ECLI:NL:GHAMS:2016:2003

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.158.844/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/15/174140/HA ZA 10-1369

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2016

inzake

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam,

t e g e n

LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem.

Partijen worden hierna [X] en Liander genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 15 juli 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 april 2014, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen Liander als eiseres en [X] als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft [X] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van Liander alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. Vervolgens heeft [X] een akte genomen.

Bij memorie van antwoord heeft Liander geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Nadat [X] en Liander achtereenvolgens en respectievelijk een akte tot schorsing ex art. 642f Rv en een tot referte strekkende antwoordakte hadden genomen, heeft de rolraadsheer bij beslissing van 12 augustus 2015 de procedure op grond van art. 642f Rv jo art. 225 lid 2 Rv geschorst.

Bij beslissing van 12 oktober 2015 heeft de rolraadsheer onder meer bepaald dat de procedure zal worden voortgezet.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 7 april 2016 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [X] door mr. P.E.A. Chao, advocaat te Rotterdam, en mr. Blussé van Oud-Alblas voornoemd, Liander door mr. Van Velsen voornoemd. Ter zitting heeft Liander met toestemming van [X] (onder de voorwaarde dat de eiswijziging geen gevolgen heeft voor de beperkingsprocedure) haar eis gewijzigd overeenkomstig een door haar bij die gelegenheid genomen akte. Tevens heeft Liander bij die akte enkele stukken in het geding gebracht. Aan de pleitnota van [X] zijn, met toestemming van Liander, twee uittreksels uit het handelsregister gehecht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2 Inleiding en beoordeling

2.1. Het onderhavige hoger beroep (verder: de appelprocedure) betreft het eindvonnis in een zaak waarin de rechtbank bij tussenvonnis van 2 november 2011 het door [X] gedane beroep op verjaring van de door Liander tegen haar ingestelde vordering heeft verworpen. Bij arrest van 19 maart 2013 (zaaknummer 200.103.308/01) heeft het hof dat vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank verwezen. Vervolgens hebben partijen bij de rechtbank verder geprocedeerd, hetgeen heeft geleid tot het thans door [X] bestreden eindvonnis waarbij [X] is veroordeeld tot betaling aan Liander van een bedrag € 142.469,=, vermeerderd met (verdere) wettelijke rente en proceskosten.

2.2. Hangende de appelprocedure heeft [X] de rechtbank Rotterdam op de voet van art. 642a Rv onder meer verzocht het bedrag vast te stellen waartoe haar aansprakelijkheid op grond van de artikelen 8:1060 en 8:1065 BW is beperkt en te bevelen dat tot een procedure tot verdeling van het (door [X] ) te stellen fonds zal worden overgegaan ter zake van de hierna te vermelden schade. Na verweer van Liander heeft de rechtbank bij beschikking van 19 mei 2015, zakelijk, het verzoek toegewezen en een rechter-commissaris ter vaststelling van de staat van verdeling van het fonds aangewezen. [X] heeft vervolgens voldaan aan het bij die beschikking gegeven bevel tot fondsstelling. In de daarop volgende procedure (verder: de beperkingsprocedure) heeft Liander bij brief van 25 juni 2015 een vordering van € 145.744,11, met wettelijke rente, ter verificatie ingediend. Vervolgens is de appel-procedure op 12 augustus 2015 op grond van art. 642f Rv jo art. 225 lid 2 Rv geschorst.

2.3. Bij beslissing van 12 oktober 2015 heeft de rolraadsheer, als onder 1 vermeld, onder meer bepaald dat de appelprocedure zal worden voortgezet. Ter motivering van deze beslissing heeft de rolraadsheer verwezen naar het proces-verbaal van de op 25 augustus 2015 in de beperkingsprocedure gehouden verificatievergadering (verder: de verificatie-vergadering). Dit proces-verbaal luidt, voor zover van belang:

“7. De rechter-commissaris constateert dat zij partijen [ [X] en Liander; hof] niet kan verenigen op de volgende punten:

de vraag of de rechtsvordering ter zake van dit voorval is verjaard;

de vraag of Liander N.V. ter zake van het voorval vorderingsgerechtigd is, mede gelet op de vraag of Liander N.V. de schade waarvan zij vergoeding vordert in eigen vermogen heeft geleden en

de omvang van de vordering en in dit verband de vraag of de schade zoveel mogelijk is beperkt.

De rechter-commissaris zal partijen hiertoe volgens de wet dienen te verwijzen naar de rol voor een renvooiprocedure. De rechter-commissaris stelt voor om de thans lopende bodemprocedure tussen partijen [de appelprocedure; hof] als de renvooiprocedure te beschouwen.

8. Namens verzoekster [ [X] ; hof] en Liander N.V. wordt hiermee ingestemd.

9. Mr. Blussé van Oud-Alblas zegt toe dat zij (…) om opheffing van de schorsing zal vragen in de procedure bij het Hof Amsterdam.”

2.4. Naar aanleiding van voormelde beslissing van de rolraadsheer van 12 oktober 2015 overweegt het hof als volgt. Hoewel moet worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd in art. 642f lid 3 Rv een limitatieve opsomming te geven van de gevallen waarin een uit hoofde van art. 642f lid 1 Rv geschorst geding wordt hervat, onderschrijft het hof de onderhavige rolbeslissing, omdat beide partijen deze hervatting wensen en door de honorering ervan niet in enig belang worden geschaad. In dit verband merkt het hof op dat van dit arrest in beginsel slechts beroep in cassatie openstaat, terwijl op grond van art. 642y lid 2 Rv tegen een in een renvooiprocedure in een beperkingsprocedure gedane uitspraak hoger beroep kan worden ingesteld, maar dat daar tegenover staat dat partijen over de onderhavige kwestie al in een feitelijke instantie hebben geprocedeerd (hetgeen heeft geleid tot het vonnis waarvan beroep). De zaak wordt dus in twee feitelijke instanties behandeld.

2.5. Het hof zal thans overgaan tot de inhoudelijke bespreking van de zaak die partijen verdeeld houdt. Het gaat, afgezien van het door [X] gedane en door het hof bij arrest van 19 maart 2013 verworpen beroep op verjaring, om het volgende.

( a) Op 10 oktober 2006 heeft bij baggerwerkzaamheden in de Rijn in de gemeente Leiden een dekschuit van [X] met een van haar twee spudpalen een 50kV oliedruk-kabel geraakt en beschadigd (hierna: het schadevoorval).

( b) Bij brief van 19 oktober 2006 van Nuon Tecno BV (hierna: Tecno) is [X] aansprakelijk gesteld voor de door het schadevoorval ontstane schade.

( c) Bij brief van 9 mei 2007 heeft Tecno aan [X] een factuur gestuurd ten bedrage van € 139.440,41 inzake het schadevoorval. [X] heeft dit bedrag niet voldaan.

( d) In de eerste aanleg van dit geding heeft Liander na wijziging van eis van 30 oktober 2013, derhalve na het arrest van het hof van 19 maart 2013, van [X] de betaling gevorderd van een bedrag van € 117.149,=, te vermeerderen met een bedrag van € 25.320,= wegens wettelijke rente vanaf de dag volgend op die van het schadevoorval tot die van de inleidende dagvaarding, met verdere wettelijke rente. Het in hoofdsom gevorderde bedrag is de tegenwaarde per de dag van het schadevoorval van 100.000 SDR (Special Drawing Rights), het aantal rekeneenheden waarvoor [X] op grond van het Koninklijk Besluit ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek van 29 november 1996, Stb. 587, maximaal aansprakelijk is. Aan deze vordering heeft Liander, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat [X] op grond van art.

8:1002 BW jo 8:1005 BW als eigenares van de onder (a) bedoelde dekschuit (een binnenschip in de zin van art. 8:1000 BW) aansprakelijk is voor de door Liander als netbeheerder geleden schade. [X] betwist dat Liander te dezen vorderings-gerechtigd is, daartoe in het bijzonder (en op zichzelf onbetwist) aanvoerend dat Liander ten tijde van het schadevoorval noch juridisch noch economisch eigenaar was van het beschadigde net. Verder betwist [X] dat Liander de door haar gestelde schade, waarvan ook de omvang wordt betwist, in haar vermogen heeft geleden.

( e) Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van Liander toegewezen en [X] in de proceskosten verwezen.

2.6.1. De grieven I en II kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij houden in dat de rechtbank in de overwegingen 2.6 en 2.7 van het bestreden vonnis heeft miskend dat Liander niet vorderingsgerechtigd is en geen schade heeft geleden als gevolg van het schadevoorval. Het hof oordeelt als volgt.

2.6.2. Niet ter discussie staat dat Liander ten tijde van het schadevoorval op 10 oktober 2006 netbeheerder was (en ook thans nog is) in de zin van art. 1 sub k van de Elektriciteitswet 1998. Op grond van artikel 16 lid 1 aanhef en sub c van die wet, zoals destijds luidend, had Liander als netbeheerder onder meer tot taak de netten te herstellen. Dit is thans overigens niet anders. Evenmin is in geschil dat de door de dekschuit van [X] aangerichte schade inmiddels is hersteld en dat dit een herstel van de netten is, als bedoeld in voormelde wetsbepaling.

2.6.3. In een brief van 24 oktober 2013 verklaart [A] , Business Controller Netcare en Netmanager van Alliander Financiën, op postpapier van Alliander, het moederbedrijf van Liander, onder meer:

“dat de kosten van herstel van kabel- en leidingschades worden aangemerkt als kosten van netbeheer en dus – ongeacht de eventuele tenaamstelling van de facturen van externe aannemers aan andere groepsmaatschappijen – ten laste worden gebracht van de netbeheerder. Tot 2008 was dat N.V. Continuon Netbeheer, als onderdeel van de Nuon-groep, sinds de afsplitsing van het netbedrijf Liander N.V. geheten en onderdeel geworden van de Alliander-groep”.

Mede in het licht van wat onder 2.6.4 zal worden overwogen, ziet het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring, die kennelijk ook op het jaar 2006 betrekking heeft. Hieraan doet niet af dat de verklaring niet onder ede is afgelegd.

2.6.4. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat zich geen andere schuldeiser in de beperkingszaak heeft gemeld dan Liander en dat ook geen andere schuldvorderingen zijn ingediend. Omdat de datum waarop in de beperkingsprocedure uiterlijk vorderingen konden worden ingediend (29 juni 2015) is verstreken, is uitgesloten dat zich in die procedure alsnog andere schuldeisers melden, in het bijzonder Tecno, het bedrijf dat volgens [X] te dezen de gelaedeerde is. Het moet er daarom - bij gebreke van concrete indicaties van het tegendeel - voor worden gehouden dat Tecno jegens [X] geen aanspraak maakt noch zal maken op schadevergoeding. Dit is niet verklaarbaar in de situatie dat zij - en niet Liander - de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden.

2.6.5. Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij degene is die de schade als gevolg van het schadevoorval heeft geleden en (daarom) vorderings-gerechtigd is, ook al zijn de facturen waarvan zij de betaling door [X] wenst niet tot haar gericht en/of niet door haar aan betrokkenen voldaan en ook al heeft Tecno [X] aansprakelijk gesteld voor de door het schadevoorval ontstane schade en aan [X] een factuur in verband met de herstelwerkzaamheden gestuurd. De vraag wie (juridisch en/of economisch) eigenaar van het net is, is bij deze stand van zaken niet van belang. De onderhavige grieven falen dus.

2.6.6. Gegeven zijn zojuist gegeven oordeel, laat het hof in het midden of [X] in de onder 2.6.4 geschetste omstandigheden een redelijk belang heeft bij haar voormelde (verworpen) verweer. In dit verband merkt het hof slechts op dat [X] bij gelegenheid van het pleidooi, gevraagd naar dat redelijke belang, bij monde van haar advocaat heeft verklaard dat zij ter zake van het schadevoorval aan niemand wenst te betalen, zulks terwijl buiten twijfel is dat het schadevoorval door [X] is veroorzaakt.

2.7.1. Grief III is gericht tegen overweging 2.8 van het bestreden vonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat [X] de omvang van de schade als gevolg van het schadevoorval onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens [X] heeft Liander de schadecijfers onvoldoende toegelicht in het licht van de omstandigheid dat Liander de schade door Liberty Expertisebureau B.V. (verder: Liberty) heeft doen vaststellen zonder [X] in de gelegenheid te stellen tot het verrichten van contra-expertise. Voorts betwist [X] enkele concrete schadeposten.

2.7.2. De stelling van [X] dat Liberty (niet alleen de oorzaak van het schadevoorval maar ook) de schade heeft vastgesteld is door Liander gemotiveerd betwist en door [X] in dat licht onvoldoende feitelijk toegelicht en bovendien niet te bewijzen aangeboden. Er bestaat reeds daarom geen reden Liander te gelasten het door Liberty uitgebrachte rapport in het geding te laten brengen. Wat er, voorts, zij van de juistheid van de (door Liander betwiste) stelling van [X] dat het gebruikelijk is dat bij het vaststellen van een schade als de onderhavige de wederzijdse experts moeten proberen de objectieve reparatiekosten zo goed mogelijk vast te stellen, dat gewoonlijk de schade door de experts gezamenlijk wordt opgenomen en beschreven en dat vervolgens aan een of meer concurrerende ondernemers wordt gevraagd een offerte uit te brengen, uit niets blijkt dat Liander tot een dergelijke schadevaststelling en verdere gang van zaken rechtens was gehouden. Het aanbod van [X] om “de betrokken expert van Hanselman” (bedoeld wordt kennelijk ing. [B] van Hanselman Expertises B.V.) op dit punt als getuige te doen horen, wordt daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.

2.7.3. Op de door [X] bij memorie van grieven gedane betwisting van enkele concrete schadeposten heeft Liander bij memorie van antwoord de desbetreffende schadeposten nader toegelicht en verduidelijkt. Bovendien heeft zij bij pleidooi een nieuwe schadeop-stelling met onderliggende stukken overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft [X] de juistheid van deze nadere toelichting en stukken onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft slechts (wederom) aangevoerd dat de facturen niet aan (thans) Liander zijn gericht (wat onder 2.6.5 niet relevant is geacht) en dat sommige facturen niet zijn ondertekend (hetgeen het hof evenmin van belang acht). Anders dan [X] ten slotte nog heeft betoogd, kan het hof uit de schadeopstelling van Liander niet afleiden dat deze met haar vordering een vergoeding van een waardevermindering van het net beoogt.

2.7.4. De conclusie is dat [X] de door Liander (na wijziging van eis bij pleidooi) gestelde schade van € 145.744,11, met wettelijke rente, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat ook deze grief faalt.

2.8. De grieven IV en V missen zelfstandige betekenis en blijven daarom onbesproken.

2.9. [X] heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt daarom van de hand gewezen.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor wat betreft het dictum onder 3.1 en in zoverre opnieuw recht doende:

stelt de vordering van Liander ter verificatie in de beperkingsprocedure vast op € 145.744,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2006 tot de dag volgend op die van de fondsstelling door [X] ;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

verwijst [X] in de kosten van het appel, aan de zijde van Liander gevallen, tot op heden begroot op € 5.114,= voor verschotten en € 7.896,= voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2016.