verbonden hoeft te blijven. Een verdeling of een overdracht van een bezwaard goed behoeft de medewerking van de beperkt gerechtigde (artikel 3:177 lid 2 BW), dat is in dit geval ABN Amro. Het hof kan op basis van de gegevens in het procesdossier echter niet beslissen op de vordering tot verdeling van de gemeenschap. Daarom zal een comparitie van partijen worden gehouden. [appellante] en [geïntimeerde] dienen op deze zitting aanwezig te zijn. ABN Amro dient zich te vertegenwoordigen door iemand die bevoegd is ter zitting een schikking te treffen. 3.7. Partijen dienen zich voor deze zitting wat de cijfermatige kant van de zaak goed voor te bereiden. Van belang is onder andere wat de waarde van het erfpachtrecht nu is, wat de hoogte is van de schulden die verdeeld moeten worden en de mogelijkheden voor [geïntimeerde] om – eventueel op termijn – het recht van erfpacht over te nemen, waarbij [appellante] wordt ontslagen uit de hoofdelijke verplichtingen jegens ABN Amro. 3.8. Nu reeds wordt overwogen dat het niet-ontvankelijkheidsverweer dat [appellante] in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd door het hof wordt verworpen. Artikel 3:178 lid 3 BW geeft de rechter de (discretionaire) bevoegdheid een termijn te bepalen waarbinnen een nieuwe vordering tot verdeling wordt uitgesloten. Dit kan op verlangen van een deelgenoot. Het instellen van een (reconventionele) vordering is daartoe niet vereist. Dit betekent dat als partijen ter comparitie niet tot een regeling komen en het hof vervolgens tot het oordeel komt dat de vordering tot verdeling moet worden afgewezen, het hof de mogelijkheid heeft – als daartoe aanleiding bestaat – daarbij een vordering tot verdeling voor een bepaalde duur uit te sluiten. 3.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: bepaalt dat [appellante] en [geïntimeerde] in persoon en ABN Amro door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en die bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.W. Hoekzema, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip, tot het hiervoor onder 3.6-3.7 omschreven doel; bepaalt dat de advocaat van [appellante] op de rol van 18 oktober 2016 de verhinderdata van de wederzijdse partijen en de advocaten voor de eerstkomende vier maanden dient op te geven, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen, in welk geval behoudens klemmende redenen of overmacht geen uitstel van de comparitie meer zal worden verleend; bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken vóór de dag van de comparitie de stukken waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, in kopie dienen over te leggen door toezending aan het hof (roladministratie – team handel) en de wederpartij; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.