ECLI:NL:GHAMS:2015:941

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.130.946 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/479858/HA ZA 11-135 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015 inzake de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL NIEUW-WEST) , zetelend te Amsterdam, appellante, verweerster in het incident, advocaat: mr. A.C. Beijering-Beck te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1] , gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2] , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerden, eiseressen in het incident, advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [geïntimeerden] en de Gemeente genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 17 juni 2014 een tweede arrest in het incident gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. Partijen hebben de zaak op 3 februari 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 maart 2012 onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. a. [geïntimeerden] zijn sinds 21 februari 2000 eigenaar van een perceel aan de [adres] te [plaats]. [geïntimeerden] hebben het perceel gesaneerd. b. Op 14 februari 2002 hebben [geïntimeerden] bij de gemeente (voormalig stadsdeel Osdorp, thans stadsdeel Nieuw-West) een aanvraag ingediend voor een vergunning voor het bouwen van een loodsengebouw van 2.160 m2 met 24 hallen (bedrijfsruimten) op het perceel. Omdat de bouwplannen, onder meer op het punt van de oppervlakte, in strijd waren met het bestemmingsplan, hield de aanvraag ook een verzoek in tot vrijstelling ex art. 19 lid 1 Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) (hierna: Wet RO). c. Op 2 januari 2003 hebben [geïntimeerden] bij de gemeente een bezwaarschrift wegens fictieve weigering ingediend. d. Bij besluit van 1 april 2003 heeft de gemeente de aanvraag voor de bouwvergunning geweigerd wegens strijdigheid van het bouwplan met het vigerende bestemmingsplan en de vrijstellingsprocedure gestaakt. e. Op 9 mei 2003 hebben [geïntimeerden] een bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzende beschikking van 1 april 2003. f. Op 30 september 2003 hebben [geïntimeerden] een bouwvergunning eerste fase aangevraagd voor de bouw van een kleinere loods die (wel) voldeed aan de voorwaarden van het bestemmingsplan (hierna: de kleinere loods). g. Op 19 januari 2004 heeft de gemeente de bouwvergunning eerste fase voor de kleinere loods verleend. h. De gemeente heeft bij besluit van 27 januari 2004 het bezwaarschrift van 9 mei 2003 ongegrond verklaard. i. Tegen dit besluit hebben [geïntimeerden] op 8 maart 2004 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. j. Op 6 mei 2004 hebben [geïntimeerden] een bouwvergunning tweede fase aangevraagd voor de kleinere loods. Bij besluit van 13 mei 2004 heeft de gemeente die vergunning verleend. k. [geïntimeerden] hebben de bouwplannen voor de kleinere loods verwezenlijkt. Sinds 1 mei 2005 hebben [geïntimeerden] op het perceel 1.509 m2 aan bedrijfshallen in gebruik. De hallen worden verhuurd, dan wel te huur aangeboden. l. Bij uitspraak van 6 juni 2005 heeft de rechtbank het beroep van 8 maart 2004 gegrond verklaard, het bestreden besluit van 27 januari 2004 vernietigd, en bepaald dat de gemeente een nieuw besluit diende te nemen op het bezwaarschrift van [geïntimeerden] met inachtneming van hetgeen in de uitspraak was overwogen. m. Op 26 januari 2006 hebben [geïntimeerden] opnieuw een beroepschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam wegens fictieve weigering c.q. het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar. n. Bij besluit van 23 mei 2006 heeft de gemeente het bezwaarschrift van 9 mei 2003 gegrond verklaard en haar besluit van 1 april 2003 tot weigering van de bouwvergunning en het staken van de procedure tot vrijstelling voor het oprichten van 24 bedrijfsruimten ingetrokken en aangekondigd dat zij een nieuw besluit zou nemen over de bouwvergunningsaanvraag en het vrijstellingsverzoek. o. Tegen dit besluit hebben [geïntimeerden] op 8 juni 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam, omdat daarin, in weerwil van het vonnis van de rechtbank van 6 juni 2005, geen hernieuwd besluit is genomen. p. Op 3 juli 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van 26 januari 2006 (tegen het uitblijven van een nieuw besluit op bezwaar) en het beroep van 8 juni 2006 (tegen het ontbreken van een nieuw besluit op bezwaar in het besluit van 23 mei 2006) gegrond verklaard en het besluit van 23 mei 2006 vernietigd omdat de gemeente had nagelaten voor het onjuist bevonden besluit een nieuw besluit in de plaats te stellen. q. Bij besluit van 31 juli 2007 heeft de gemeente het bezwaar van 9 mei 2003 (voor zover gericht tegen het staken van de artikel 19 Wet RO-procedure en de afwijzing van de bouwvergunning) gegrond verklaard, het besluit tot weigering van de bouwvergunning en vrijstelling van 1 april 2003 ingetrokken en haar besluit van 10 juli 2007 de vrijstellingsprocedure voort te zetten bevestigd. r. Op 12 mei 2009 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland, na een bezwaarschriftprocedure wegens fictieve weigering en gegrondverklaring van het bezwaarschrift, de gevraagde verklaring van geen bezwaar verleend. s. Op 26 oktober 2009 hebben [geïntimeerden] een beroepschrift ingediend wegens het (na de verlening van de verklaring van geen bezwaar door GS nog steeds) niet nemen van een besluit op hun aanvraag. t. Bij besluit van 14 januari 2010 heeft de gemeente de op 14 februari 2002 aangevraagde bouwvergunning en vrijstelling verleend. u. Op 28 januari 2010 heeft de rechtbank Amsterdam het beroepschrift van 26 oktober 2009 gegrond verklaard. v. [geïntimeerden] hebben geen gebruik gemaakt van de op 14 januari 2010 verleende bouwvergunning. De gemeente heeft deze daarom bij besluit van 1 april 2011 weer ingetrokken. 3 Beoordeling in de hoofdzaak : 3.1 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 2.778.665,91 vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. [geïntimeerden] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door niet tijdig en niet zorgvuldig te beslissing op de aanvraag voor de bouwvergunning en de vrijstelling en op de latere bezwaarschriften. Als schade hebben zij gevorderd de gederfde huurinkomsten over de periode tussen het moment waarop de vergunning had moeten worden verleend en de daadwerkelijke vergunningverlening, vermeerderd met het waardeverschil tussen de grotere en de kleinere loods per 14 januari 2010 en haar juridische kosten. 3.2 De Gemeente heeft bestreden dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Ook heeft zij de relativiteit van de normschending en het causale verband tussen haar handelen en de schade betwist. Ten slotte heeft zij bezwaren geuit tegen de wijze waarop [geïntimeerden] hun schade hebben berekend. 3.3 Bij het tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank, zonder dat dat oordeel in hoger beroep is aangevochten, geoordeeld dat de besluiten van de Gemeente van 1 april 2003, 27 januari 2004 en 23 mei 2006 onrechtmatig zijn jegens [geïntimeerden] en dat de Gemeente ook onrechtmatig heeft gehandeld door te lang te doen over het nemen van de besluiten van 1 april 2003 en 14 januari 2010. Voorts heeft de rechtbank, eveneens onbestreden, geoordeeld dat is voldaan aan het relativiteits- en het causaliteitsvereiste en overwogen dat bij de schadeberekening, die een vergelijking behelst van de situatie zoals die in werkelijkheid is, met de situatie zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, ervan moet worden uitgegaan dat bij rechtmatig handelen [geïntimeerden] medio december 2004 de gevraagde vergunning en vrijstelling zouden hebben ontvangen en omstreeks eind 2005 over een grotere loods zouden hebben beschikt, die zij omstreeks 1 januari 2006 te huur hadden kunnen aanbieden. 3.4 De rechtbank heeft voorts bij het tussenvonnis geoordeeld dat de schade van [geïntimeerden] moet worden begroot op het verschil tussen de waarde van de grotere loods per 1 januari 2006 (de datum waarop deze voor verhuur gereed zou zijn geweest) en de waarde van de kleinere loods per dezelfde datum, minus de minderkosten van de bouw van de kleinere loods, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de peildatum 1 januari 2006. Deze berekeningswijze is volgens de rechtbank het meest in overeenstemming met de aard van de schade van [geïntimeerden], die erin bestaat dat [geïntimeerden], het onrechtmatige handelen van de gemeente weggedacht, per 1 januari 2006 een grotere in plaats van een kleinere loods zouden hebben kunnen exploiteren. De rechtbank heeft aldus geabstraheerd van de omstandigheid dat [geïntimeerden] na 14 januari 2010 alsnog de grotere loods hadden kunnen bouwen, omdat zij kon billijken dat [geïntimeerden] de uitkomst van de onderhavige procedure heeft willen afwachten alvorens ingrijpende stappen te nemen (afbraak van de kleine loods en nieuwbouw van de grote loods), terwijl vast staat dat de vergunning en vrijstelling inmiddels weer zijn ingetrokken, zodat [geïntimeerden] ook naar de huidige stand van zaken niet in staat zijn de grotere loods te laten bouwen. Een schadebegroting, zoals door de Gemeente bepleit, waarbij wordt uitgegaan van het scenario dat [geïntimeerden] na 14 januari 2010 alsnog tot de bouw van een grotere loods zouden zijn, c.q. zouden moeten zijn overgegaan, is volgens de rechtbank minder geëigend omdat die zou kampen met de moeilijkheid dat niet een werkelijke en een hypothetische situatie, maar twee hypothetische situaties met elkaar zouden moeten worden vergeleken. De door [geïntimeerden] voorgestane wijze van schadeberekening heeft de rechtbank eveneens verworpen, omdat die tot gevolg had dat de gederfde huurinkomsten, die ook tot uitdrukking komen in het verschil in huurwaarde van de beide loodsen, dubbel zouden worden vergoed. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de waarde van de kleinere en de grotere loods op 1 januari 2006 en de minderkosten van de bouw van de kleinere loods ten opzichte van de bouw van de grotere loods tegen het prijspeil van 2005. 3.5 Na het tussenvonnis hebben [geïntimeerden] hun eis aldus verminderd dat zij nog betaling vorderen van een bedrag van € 948.911,= met rente. Bij het eindvonnis van 3 april 2013 heeft de rechtbank overwogen dat omstandigheden na 1 januari 2006 bij de schadeberekening buiten beschouwing moeten blijven, de huurwaarde van de kleinere en de grotere loods vastgesteld op € 210.000,= respectievelijk € 295.000,=, de kapitalisatiefactor bepaald op 12 en de minderkosten begroot op € 62.064,=. Een en ander leidde tot een schadebedrag van € 945.936,=. Daarnaast heeft de rechtbank de kosten van twee op verzoek van [geïntimeerden] opgemaakte schaderapporten (€ 892,50 en € 2.082,50) op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW toegewezen, alsmede de wettelijke rente over het bedrag van € 945.936,= met ingang van 1 januari 2006. 3.6 Tegen de in het tussenvonnis uiteengezette uitgangspunten voor de schadeberekening zoals hiervoor weergegeven onder 3.4 komt de Gemeente op met de grieven 1 tot en met 5 en tegen de toepassing ervan in het eindvonnis met de grieven 6 en 8 tot en met 15. Grief 7 bestrijdt de in beide vonnissen gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente. 3.7 De eerste vijf grieven en de zevende grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de toelichting op deze grieven stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de causaliteit tussen haar onrechtmatige handelen en de door [geïntimeerden] geleden schade op 14 januari 2010 is verbroken doordat [geïntimeerden] toen geen gebruik heeft gemaakt van de haar verleende vergunning voor de bouw van de grotere loods. In het verlengde daarvan betoogt de Gemeente dat de schade van [geïntimeerden] hooguit bestaat uit de gemiste netto huurinkomsten uit de grotere loods over de periode van 1 januari 2006 tot en met 14 januari 2010, verminderd met de tot 14 januari 2010 ontvangen netto huurinkomsten uit de kleinere loods. De Gemeente meent primair dat de schadevergoedingsvordering van [geïntimeerden] moet worden afgewezen omdat [geïntimeerden] onvoldoende inzicht hebben gegeven in de kosten die drukten op de huurinkomsten die blijken uit hun jaarstukken. Subsidiair berekent de Gemeente, op basis van een schatting van haar accountantskantoor ACAM van de kosten, de schade wegens gederfde netto huurinkomsten op (€ 640.892,20 minus € 525.283,=, dat is) € 115.609,20. Zij heeft hierbij de huur uit de grotere loods gesteld op 130% van die van de kleinere loods. De wettelijke rente is volgens de gemeente slechts toewijsbaar vanaf de datum waarop de gederfde huur zonder het onrechtmatige handelen zou zijn ontvangen. 3.8 In hun reactie op deze grieven hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat na 14 januari 2010 niet van hen kon worden gevergd dat zij vele kosten (naar schatting € 1.500.000,=) zouden maken om de huurders van de kleinere loods af te kopen, de kleinere loods te slopen en een grotere loods te bouwen, zonder duidelijkheid over de door de Gemeente te betalen schadevergoeding. Hierdoor is de schade van [geïntimeerden] ook na 14 januari 2010 doorgelopen. Een einddatum is moeilijk te geven, waardoor de gederfde huurinkomsten geen geschikte basis zijn voor de schadeberekening. Met de rechtbank achten [geïntimeerden] het onjuist twee hypothetische situaties met elkaar te vergelijken. Subsidiair voeren zij aan dat de Gemeente miskent dat de bouwtijd van de grotere loods, onbestreden, een jaar bedraagt en bestrijdt zij de schatting van ACAM van de op de huur drukkende kosten. Zij meent dat op haar geen bewijslast rust met betrekking tot de door haar geleden schade. 3.9 Het hof overweegt als volgt. 3.10 Doordat de Gemeente op 14 januari 2010 alsnog de door [geïntimeerden] gevraagde vergunning en ontheffing heeft verleend is een einde gekomen aan de onrechtmatige toestand die is ingetreden door de weigering en de daarop gevolgde vertraging in de besluitvorming. Dit impliceert dat aan [geïntimeerden] moet worden vergoed de schade die zij hebben geleden doordat de vergunning en de ontheffing niet zijn verleend medio december 2004 maar eerst op 14 januari 2010, dus ruim vijf jaar later. Bij het feit dat de schade van [geïntimeerden] in wezen vertragingsschade is, past slecht dat in de schadeberekening van de rechtbank is geabstraheerd van de latere verlening van de vergunning en ontheffing, waardoor de berekende schade gelijk is aan de schade die [geïntimeerden] zouden hebben geleden als de vergunning en ontheffing in 2003 definitief onrechtmatig zouden zijn geweigerd. Dat is echter niet de situatie; als [geïntimeerden] gebruik hadden gemaakt van de alsnog verleende vergunning en ontheffing, hadden zij per 1 januari 2011 de beschikking kunnen hebben over de grotere loods. 3.11 Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de schade in beginsel moet worden berekend aan de hand van de door [geïntimeerden] in de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2011 gederfde netto huurinkomsten. Dat aldus twee hypothetische situaties met elkaar worden vergeleken brengt het hof niet tot een ander oordeel, omdat dat nu eenmaal de consequentie is van het feit dat [geïntimeerden] een keuze hebben gemaakt, namelijk geen gebruik te maken van de uiteindelijk verleende vergunning, die de causale keten heeft doorbroken. 3.12 De Gemeente heeft in haar berekening van de schade de door [geïntimeerden] daadwerkelijk genoten netto huurinkomsten uit de kleinere loods in mindering gebracht op de hypothetische inkomsten uit de grotere loods. Op het eerste oog ligt dat voor de hand. De Gemeente heeft echter ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat die inkomsten alleen in de schadeberekening mogen worden meegenomen, als tevens - als kosten die zijn verbonden aan de schadebeperking - worden meegenomen de kosten die zijn gemoeid met het na 14 januari 2010 alsnog vervangen van de kleinere loods door de grotere loods. De Gemeente heeft berekend dat [geïntimeerden] in de periode van 1 mei 2005 tot 14 januari 2010 € 525.283,= aan netto huurinkomsten uit de kleinere loods heeft genoten. Berekend over vijf jaar zou dat dus ongeveer € 600.000,= zijn. De bouwkosten van de kleinere loods waren € 834.061,=. Het amoveren van de kleinere loods zou hebben meegebracht dat die investering versneld verloren was gegaan, terwijl daarnaast ook sloopkosten hadden moeten worden gemaakt en, naar het hof wil aannemen, kosten voor het beëindigen van de gesloten huurovereenkomsten. Al met al acht het hof aannemelijk dat de keuze een kleinere loods te bouwen de schade, achteraf beschouwd, niet heeft beperkt ten opzichte van de situatie waarin [geïntimeerden] zouden hebben verkeerd als zij hadden gewacht totdat de vergunning en ontheffing voor de grotere loods werden verleend en het perceel in de tussentijd braak hadden laten liggen. Voor het in aftrek brengen van daadwerkelijk genoten inkomsten bestaat om die reden geen grond. 3.13 Het ligt in de rede dat de gederfde huurinkomsten uit de grotere loods zullen moeten worden afgeleid uit de huurinkomsten die [geïntimeerden] in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 hebben genoten uit de kleinere loods. De Gemeente bepleit vervolgens dat de toe te passen factor niet 1,4 zou moeten zijn, zoals zou voortvloeien uit de verhouding van de oppervlakten (2.160:1.509), maar 1,3, omdat bij een groter verhuurbaar oppervlak de kans op leegstand toeneemt, evenals de kosten van de verhuur. De Gemeente heeft echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat bij een vergroting van het verhuurbaar oppervlak de kosten meer dan recht evenredig toenemen. Het door de Gemeente gebezigde argument van een grotere kans op leegstand bij de grote loods stuit af op het feit dat de door de Gemeente zelf ingeschakelde deskundige [X], die geacht mag worden verstand van (verhuur)zaken te hebben, ook uitgaat van een factor 1,4. Overigens is 1,4 al een afronding naar beneden. 3.14 Voorts is het hof van oordeel dat vervolgens, teneinde tot een reële schadebepaling te komen, op de geschatte (misgelopen) huurinkomsten in mindering dienen te worden gebracht de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met de verhuur. Anders dan [geïntimeerden] lijken te menen rust op hen wel degelijk de plicht de omvang van de door hen geleden schade aannemelijk te maken. In strijd met dit uitgangspunt hebben zij tot op heden nog niet duidelijk uiteen gezet welke kosten op de huurinkomsten uit de kleinere loods in mindering moeten worden gebracht om de netto inkomsten te berekenen. Gedacht kan onder meer worden aan administratieve en bureaukosten, onderhoudskosten en financieringslasten. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde rapporten blijkt onvoldoende met welke kosten daarin rekening is gehouden. Het hof zal partijen, [geïntimeerden] eerst, in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten en zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. [geïntimeerden] wordt verzocht haar akte te voorzien van de nodige bewijsstukken waaruit de hoogte van de in aanmerking te nemen kosten blijkt. 3.15 Het hof overweegt thans reeds dat hetgeen hiervoor werd overwogen impliceert dat grief 7 terecht is voorgedragen; de wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de vervaldatum van iedere gederfde huurtermijn. 3.16 Partijen wordt verzocht te bezien of zij op basis van het voorgaande alsnog buiten rechte tot overeenstemming kunnen komen. 3.17 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4 Beslissing Het hof: in de hoofdzaak : verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 april 2015 voor een akte aan de zijde van [geïntimeerden] met het hiervoor onder 3.14 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.