ECLI:NL:GHAMS:2016:374

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.171.670/01 NOT nummer eerste aanleg : SHE/2014/84 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 februari 2016 inzake [klager] , wonend te [plaatsnaam] , appellant, tegen [notaris] , (oud-)notaris te [plaatsnaam] , geïntimeerde. 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant (hierna: klager) heeft op 17 juni 2015 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 18 mei 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:8). De kamer heeft in de bestreden beslissing (hof: gewezen onder nummer SHE/2014/84) klager deels niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. 1.2. De notaris heeft op 26 augustus 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 januari 2016. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota met bijlagen. De notaris heeft ter zitting geen bezwaar gemaakt tegen de aan de pleitnota gehechte bijlagen, zodat die bijlagen tot de processtukken behoren. 2 Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3 Feiten 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. Op 24 november 1996 is overleden [erflater] (hierna: erflater) met achterlating van een echtgenote en vijf kinderen, waaronder klager. Erflater heeft bij testament van 27 december 1977 over zijn nalatenschap beschikt. In dit testament heeft erflater zijn echtgenote en kinderen tot zijn gezamenlijk erfgenamen benoemd en bij wijze van ouderlijke boedelverdeling overeenkomstig artikel 4:1167 (oud) Burgerlijk Wetboek al zijn tot de nalatenschap behorende goeden (waaronder de echtelijke woning (hierna het huis)) toebedeeld aan zijn echtgenote. Aan de vijf kinderen is een geldvordering op de echtgenote ter grootte van hun erfdeel toebedeeld. De echtgenote (hierna: moeder) is deze geldvorderingen uit de nalatenschap van erflater schuldig gebleven. 3.2.2. Klager woonde ten tijde van het overlijden van erflater in het huis en is daar blijven wonen. Op 11 januari 2006 hebben moeder en klager een schriftelijke overeenkomst gesloten waarbij moeder het huis aan klager verkocht voor € 175.000,--. De juridische levering van het huis en de betaling van de koopprijs zouden plaatsvinden nadat klager zijn boot had verkocht. 3.2.3. Op 7 maart 2006 heeft de notaris een testament van moeder gepasseerd waarin zij haar kinderen tot haar erfgenamen heeft benoemd, klager voor zes/tiende deel van de nalatenschap en de overige vier kinderen ieder voor een/tiende deel van de nalatenschap (hun legitieme portie). [X] , die destijds als kandidaat-notaris was verbonden aan het kantoor van de notaris, heeft de inhoud van het testament met moeder besproken. Klager was bij die bespreking aanwezig. 3.2.4. Aan de notaris is per 1 september 2010 eervol ontslag verleend. Na zijn benoeming tot notaris per die datum is het protocol van de notaris overgedragen aan [X] . 3.2.5. Op 19 maart 2014 is moeder overleden. Op of omstreeks diezelfde datum heeft klager zijn boot verkocht. Mede ter uitvoering van de door moeder en klager gesloten koopovereenkomst heeft [X] op 29 augustus 2014 een akte van verdeling gepasseerd. Daarbij is de eigendom van het huis door de gezamenlijke erfgenamen van moeder overgedragen aan klager onder de verplichting voor klager om aan ieder van zijn vier broers en zusters een bedrag te betalen van € 23.488,--. Over de wijze van berekening van het klagers broers en zusters toekomende bedrag is discussie ontstaan tussen klager en [X] . 3.2.6. Bij brief van 13 november 2014 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris en [X] . De kamer heeft deze klacht voor zover gericht tegen de notaris in behandeling genomen onder nummer SHE/2014/84 en voor zover gericht tegen [X] onder nummer SHE/2014/85. De klachten zijn door de kamer gezamenlijk behandeld op 20 april 2015. Op 18 mei 2015 heeft de kamer bij twee afzonderlijke beslissingen op de klacht beslist. 4 Standpunt van klager Klager verwijt de notaris in hoger beroep, samengevat, een gebrek aan toezicht op de handelwijze van [X] ten aanzien van het voorbereiden van het testament van moeder in 2006 en het uitvoeren daarvan na haar overlijden op 19 maart 2014. De notaris is als eindverantwoordelijke naast [X] verantwoordelijk voor de onjuiste informatie en/of het advies van [X] en diens verkeerde berekening van de erfdelen van de andere erfgenamen na het overlijden van moeder, aldus klager. 5 Standpunt van de notaris De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 6 Beoordeling 6.1. De kamer heeft klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht voor zover deze betrekking heeft op: - de handelwijze van de notaris na 1 september 2010; - de eis tot betaling van de door klager gestelde schade; - het verwijt dat het testament van moeder niet overeenstemt met haar wil. 6.2. Voor zover de klacht betrekking heeft op de handelwijze van de notaris vanaf 1 september 2010 geldt dat de notaris na zijn ontslag per 1 september 2010 geen handelingen meer heeft verricht ten aanzien van het (uitvoeren van het) testament van moeder. De klacht is dus in zoverre ongegrond. Het hof zal de beslissing van de kamer op dit punt aanpassen omdat de kamer klager in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk heeft verklaard. 6.3. Ter zitting bij de kamer heeft klager ‘teruggave van het te veel door hem betaalde’ geëist. De kamer heeft dit opgevat als een verzoek de notaris te veroordelen tot vergoeding van de door klager gestelde schade en klager vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in dit verzoek omdat de Wet op het notarisambt niet in de mogelijkheid voorziet een notaris in het kader van een tuchtrechtelijk procedure te veroordelen tot schadevergoeding. Het hof is het hiermee eens. 6.4. Voor zover klager de notaris verwijt dat het testament van moeder niet overeenstemt met haar wil is dat verwijt, anders dan de kamer heeft overwogen, naar het oordeel van het hof niet een (ongeoorloofde) uitbreiding van klagers klacht maar een nadere onderbouwing van de klacht van klager dat [X] fouten heeft gemaakt bij het voorbereiden en opstellen van het testament van moeder en dat de notaris daarbij onvoldoende toezicht heeft gehouden. Met betrekking tot dat onderdeel van de klacht overweegt het hof als volgt. 6.5. In de definitie van het begrip kandidaat-notaris in artikel 1, lid 1 onder c Wet op het notarisambt (Wna) is aangegeven dat een kandidaat-notaris degene is die notariële werkzaamheden verricht onder verantwoordelijkheid van een notaris (en voldoet aan de in artikel 6 Wna vermelde eisen). Dit sluit evenwel niet uit dat een kandidaat-notaris in een zaak alle besprekingen doet en correspondentie voert en daarom als zelfstandig behandelaar kan worden aangemerkt met een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid. Volgens vaste rechtspraak moet in het kader van de eventuele tuchtrechtelijke verwijtbaarheid in een zaak gekeken worden naar de verschillende rollen en verantwoordelijkheden van de notaris en de kandidaat-notaris. Het hof verwijst naar zijn beslissing van 31 juli 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX9037). 6.6. De notaris heeft aangevoerd dat [X] ten tijde van de voorbespreking van het testament met moeder reeds achttien jaar, fulltime en tot volle tevredenheid als kandidaat-notaris op zijn kantoor werkzaam was en dat het gebruikelijk was dat [X] dit soort besprekingen geheel zelfstandig deed en zelf conceptakten opstelde. Hij hoefde dan ook geen toezicht te houden op de wijze waarop [X] de voorbespreking en de advisering betreffende het testament van moeder uitvoerde. Er is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van wat de notaris op dit punt naar voren heeft gebracht. 6.7. Gezien de ervaring van [X] mocht de notaris het voorbereiden en opstellen van het testament van moeder aan de [X] overlaten. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn de werkzaamheden van [X] te controleren en/of zich actief te bemoeien met het bespreken en opstellen van het testament van moeder. Dit betekent dat de notaris geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van de handelwijze van [X] , wat daar verder ook van zij. Het feit dat de notaris het (door [X] voorbereide) testament van moeder in 2006 heeft gepasseerd, leidt niet tot een ander oordeel. 6.8. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven. 6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende: - verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn eis tot teruggave van het te veel door hem betaalde; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, A.M.A. Verscheure en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016 door de rolraadsheer.