ECLI:NL:GHAMS:2016:3232

___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.182.579/01 NOT nummer eerste aanleg : 587235/ NT 15-24 B

inzake [BV a] , gevestigd te [plaats] , appellante, gemachtigde: [de heer A] te [plaats] , tegen mr. [naam] , notaris te [plaats] , geïntimeerde, gemachtigde: mr. G.P. Oosterhoff, advocaat te Amsterdam.

1.1. Appellante (hierna: klaagster) heeft op 22 december 2015 een beroepschrift - met bijlagen -bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 26 november 2015 (ECLI:NL:TNORAMS:2015:34). De kamer heeft in de bestreden beslissing het eerste onderdeel van de klacht van appellante (hierna: klaagster) tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard en klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de overige twee onderdelen van de klacht. 1.2. De notaris heeft op 3 februari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 mei 2016. [de heer A] voornoemd (hierna: [de heer A] ) en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 2Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. [de heer A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van klaagster. 3.2.2. Klaagster bezat 25 procent van de aandelen in [naam BV] (hierna: [BV 1] ). De houder van de overige 75 procent van de aandelen in [BV 1] was [naam BV] (hierna: [BV b] ). 3.2.3. Ter zitting op 30 oktober 2014 hebben klaagster en [BV b] ten overstaan van de ondernemingskamer van dit hof ter beëindiging van een geschillenregelingsprocedure een schikking getroffen. In het proces-verbaal van de betreffende zitting staat ten aanzien van deze schikking, voor zover van belang, het volgende vermeld: “ [BV a] draagt alle door haar in [BV 1] gehouden aandelen over aan [BV b] tegen een koopprijs van nihil. De met de overdracht gemoeide kosten komen voor rekening van [BV b] . [BV b] wijst een notaris aan”. 3.2.4. [BV b] heeft via haar advocaat, mr. [X] , werkzaam bij [kantoor Z] (hierna: [kantoor Z] ), de notaris aangewezen om de akte van koop, verkoop en levering van de aandelen (hierna: de akte) op te maken en te passeren. De notaris, eveneens werkzaam bij [kantoor Z] , heeft de opdracht van [BV b] aanvaard. 3.2.5. Bij e-mail van 1 december 2014 heeft mr. [X] aan de toenmalige advocaat van klaagster/ [de heer A] , mr. [Y] , de door de notaris (in de Engelse taal) opgemaakte notariële conceptakte en de conceptvolmacht ten behoeve van de aandelenoverdracht gezonden. In deze e-mail heeft mr. [X] aan mr. [Y] onder meer verzocht zorg te dragen voor ondertekening van de volmacht door [de heer A] en gevraagd om een akkoordverklaring van [de heer A] op de notariële conceptakte. Voormelde e-mail is in cc aan mr. [naam] , werkzaam als kandidaat-notaris bij [kantoor Z] (hierna: de kandidaat-notaris), gezonden. 3.2.6. Op 1 december 2014 heeft [de heer A] de kandidaat-notaris per e-mail verzocht om Nederlandstalige concepten toe te sturen. Op 3 december 2014 heeft de kandidaat-notaris deze aan mr. [Y] toegezonden. 3.2.7. Bij e-mail van 8 januari 2015 aan mr. [Y] heeft mr. [X] namens [BV b] laten weten zich vrij te voelen om klaagster in kort geding te dagvaarden, nu een reactie van klaagster op de concepten was uitgebleven. Op 12 januari 2015 heeft [de heer A] aan mr. [X] bericht dat hij de aandelen niet bij volmacht wenste over te dragen en verzocht om toezending van stukken, met mededeling contact te zullen opnemen wanneer ondertekening kon plaatsvinden. 3.2.8. Bij e-mail van 14 januari 2015 heeft de kandidaat-notaris aan [de heer A] op diens verzoek opnieuw een aangepaste versie van de conceptakte gezonden waarin is vermeld dat [de heer A] in persoon namens klaagster zou verschijnen. Evenals in de eerdere versies van de akte staat hierin onder meer vermeld: “NOTARIS Artikel 12 12.1 De Partijen zijn ermee bekend dat ondergetekende notaris werkzaam is ten kantore van [kantoor Z] , het kantoor dat de Koper [lees: [BV b] ] en de Vennootschap [lees: [BV 1] ] in deze transactie adviseert. 12.2 Onder verwijzing naar de Verordening beroeps- en gedragsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie stemmen de Partijen er hierbij uitdrukkelijk mee in dat: a. de ondergetekende notaris deze Akte verlijdt; en b. de Koper en de Vennootschap kunnen worden bijgestaan en vertegenwoordigd door [kantoor Z] met betrekking tot deze Akte en enige in verband daarmee te sluiten overeenkomsten of te rijzen conflicten”. 3.2.9. Bij e-mail van 19 januari 2015 heeft [de heer A] aan de kandidaat-notaris bericht dat hij de aangepaste versie van de conceptakte heeft doorgestuurd naar zijn adviseur en dat hij verwacht na zijn vakantie met de kandidaat-notaris contact op te nemen over de afhandeling. 3.2.10. In antwoord op een e-mail van 25 februari 2015 van de kandidaat-notaris heeft [de heer A] bij e-mail van 1 maart 2015 het volgende medegedeeld: “(..) Mede naar aanleiding van artikel 12 uit uw concept overdracht nota: Aangezien er een ernstig geschil bestaat tussen [BV a] en [BV b] en [kantoor Z] zich daarbij zeer partijdig heeft betoond, geef ik de voorkeur aan een absoluut neutrale notaris in deze. Dit ook met het oog op de zorgplicht van de notaris, onder meer inhoudende de taak om er voor te zorgen dat beide cliënten voldoende worden geïnformeerd over de consequenties van de voorgenomen transactie, mede gezien in het kader van de in de akte gekozen bewoordingen. Reden waarom ik er bezwaar tegen heb dat de overdrachtsakte verleden wordt voor of door een notaris die op enigerlei wijze, direct of indirect, zowel zakelijk als privé enige relatie met kantoor [kantoor Z] of medewerkers daarvan heeft, dan wel zou kunnen hebben. Ik verzoek [BV b] dan ook een onafhankelijk en volkomen neutrale notaris te kiezen die bereid is om mij de hierboven bedoelde uitleg te geven voor dat de acte bij hem verleden wordt”. 3.2.11. De kandidaat-notaris heeft bij e-mail van 3 maart 2015 aan [de heer A] medegedeeld: “(..) Het is spijtig om te vernemen dat u van mening bent dat wij ons als notaris hierin partijdig opstellen/hebben opgesteld. Wat ons betreft zijn wij in staat om u van voldoende (onpartijdig) advies en informatie te voorzien, maar respecteren uiteraard uw visie. Is het voor u akkoord dat wij aan Mw. [X] doorgeven dat het uw voorkeur heeft om de akte bij een ander kantoor te passeren, zodat zij hier nader met u (of uw advocaat) contact over kan opnemen? Wij zullen hier immers verder geen rol meer bij spelen”. 3.2.12. Mr. [X] en [de heer A] hebben over deze kwestie nog nader met elkaar gecorrespondeerd. 3.2.13. Op 8 april 2015 heeft mr. [X] namens [BV b] (zoals zij in de correspondentie met [de heer A] al had aangekondigd) klaagster gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en onder meer gevorderd: “- primair: op de voet van art. 3:300 BW te bepalen dat het te dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettelijke vorm opgemaakte notariële akte van koop, verkoop en levering van alle door [BV a] gehouden aandelen in [BV 1] aan [BV b] ; - subsidiair: [BV a] te veroordelen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verschijnen ten overstaan van notaris mr. [de notaris] of diens waarnemer of één der andere notarissen aan het kantoor van [kantoor Z] (..), teneinde alsdan aldaar mede te werken aan het passeren van de akte van koop, verkoop en levering van alle door [BV a] gehouden aandelen in [BV 1] aan [BV b] (..)”. [BV b] en klaagster zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij vonnis van 29 april 2015 is de primaire vordering van [BV b] toegewezen en is klaagster veroordeeld in de kosten. 4Standpunt van klaagster Blijkens het klaagschrift en de conclusie van repliek verwijt klaagster de notaris het volgende. i.

Klachtonderdeel i: aanwijzing notaris 6.1. Met betrekking tot dit klachtonderdeel is de volgende bepaling van belang: Artikel 18 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011): “De notaris passeert geen akten bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen op grond van aan hen vooraf verstrekte informatie.” De toelichting hierbij vermeldt onder meer: “Onder het passeren van een akte moet hier mede worden verstaan het als notaris behandelen van een zaak (..), of als partijadviseur behandelen (..). Ook de voorbereiding van een akte valt hieronder (..).” 6.2. Bij de beoordeling is van gewicht dat klaagster en [BV b] in het kader van de schikking die bij de ondernemingskamer was getroffen, waren overeengekomen dat [BV b] de notaris zou aanwijzen. Verder was met de schikking al in hoofdzaak bepaald wat de inhoud van de op te stellen akte moest worden. De notaris mocht daarom tot uitgangspunt nemen dat [BV b] vrij was in haar keuze om hem aan te wijzen en veronderstellen dat klaagster ermee instemde dat hij het concept van de akte zou opstellen en de akte zou passeren, zolang klaagster daartegen geen bezwaar maakte. Dat mr. [X] zijn kantoorgenoot was, was voor klaagster en haar advocaat mr. [Y] kenbaar uit de vermelding van de kantoornaam op de conceptakte en de e-mail van 1 december 2014 waarmee mr. [X] de conceptakte aan mr. [Y] aanbood. Het past bij de zorgvuldigheid die van de notaris mocht worden verlangd dat hij, gelet op artikel 18 Vbg 2011, in de conceptakte uitdrukkelijk de instemming van klaagster met zijn dienstverlening heeft willen vastleggen. Toen klaagster uiteindelijk, na ongeveer drie maanden, alsnog bezwaar maakte tegen de dienstverlening, heeft de notaris zich direct teruggetrokken. De notaris valt op dit punt dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit klachtonderdeel is ongegrond. Klachtonderdeel ii: druk op klaagster 6.3. De notaris voert als verweer aan dat klachtonderdeel ii niet ziet op het handelen van de notaris, maar op het handelen van mr. [X] als advocaat. Een dergelijke klacht is volgens de notaris niet-ontvankelijk. 6.4. Het verweer faalt. Klaagster betoogt immers dat het handelen van mr. [X] aan de notaris moet worden toegerekend. Verder verwijt klaagster de notaris dat hij mr. [X] geen instructie heeft gegeven om geen verdere dwang uit te oefenen. De verwijten zijn derhalve wel degelijk aan de notaris gericht. 6.5. Bij de beoordeling van de klacht is artikel 5 van de Verordening Interdisciplinaire Samenwerking 2003 (hierna: IDS-verordening) van belang. Daarin wordt bepaald: 1. De notaris legt aan de kantoorgenoten de verplichting op dat dezen zich, evenals de notaris, onthouden van voor de notaris bij of krachtens de wet verboden handelingen. 2. Het is de notaris niet toegestaan door middel van zijn kantoorgenoten inbreuk te maken op voor hem geldende regels. 3. Een verwijzingsverplichting is, over en weer, verboden. 6.6. Ingevolge artikel 5 lid 2 IDS-verordening moet worden onderzocht of de notaris door middel van mr. [X] inbreuk heeft gemaakt op de voor hem geldende regels. Daarbij moet ook de eigen positie van mr. [X] als advocaat van [BV b] in ogenschouw worden genomen. De klacht moet verder worden beoordeeld tegen de achtergrond van het feit dat klaagster in het kader van een schikking was overeengekomen dat zij haar aandelen aan [BV b] zou overdragen en dat [BV b] de notaris zou aanwijzen. 6.7. Met de primaire vordering in kort geding beoogde [BV b] te bewerkstelligen dat de aandelen werden overgedragen, zonder verdere betrokkenheid van de notaris. De notaris speelde in het kader van de primaire vordering derhalve geen rol. Niet valt in te zien op grond van welke regel de notaris mr. [X] ervan had moeten weerhouden om namens [BV b] in rechte nakoming te vorderen van de verplichting tot overdracht van de aandelen die klaagster op zich had genomen. Het klachtonderdeel faalt in zoverre. 6.8. [BV b] heeft subsidiair in kort geding gevorderd dat klaagster zou worden veroordeeld tot medewerking van de levering van de aandelen ten overstaan van de notaris. Artikel 18 lid 2 Vbg 2011 beoogt te garanderen dat de betrokkene de vrije keuze heeft of de akte al dan niet wordt gepasseerd voor de notaris wiens kantoorgenoot als partijadviseur is opgetreden. Hiermee staat op gespannen voet dat mr. [X] , toen klaagster alsnog bezwaar maakte tegen de dienstverlening door de notaris, met (de dreiging van) een kort geding trachtte te bewerkstelligen dat klaagster zou meewerken aan het passeren van de akte ten overstaan van de notaris. De notaris wist dat mr. [X] namens [BV b] klaagster in kort geding wilde dagvaarden en heeft, zo is ter zitting gebleken, daarover met mr. [X] gesproken. Het had op de weg van de notaris gelegen om zijn kantoorgenoot erop te wijzen dat het bepaalde in artikel 18 lid 2 Vbg 2011 hem had genoopt zijn werkzaamheden te staken en dat hij ingevolge die bepaling de akte niet meer kon passeren. Niet gebleken is dat de notaris dat heeft gedaan. In zoverre is de klacht gegrond. Klachtonderdeel iii: kosten 6.9. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat klaagster geen belang heeft bij dit klachtonderdeel omdat klaagster geen kosten van de notaris heeft behoeven te voldoen (ook niet in het kader van de kortgedingprocedure). Klaagster heeft dit ter zitting in hoger beroep (desgevraagd) erkend. Dit betekent dat klaagster niet-ontvankelijk is in klachtonderdeel iii. Maatregel 6.10. De notaris heeft in overwegende mate gehandeld zoals van hem mocht worden verwacht. Hij had echter meer behoren te doen om te voorkomen dat zijn kantoorgenoot namens [BV b] een vordering zou instellen die bij toewijzing ertoe zou leiden dat klaagster gedwongen zou worden mee te werken aan het passeren van de akte ten overstaan van de notaris. Klaagster heeft daarvan echter geen nadeel ondervonden, omdat de desbetreffende vordering niet is toegewezen. Bovendien heeft klaagster bij [BV b] kennelijk en niet onbegrijpelijk het vermoeden doen postvatten dat haar bezwaar tegen de dienstverlening slechts een voorwendsel was, door dit bezwaar pas drie maanden na ontvangst van de conceptakte naar voren te brengen, zonder dat zij een deugdelijke verklaring voor dit tijdsverloop heeft gegeven. Aldus heeft zij ertoe bijgedragen dat de vordering werd ingesteld. Alles in aanmerking genomen ziet het hof reden om geen maatregel op te leggen. 6.11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.12. Het hof zal de beslissing van de kamer vernietigen en opnieuw beslissen zoals hierna zal worden vermeld.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing; en, opnieuw beslissende: - verklaart klaagster niet-ontvankelijk in klachtonderdeel iii; - verklaart klachtonderdeel ii gegrond op het punt, vermeld onder 6.8.; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond; - legt geen maatregel op. Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.M. de Jongh en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016 door de rolraadsheer.