ECLI:NL:GHAMS:2015:808

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.160.982/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 5 maart 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SVEKI B.V. , gevestigd te Rijnwaarden, VERZOEKSTER , advocaten: mr. S.M. Marges en mr. I.I. van Tuyll van Serooskerken , kantoorhoudende te Utrecht, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DISTILLERIES GROUP TOORANK B.V. , gevestigd te Zevenaar, VERWEERSTER , advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.M. Lange , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOORANK BEHEER B.V. , gevestigd te Didam, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. H.K. Schrama, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoekster zal in het vervolg Sveki worden genoemd. Verweerster zal (ook) worden aangeduid met DGT en belanghebbende met Toorank Beheer. 1.2 Sveki heeft bij op 2 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DGT en haar - niet nader genoemde - dochtermaatschappijen over de periode vanaf 10 februari 2014; bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 1. [A] (hierna [A] te noemen) te schorsen als bestuurder van DGT; 2. een onafhankelijke derde aan te stellen als bestuurder van DGT met de in het verzoek vermelde taken en bevoegdheden; 3. het stemrecht dat is verbonden aan de door Toorank Beheer in DGT gehouden aandelen te schorsen; 4. de door Toorank Beheer in DGT gehouden aandelen over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde; 5. een of drie derden aan te stellen als commissaris van DGT; 6. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; alsmede om DGT te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 DGT heeft bij op 16 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking primair het verzoek af te wijzen; subsidiair het onderzoek, indien het wordt ingesteld, te doen uitstrekken tot het tijdvak vanaf 1 oktober 2008 en de in het verweerschrift omschreven onderwerpen; indien wordt geoordeeld dat onmiddellijke voorzieningen vereist zijn het stemrecht dat is verbonden aan de door Sveki in DGT gehouden aandelen te schorsen en/of de door Sveki in DGT gehouden aandelen over te dragen ten titel van beheer. 1.4 Toorank Beheer is bij op 22 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen stelbrief van haar advocaten, met een productie, in het geding verschenen. 1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten, Sveki en Toorank Beheer door hun advocaten en DGT door mr. Evers, allen aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties (namens Sveki de producties 53 tot en met 76, namens DGT de producties 85 tot en met 96, en namens Toorank Beheer de producties 2 tot en met 4). Bij die gelegenheid heeft Sveki haar verzoek ingetrokken voorzover het betreft ‘de dochtermaatschappijen’ van DGT. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht de beschikking een week aan te houden zodat zij een minnelijke schikking konden beproeven. 1.6 Bij brief van 6 februari 2015 heeft mr. Van Tuyll van Serooskerken de Ondernemingkamer verzocht een beschikking te geven. 2 De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 DGT is een houdstermaatschappij. Zij houdt alle aandelen in drie Nederlandse besloten vennootschappen, belangen in Duitse (100%), Britse (100%) en Poolse rechtspersonen, en 50% van het aandelenkapitaal van Ad Fundum B.V. Deze rechtspersonen worden tezamen ook aangeduid met de Toorank Groep. De Toorank Groep houdt zich bezig met ontwikkeling, productie en verkoop van alcoholhoudende dranken en heeft circa 140 werknemers. 2.2 Het aandelenkapitaal van DGT is als volgt verdeeld (de percentages zijn afgerond): Sveki houdt 22,5%, Stichting administratiekantoor DGT (hierna Stak te noemen) houdt 10,5%, Toorank Beheer houdt 60% en DGT Trust B.V. (hierna Trust te noemen) houdt 7%. 2.3 Het bestuur van DGT werd voorheen gevormd door [A] en [B] (hierna [B] te noemen). Op 2 oktober 2014 stond [B] (nog) als bestuurder ingeschreven in het handelsregister. 2.4 Sveki is de persoonlijke houdstermaatschappij van [B] en wordt door hem bestuurd. 2.5 Het bestuur van Stak wordt gevormd door Sveki, Toorank Beheer en [C] (hierna [C] te noemen). Zij zijn gezamenlijk bevoegd. De door Stak uitgegeven certificaten van aandelen in DGT worden gehouden door [C]. 2.6 [C] is, door middel van Stichting administratiekantoor [C], geheel in handen van (de familie van) [A]. Toorank Beheer is de enige bestuurder van [C]. 2.7 [A], zijn echtgenote [D] (hierna [D] te noemen) en zijn kinderen houden door tussenkomst van Stichting administratiekantoor Toorank Beheer alle aandelen in Toorank Beheer. [A] en [D] zijn de bestuurders van Toorank Beheer en van Stichting administratiekantoor Toorank Beheer. 2.8 Trust wordt bestuurd door Toorank Beheer. De aandelen van Trust worden (indirect) gehouden door werknemers van de Toorank Groep. 2.9 De statuten van DGT bepalen in artikel 14 onder meer “De vennootschap heeft een raad van commissarissen die uit één of meer leden bestaat” en “commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering”. 2.10 Op 31 december 2009 is [E] afgetreden als commissaris van DGT. 2.11 Op 29 november 2013 is [F] afgetreden als commissaris van DGT. 2.12 Op 12 februari 2014 heeft [A] zichzelf met ingang van 1 februari 2014 doen uitschrijven uit het Handelsregister als bestuurder van DGT. [A] heeft daartoe op 10 februari 2014 een formulier wijziging functionarisgegevens ingevuld. Tevens werd op 12 februari 2014 Toorank Beheer als bestuurder ingeschreven. 2.13 [A] en [B] hebben in de periode na 18 februari 2014 gesproken over mogelijkheden tot ontvlechting. Daarbij is zowel overname van het belang van [A] in DGT door [B] aan de orde geweest, als overname van het belang van [B] door [A]. 2.14 Op 4 maart 2014 is [G] afgetreden als commissaris van DGT. 2.15 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van DGT op 26 maart 2014 is [H] als commissaris ontslagen. Voorts is op voorstel van [A] de benoeming van mr. J.P.H.G.W. Sars, raadsman van DGT, (hierna Sars te noemen) tot commissaris aan de orde geweest; Sars is niet als zodanig benoemd. Vanaf 26 maart 2014 heeft DGT geen fungerende commissarissen meer. 2.16 In een brief van 3 april 2014 heeft Sars aan [J], adviseur van Sveki en [B] (hierna [J] te noemen), onder meer geschreven dat [A] niet heeft gecommuniceerd over de in 2.12 vermelde wijzigingen in het Handelsregister van 12 februari 2014, dat [A] niet de bedoeling had zijn (middellijke) positie van bestuurder van DGT op te geven, en dat [A] slechts Toorank Beheer bestuurder wilde laten worden ‘in plaats van in persoon’. 2.17 Op 2 mei 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van DGT [B] ontslagen als haar bestuurder. 2.18 Op 8 mei 2014 heeft Sars aan [J] meegedeeld dat de cijfers 2013 zijn opgesteld en zich in een “afrondende fase” bevinden. 2.19 Op 13 mei 2014 heeft [J] namens Sveki Sars verzocht om de voorlopige cijfers over 2013, de prognose voor 2014 en de tussentijdse cijfers 2014. 2.20 Op 11 juni 2014 heeft [J] verzocht om “per omgaande de jaarrekening 2013 DGT te ontvangen”. Sars antwoordde op 13 juni 2014 dat “met man en macht gewerkt wordt – maar nu zonder de destijds vertrokken financieel directeur - aan een deugdelijke afsluiting 2013”. Nadien is nog enkele malen over het uitblijven van een concept jaarrekening gecommuniceerd. 2.21 Op 27 juni 2014 heeft [J] een concept van de jaarrekening 2013 zonder accountantsverklaring ontvangen. In een begeleidend schrijven heeft Sars opgemerkt dat het punt ‘winstbestemming’ nog aangepast dient te worden. 2.22 Een mededeling van Sars op 1 juli 2014 houdt in dat het vaststellen van de jaarrekening 2013 zou worden uitgesteld “vanwege bijzondere omstandigheden, u wel bekend”. Bij brief van 11 juli 2014 heeft [A] tegenover [B] als reden van uitstel opgegeven: “uw eigen vertrek maar zeker ook het plotselinge uitvallen van de heer [K] (de controller, OK) noopten tot uitstel”. Op 27 juli, 5 augustus, 14 oktober en 17 oktober 2014 heeft Sveki het uitstel van de vaststelling van de jaarrekening 2013 aan de orde gesteld. 2.23 Bij brief van 11 juli 2014 is Sveki uitgenodigd voor algemene vergaderingen van aandeelhouders van DGT op 29 juli 2014 en op 5 augustus 2014. 2.24 Op 28 juli 2014 werd de door de accountant getekende versie van de jaarrekening 2013 verspreid onder de aandeelhouders. 2.25 In de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juli 2014 is besloten om de vaststelling van de jaarrekening over 2013 uit te stellen tot uiterlijk 31 oktober 2014. 2.26 In de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juli 2014 is voorts het besluit tot ontslag van [B] als bestuurder van DGT bevestigd. 2.27 Ter algemene vergadering van aandeelhouders van 29 juli 2014 is het voorstel van [A] om [L] (hierna [L] te noemen) te benoemen tot commissaris aan de orde geweest. Sveki heeft bezwaren tegen dat voorstel naar voren gebracht. Benoeming heeft niet plaatsgevonden. 2.28 Op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 oktober 2014 stond het agendapunt “benoemen commissaris”. Op 7 oktober 2014 werd te dien aanzien toegevoegd dat [L] door [A] als lid van de raad van commissarissen werd voorgedragen. Op 14 oktober 2014 is van de zijde van Sveki bezwaar gemaakt tegen de voordracht van [L]. [L] is op 23 oktober 2014 niet tot commissaris benoemd. 2.29 In de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 oktober 2014 is de jaarrekening 2013 vastgesteld. Bij die gelegenheid heeft [A] als redenen voor het uitstellen van de vaststelling genoemd (i) de ziekte (vanaf 5 maart 2014) en de vervanging van controller [K], (ii) de vertraging van de cijfers uit het Verenigd Koninkrijk, en (iii) het vertrek van [B]. 2.30 Na 23 oktober 2014 heeft DGT een nieuwe kandidaat voor de raad van commissarissen voorgesteld. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Sveki heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van DGT en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij de volgende concrete bezwaren naar voren gebracht. Het vaststellen van de jaarrekening 2013 is op oneigenlijke gronden uitgesteld, in het concept van de jaarrekening is ten onrechte een additionele managementfee van € 200.000 opgenomen en haar vragen over het concept zijn niet bevredigend beantwoord. Sveki is niet deugdelijk geïnformeerd over de tussentijdse cijfers van 2014, die bovendien teleurstellend waren. Toorank Beheer is ten onrechte als bestuurder van DGT ingeschreven. [A] houdt zijn persoonlijke belangen en de belangen van DGT niet deugdelijk gescheiden. Hetgeen Sveki ter nadere concretisering van deze bezwaren heeft gesteld zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen. 3.2 DGT en Toorank Beheer hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal de verweren voor zover nodig hierna beoordelen. 3.3 Sveki heeft betoogd dat de op 23 oktober 2014 door [A] vermelde redenen om vaststelling van de jaarrekening 2013 uit te stellen dat uitstel niet rechtvaardigen. Voorts heeft zij geklaagd dat uit de jaarrekening blijkt dat aan Toorank Beheer een additionele managementfee van € 200.000 is verstrekt, terwijl daaraan geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag ligt. Weliswaar heeft [A] toegezegd te zullen afzien van deze aanvullende vergoeding en de verwerking ervan in de rekening-courantverhouding tussen DGT en Toorank Beheer te zullen corrigeren, maar in het licht van een eerdere poging van [A] om zichzelf een managementfee te doen uitkeren is deze gang van zaken onzorgvuldig en kwalijk, aldus Sveki. Bovendien zijn niet alle vragen van Sveki met betrekking tot de jaarrekening 2013 bevredigend beantwoord. In verband met de onderhandelingen over uitkoop en ontvlechting heeft zij belang bij (de juistheid van) de jaarrekening 2013, aldus nog steeds Sveki. 3.4 De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot de jaarrekening 2013 het volgende. 3.5 Uit de stellingen van partijen blijkt dat de additionele managementfee van € 200.000 ten laste van de vennootschap is geboekt, hoewel formele besluitvorming over de toekenning ervan aan Toorank Beheer ontbreekt. Deze ongerechtigheid is echter van onvoldoende gewicht om het enquêteverzoek toe te wijzen, gelet op de toezeggingen ter algemene vergadering van aandeelhouders op 23 oktober 2014 dat de verhoging en de boeking daarvan in rekening-courant tussen DGT en Toorank Beheer teruggedraaid zullen worden en dat de betreffende post in de jaarrekening 2013 buiten beschouwing zal blijven bij waardering van de aandelen in het kader van de onderhandelingen over ontvlechting. In het licht van deze toezeggingen kan het betoog van DGT, dat de verhoging gerechtvaardigd was omdat [A] meer werkzaamheden verrichtte, onbesproken blijven. 3.6 Verder heeft Sveki niet toegelicht welke vragen nog bij haar leven met betrekking tot de jaarrekening 2013, terwijl dat wel op haar weg had gelegen in het licht van de stelling van DGT dat op 23 oktober 2014 in de algemene vergadering van aandeelhouders de vragen van Sveki zijn beantwoord. Voor het overige is niet gebleken dat de op 23 oktober 2014 vastgestelde jaarrekening 2013 gebrekkig is. Noch de verschillen, waar Sveki op heeft gewezen, tussen de op 28 juli 2014 verspreide, door de accountant getekende versie van die jaarrekening en een eerder concept, noch haar vermoeden dat de jaarrekening “niet deugt”, zijn daartoe voldoende aanwijzing. 3.7 De vertraging waarmee de jaarrekening 2013 ten gevolge van het besluit tot uitstel is vastgesteld, is niet van dien aard dat op grond daarvan moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DGT. Hetgeen voor het overige met betrekking tot de jaarrekening 2013 is gesteld en gebleken roept evenmin vragen op omtrent die gang van zaken. 3.8 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de bezwaren betreffende de tussentijdse cijfers 2014 het volgende. 3.9 DGT heeft onweersproken betoogd dat [B], na zijn ontslag als bestuurder op 2 mei 2014, geen recht had op informatie en dat zij aan haar aandeelhouder Sveki onverplicht buiten de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 juli 2014 en in oktober 2014 tussentijdse cijfers en managementrapportages heeft verstrekt. In het licht hiervan snijdt de klacht van Sveki dat haar niet voortvarend informatie is verschaft naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen hout. 3.10 De opvatting van Sveki, dat DGT kampt met dermate teleurstellende resultaten dat haar onderneming in acuut gevaar komt, deelt DGT niet. De Ondernemingskamer stelt hieromtrent voorop dat zij financiële prestaties slechts zeer terughoudend toetst. Sveki heeft niet concreet gemaakt welk acuut gevaar de onderneming van DGT bedreigt. Van een naderende déconfiture is niet gebleken. Uit de gedingstukken kan evenmin worden afgeleid dat DGT een onverantwoord bedrijfseconomisch beleid voert. . 3.11 De conclusie uit het voorgaande is dat noch de gang van zaken betreffende de tussentijdse cijfers, noch de financiële situatie aanleiding geeft tot twijfel aan een juist beleid van DGT. 3.12 Partijen zijn het er over eens dat aan de inschrijving in het Handelsregister van Toorank Beheer als bestuurder van DGT op 12 februari 2014 geen benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag lag en dat over de uitschrijving als zodanig van [A] niet deugdelijk met de algemene vergadering van aandeelhouders is gecommuniceerd. Uit het in het geding gebrachte uittreksel uit het Handelsregister van DGT, gedateerd 2 oktober 2014, blijkt weliswaar dat Toorank Beheer niet langer als bestuurder is ingeschreven en dat [A] op 20 juni 2014 weer als zodanig is geregistreerd, maar dat neemt niet weg dat de gang van zaken rommelig is en afkeuring verdient. Uit het genoemde uittreksel blijkt voorts dat [B] op 2 oktober 2014 nog als bestuurder stond ingeschreven, hoewel hij toen niet meer in functie was. Ook dat is een omissie. Dit een en ander is evenwel niet zwaarwichtig genoeg om twijfel aan het beleid van DGT op te roepen. 3.13 Volgens Sveki dient [A] zijn persoonlijke belangen ten laste van DGT: kosten van adviezen ten behoeve van [A] in persoon worden als ‘bijzondere kosten’ van DGT opgevoerd en het is aan [A] te wijten dat de raad van commissarissen ontbreekt . 3.14 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt niet uit te sluiten dat ten behoeve van [A] gemaakte kosten ten onrechte ten laste van DGT zijn gebracht, althans dreigen te worden gebracht. Immers, volgens DGT heeft Sars “hoofdzakelijk” werkzaamheden verricht ten behoeve van DGT en daarnaast “ook beperkt” voor Toorank Beheer, heeft hij al zijn declaraties op naam van Toorank Beheer gesteld, is afgesproken dat Toorank Beheer kosten voor de werkzaamheden voor DGT zal doorbelasten en in de rekening-courantverhouding tussen deze vennootschappen zal verrekenen - welke doorbelasting en verrekening nog niet heeft plaatsgevonden -, is in de tussentijdse cijfers 2014 op basis van een schatting door Toorank Beheer voorlopig een bedrag voor de door te belasten kosten opgenomen, en dient DGT over finale afwikkeling nog te beslissen. Voorts heeft DGT de aanwijzingen dat [L] betrokken is geweest bij pogingen de aandelen DGT te waarderen in het kader van de overnameonderhandelingen, welke werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden ten behoeve van DGT, onvoldoende ontkracht met haar enkele stelling dat [L] in haar opdracht werkzaamheden heeft verricht en aan haar gefactureerd. 3.15 Naar het oordeel van de Ondernemingkamer is echter niet gebleken van een omvang of een aard van de (mogelijk) ten onrechte ten laste van DGT gebrachte kosten, dat deze slordigheid twijfel aan een juist beleid van DGT rechtvaardigt. 3.16 De Ondernemingskamer stelt verder vast dat de raad van commissarissen niet voortvarend op sterkte is gebracht na het defungeren op 26 maart 2014 van de laatste commissaris. Voldoende aanleiding voor gegronde twijfel aan een juist beleid van DGT geeft echter noch deze hapering, noch het verwijt van Sveki dat de door [A] voorgestelde kandidaten Sars en [L] onvoldoende onafhankelijk zijn – wat van dit laatste ook zij. Bij dit oordeel is mede gelet op de houding van Sveki, die, zoals onweersproken is aangevoerd, ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe geen kandidaten heeft voorgedragen en niet heeft gereageerd op de na 23 oktober 2014 door DGT voorgestelde kandidaat. 3.17 Ook voor het overige ziet de Ondernemingskamer in de stellingen van Sveki geen aanknopingspunten voor twijfel aan een juist beleid van DGT. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Voor de stelling van Sveki dat werknemers zijn weggepest, acht de Ondernemingskamer, na het gemotiveerde verweer van DGT, onvoldoende concrete aanknopingspunten voorhanden. Sveki heeft in het kader van haar verzoek voorts bijzondere aandacht besteed aan de rol van [M] (hierna [M] te noemen), sinds eind 2011 – met een onderbreking in februari/maart 2014 – CCO van de Toorank Groep. Volgens Sveki is [M] niet geschikt om een managementfunctie binnen DGT te bekleden. Zij heeft deze stelling toegelicht onder overlegging van een aantal producties. DGT heeft de stelling van Sveki – eveneens onder overlegging van een aantal producties - gemotiveerd betwist. De Ondernemingskamer constateert dat Sveki en DGT diepgaand van mening verschillen over het functioneren van [M] en dat Sveki en DGT de wijze waarop [M] invulling geeft aan zijn functie volstrekt verschillend waarderen. De stellingen (en producties) van Sveki bieden tegenover het verweer (en producties) van DGT echter onvoldoende grondslag om in het handhaven van [M] door DGT gegronde redenen te zien om aan een juist beleid te twijfelen. 3.18 De slotsom van dit alles is dat hetgeen door Sveki naar voren is gebracht noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd gegronde redenen oplevert voor twijfel aan de juistheid van het beleid van DGT, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. 3.19 Sveki zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Sveki B.V., gevestigd te Rijnwaarden, af; verwijst Sveki B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van DGT begroot op € 3.393; verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 maart 2015.