ECLI:NL:GHAMS:2016:245

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.126.493/01 NOT nummer eerste aanleg : KL 12/2012 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 januari 2016 inzake Bureau Financieel Toezicht, gevestigd te Utrecht, appellant, tegen [naam] , thans kanidaat-notaris te [plaats] , geïntimeerde. 1 Het verdere geding in hoger beroep 1.1. Op 28 augustus 2014 heeft het hof een tussenbeslissing gegeven in deze zaak, welke tussenbeslissing is uitgesproken op 16 december 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:5508), verder: de tussenbeslissing. Voor het verloop van het geding tot 16 december 2014 wordt naar de tussenbeslissing verwezen. 1.2. In genoemde beslissing heeft het hof geïntimeerde (verder: de notaris) in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over wat het hof in de tussenbeslissing in rechtsoverweging 7.11 onder b heeft overwogen en de daar genoemde declaraties aan het hof over te leggen, en bepaald dat appellant (verder: het BFT) de gelegenheid zou krijgen hierop te reageren. 1.3. Van de notaris is op 28 januari 2015 een reactie op de tussenbeslissing - met bijlagen - ontvangen. 1.4. Daarop is van het BFT op 6 maart 2015 een brief ontvangen. 1.5. Het hof heeft - in een gewijzigde samenstelling - de mondelinge behandeling in deze zaak (tezamen met de zaken met nummers: 200.126.490/01 NOT en 200.126.494/01 NOT, omdat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben) voortgezet ter openbare terechtzitting van 12 november 2015. Namens het BFT zijn verschenen F. Knook RA en mr. R. Wisse. De notaris is eveneens verschenen, vergezeld van mr. [naam] en mr. [naam] , beiden notaris te [plaats] , op wie de genoemde zaken betrekking hebben. Allen hebben het woord gevoerd. 2 Beoordeling Inleiding 2.1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in de tussenbeslissing. Voor een samenvatting van de zaak wordt verwezen naar hetgeen in de tussenbeslissing onder het kopje ‘De feiten’ is opgenomen. 2.2. Het BFT verwijt de notaris - kort gezegd - dat een ongeoorloofd tekort in de liquiditeits- en bewaringspositie is ontstaan door overboeking van bedragen van de derdengeldrekening van de maatschap [naam] in opdracht van/door (destijds) notaris mr. [naam] (een toenmalige maat van de notaris): i.) in verband met de aandelenoverdracht [naam] B.V. in 2005; en ii.) naar de [naam] -rekening in 2009. Daarnaast verwijt het BFT de notaris, in verband met de levering op 21 januari 2010 van het pand [adres] te [plaats] , dat hij zijn verplichting tot onderzoek en controle met betrekking tot op het pand rustende rechten van hypotheek niet is nagekomen (klachtonderdeel iii.). Formeel 2.3. De notaris heeft aangevoerd dat hem onduidelijk is waarom het hof in de tussenbeslissing inhoudelijk ingaat op de kwestie van de [naam] -rekening, aangezien het BFT op dit punt niet in beroep is gekomen tegen de beslissing van de kamer. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (Wna) behandelt het hof de zaak in hoger beroep opnieuw in volle omvang. Dat betekent dat de klachten die in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest in hoger beroep eveneens in beschouwing worden genomen, ongeacht of partijen deze klachten in hoger beroep tot onderwerp van het debat hebben gemaakt. Inhoudelijk 2.4.1. In de tussenbeslissing heeft het hof klachtonderdelen ii. en iii. gegrond verklaard. Met betrekking tot klachtonderdeel i. heeft het hof - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. Volgens vaste rechtspraak ligt de verantwoordelijkheid voor een (positieve bewaringspositie op een) gezamenlijke kwaliteitsrekening op naam van een maatschap in beginsel bij elk van de maten afzonderlijk. Het was aan de notaris om vóór het aangaan en tijdens het bestaan van het samenwerkingsverband zich ervan te vergewissen dat de organisatie en administratie van het samenwerkingsverband op orde was en hem in staat stelde zijn wettelijke verplichtingen te kunnen nakomen. In het geval van deze aandelenoverdracht mocht de boekhouder van de maatschap kennelijk slechts tot overboeking van gelden overgaan indien de verantwoordelijke notaris daartoe opdracht had gegeven en de gelden daadwerkelijk op de derdengeldrekening waren ontvangen. Om te kunnen beoordelen of het voor de boekhouder duidelijk moet kunnen zijn geweest dat het hier overboekingen van gelden betrof, terwijl de onderliggende akte nog niet was getekend, en wellicht sprake was van een tekortkoming in de kantoororganisatie destijds, dient het hof de beschikking te krijgen over de declaraties van de maatschap aan kopers en verkoper waarop staat vermeld dat de aandelenoverdracht op een datum na de bewuste overboekingen heeft plaatsgevonden. 2.4.2. De hiervoor bedoelde declaraties zijn niet in het geding gebracht, wel andere documenten op basis waarvan de betalingen zijn gedaan. De notaris heeft aangevoerd dat er nog geen nota van afrekening door notaris [X] was opgemaakt op het moment dat tot de bewuste overboekingen werd overgegaan. Uit de beschikbare documenten en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, kan worden opgemaakt dat de rol van de boekhouder beperkt is geweest tot het ‘klaarzetten’ van de overboekingen op schriftelijke instructie van notaris [X] , waarna notaris [X] (in casus de verantwoordelijke notaris) zelf de daadwerkelijke betalingen heeft gedaan. 2.4.3. Artikel 25, lid 2, eerste zin Wna bepaalt dat de notaris bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de derdengeldrekening. Hieraan komt externe werking toe. De derde zin van artikel 25 lid 2 Wna schrijft voor dat de notaris ten laste van deze rekening slechts betalingen mag doen in opdracht van een rechthebbende. Dit is een zekere interne beperking die vorenbedoelde externe werking niet aantast. Op de voet van artikel 5 lid 1 van de Administratieverordening dient de notaris ervoor te zorgen dat intern maatregelen worden genomen die onder meer waarborgen dat de gelden waarvoor in de te passeren akten wordt gekwiteerd te zijner beschikking staan danwel (zich er van te vergewissen dat deze) zijn voldaan. Uit deze regelgeving kan de conclusie worden getrokken dat aan een notaris de bevoegdheid toekomt zelfstandig over de derdengeldrekening te beschikken. Het hof is van oordeel dat deze bevoegdheid ook toekomt aan een notaris die een samenwerkingsverband vormt met andere notarissen, waarbij een gezamenlijke derdengeldrekening wordt aanhouden. 2.4.4. Uit de gang van zaken rond de onderhavige betalingen kan, gegeven de onder 2.4.3. genoemde regelingen, niet worden geconcludeerd dat er destijds bij de notaris een tekortkoming was in de kantoororganisatie. Het hof is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden de notaris geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat door de overboekingen in opdracht van/door notaris [X] in verband met de aandelenoverdracht [naam] B.V. in 2005 een tekort op de bewaringspositie op de derdengeldrekening van de maatschap is ontstaan. Aangezien het tekort op de bewaringspositie op dezelfde dag waarop de notaris met dit tekort bekend is geworden, door hem en de andere leden van de maatschap is aangevuld, kan de notaris op dit punt evenmin een tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Het voorgaande brengt mee dat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard. 2.5. Het hof acht met betrekking tot de gegrondverklaring van klachtonderdelen ii. en iii. het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend. Hierbij is rekening ermee gehouden dat de notaris het tekort op de [naam] -rekening in augustus 2009 niet zelf heeft laten ontstaan, maar dit tekort buiten zijn medeweten en instemming door het handelen van een ander lid van de maatschap, notaris [X] , is ontstaan. Aangezien de kamer per gegrond bevonden klachtonderdeel aan de notaris de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd, kan de beslissing van de kamer op dit punt niet in stand blijven en zal de beslissing van de kamer in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bevestigd. 2.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 2.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 3 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing voor zover het de aan de notaris opgelegde maatregelen betreft; en in zoverre opnieuw beslissende: - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016 door de rolraadsheer.