ECLI:NL:GHAMS:2015:5141

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.164.221/01 OK tot en met 200.164.221/06 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 december 2015

in de zaak met zaaknummer 200.164.221/o1 OK:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROPERTIZE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANTE,

advocaat: mr. P.W.A. Goes, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Helmond, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSISCHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V. en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V.,

VERWEERDERS,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers, kantoorhoudende te Breda,

in de zaak met zaaknummer 200.164.221/02 OK:

de naamloze vennootschap

SNS BANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANTE,

advocaten: mr. J.M. van Dijk en mr. Z.D. Veldhoen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, en MR. G. TE BIESEBEEK, kantoorhoudende te Helmond, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

2. MR. O.B.J. POORTHUIS, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch en MR. P.R. DEKKER, kantoorhoudende te Rosmalen, handelend in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegde curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR HOLDING B.V., BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V., GERMAN SUPERMARKETS "SAGITTARIUS” PROPERTIES IV B.V., LEONARDO PROPERTIES VUGHT B.V., KLASSISCHE IMMOBILIEN DEUTSCHLAND B.V. en SAGITTARIUS PROPERTIES VI B.V.,

VERWEERDERS,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers, kantoorhoudende te Breda,

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/03 OK en 200.164.221/05 OK:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROPERTIZE B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRPZ FINANCIERING PARTICIPATIES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP,

VERWEERSTERS IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,

advocaat: mr. P.W.A. Goes, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de vennootschap naar Duits recht

COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH,

gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

VERWEERSTER IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP,

APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,

advocaten: mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. M.J. Sturm, kantoorhoudende te Amsterdam,

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK:

1. de naamloze vennootschap

SNS BANK N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

SNS REAAL N.V.,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP,

VERWEERSTERS IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,

advocaten: mr. J.M. van Dijk en mr. Z.D. Veldhoen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de vennootschap naar Duits recht

COMMERZ REAL INVESTMENTGESELLSCHAFT MBH,

gevestigd te Wiesbaden, Duitsland,

VERWEERSTER IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP,

APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL HOGER BEROEP,

advocaat mr. Y.A. van Bijsterveld en mr. M.J. Sturm, kantoorhoudende te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

1.1 De partijen worden hierna (ook) curatoren, CRI, SNS Bank, SNS Reaal, Propertize en PRPZ genoemd. 2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassische Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. zullen hierna gezamenlijk de gefailleerde vennootschappen worden genoemd.

1.2 De hierna te noemen beroepschriften keren zich tegen de beschikkingen van 7 mei 2014, 5 november 2014 en 14 januari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) in drie zaken op verzoeken van curatoren en CRI tot gegrondverklaring van hun verzet op de voet van artikel 2:404 lid 5 BW. Het betreft de volgende zaken met zaaknummers/rekestnummers:

- C/16/363890/HA RK 14-40, gewezen tussen curatoren als verzoekers en SNS Bank en Propertize als verweersters;

- C/16/363911/HA RK 14-41, gewezen tussen CRI als verzoekster en SNS Bank en Propertize als verweersters;

- C/16/363913/HA RK 14-42, gewezen tussen CRI als verzoekster en SNS Reaal en PRPZ als verweersters.

1.3 De rechtbank heeft in de eindbeschikking van 14 januari 2015 in alle zaken het verzet gegrond verklaard. Tegen de beschikkingen van 7 mei 2014, 5 november 2014 en 14 januari 2015 is door de hierna te noemen partijen hoger beroep ingesteld. De Ondernemingskamer geeft hierna het petitum van de beroepschriften en verweerschriften kort en zakelijk weer, zoals zij deze, met verbetering van kennelijke verschrijvingen, leest.

1.4 Propertize heeft bij op 4 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen beroepschrift met producties (zaaknummer 200.164.221/01 OK) de Ondernemingskamer verzocht de beschikkingen, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer/rekestnummer C/16/363890/HA RK 14-40 tussen curatoren als verzoekers en Propertize als verweerster, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, curatoren niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot gegrondverklaring van het verzet, althans dat verzoek af te wijzen met hoofdelijke veroordeling van curatoren in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.

1.5 SNS Bank (de vermelding van SNS Reaal als mede-appellant in dit beroepschrift beschouwt de Ondernemingskamer als een kennelijke verschrijving) heeft bij op 4 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen beroepschrift met producties (zaaknummer 200.164.221/02 OK) de Ondernemingskamer verzocht, de beschikkingen voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer/rekestnummer C/16/363890/HA RK 14-40 tussen curatoren als verzoekers en SNS Bank als verweerster, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, curatoren niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot gegrondverklaring van het verzet, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van curatoren in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.

1.6 SNS Bank en SNS Reaal hebben bij twee op 4 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke beroepschriften met producties (zaaknummers 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK) de Ondernemingskamer verzocht, de beschikkingen voor zover gewezen in de zaken met zaaknummers/rekestnummers C/16/363911/HA RK 14-41 en C/16/363913/HA RK 14-42 tussen CRI als verzoekster en SNS Bank respectievelijk SNS Reaal als verweerster, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CRI niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken tot gegrondverklaring van het verzet, althans die verzoeken af te wijzen, met veroordeling van CRI in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.

1.7 Propertize en PRPZ hebben bij twee op 4 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen afzonderlijke beroepschriften met producties (zaaknummers 200.164.221/03 OK en 200.164.221/05 OK) de Ondernemingskamer verzocht de beschikkingen voor zover gewezen in de zaken met zaaknummers/rekestnummers C/16/363911/HA RK 14-41 en C/16/363913/HA RK 14-42 tussen CRI als verzoekster en Propertize respectievelijk PRPZ als verweerster, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CRI niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken tot ongegrondverklaring van het verzet, althans die verzoeken af te wijzen, met veroordeling van CRI in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.

1.8 CRI heeft bij op 7 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende beroepschrift in voorwaardelijk incidenteel appel, de Ondernemingskamer verzocht de beschikkingen voor zover gewezen in de zaken met zaaknummer/rekestnummer C/16/363911/HA RK 14-41 tussen CRI als verzoekster en SNS Bank en Propertize als verweersters en met zaaknummer/rekestnummer C/16/363913/HA RK 14-42 tussen CRI als verzoekster SNS REAAL en PRPZ als verweerster, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen.

Daarnaast heeft CRI verzocht – zowel in principaal als in voorwaardelijk incidenteel appel – SNS Bank en SNS Reaal hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de volledige kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131, zonder betekening, dan wel € 199 met betekening, en wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.

1.9 Curatoren hebben bij op 8 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de bestreden beschikkingen, voor zover gewezen in de zaak met zaaknummer/rekestnummer C/16/363890/HA RK 14-40, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van Propertize en SNS Bank, zo verstaat de Ondernemingskamer, in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.

1.10 Propertize en PRPZ hebben bij op 26 mei 2015 ingekomen verweerschrift geconcludeerd, zo begrijpt de Ondernemingskamer, tot afwijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel van CRI.

1.11 SNS Bank en SNS Reaal hebben zich bij op 26 mei 2015 ingekomen verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel van CRI aangesloten bij het standpunt van Propertize en PRPZ.

1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juni 2015. Bij die gelegenheid hebben de volgende advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht:

- mr. Goes, voornoemd, en mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam, namens Propertize en PRPZ,

- mr. Van Dijk en mr. Veldhoen, voornoemd, namens SNS Bank en SNS Reaal,

- mr. Sturm voornoemd en mr. T. Smulders, kantoorhoudende te Amsterdam, namens CRI, en

- mr. Cremers, voornoemd, namens curatoren.

Met uitzondering van mr. Cremers hebben zij dat gedaan aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen.

Propertize en curatoren hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. SNS Bank en SNS Reaal hebben een aan hun pleitnota gehechte productie in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 Feiten

2.1 De rechtbank heeft in de beschikking van 7 mei 2014 onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook de Ondernemingskamer van die feiten zal uitgaan. Daaraan voegt de Ondernemingskamer nog een aantal feiten toe die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden.

2.2 SNS Bank is een dochtervennootschap van SNS Reaal. PRPZ (voorheen: SNSPF Financiering Participaties B.V.) is een dochtervennootschap van Propertize (voorheen: SNS Property Finance B.V.). Propertize was tot 1 januari 2014 een dochtervennootschap van SNS Bank.

2.3 Op 4 december 2006 heeft SNS Bank een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW (hierna: een 403-verklaring) afgelegd ten aanzien van schulden welke voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize. De verklaring luidt voor zover van belang:

“(…) SNS Bank N.V. (…) verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van (…) SNS Property Finance B.V. (…) voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1 boek 2 Burgerlijk Wetboek (…).”

2.4 Op 30 januari 2008 heeft SNS Reaal een gelijkluidende 403-verklaring afgelegd ten aanzien van schulden welke voortvloeien uit rechtshandelingen van PRPZ.

2.5 Op 8 (de Ondernemingskamer leest:) september 2010 heeft CRI op dat moment nog te bouwen vastgoed (New Babylon te Den Haag) gekocht voor ruim € 41 miljoen. Propertize en PRPZ hebben nakoming van een aantal verplichtingen van de verkoper gegarandeerd; de daarop betrekking hebbende artikelen 23 en 24 van de koopovereenkomst (hierna: de Koopovereenkomst) luiden, voor zover relevant:

“

23. GARANTSTELLINGEN

23.1 Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garandeert [Propertize] als zelfstandige verbintenis de nakoming van de verplichtingen van Verkoper, welke voortvloeien uit deze Overeenkomst, met uitzondering van […]. Deze garantstelling door [Propertize] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen:

(i) tot een maximum van € 12.000.000,00 […] vanaf 8 september 2010 tot 8 september 2013;

(ii) tot een maximum van € 10.000.000,00 […] vanaf 8 september 2013 tot 8 september 2016;

(iii) tot een maximum van € 8.000.000,00 […] vanaf 8 september

2016 tot 8 september 2020;

(iv) tot een maximum van € 2.000.000,00 […] vanaf 8 september

2020 tot 8 september 2025.

[…]

23.2 Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garanderen Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk als zelfstandige hoofdelijke verbintenis, de nakoming van de verplichtingen van Verkoper welke voortvloeien uit deze Overeenkomst. Ten aanzien van deze garantstellingen gelden dezelfde beperkingen in bedragen en tijdsduur als hiervoor vermeld in artikel 23.1. Deze garantstelling door Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde worden ingeroepen. […]”

2.5. (…)

24. VOLGORDE AANSPRAKEN

24.1 Met betrekking tot de aanspraken die [CRI] jegens Verkoper, de Aannemer, Fortress Projectontwikkeling, [PRPZ] en [Propertize] uit hoofde van deze Overeenkomst kan doen gelden, geldt de volgorde als hierna in dit artikel bepaald.

[…]

24.5 Voor aanspraken, die [CRI] op Verkoper kan doen gelden uit hoofde van deze Overeenkomst, zal [CRI] eerst Verkoper daarvoor aanspreken, onverminderd het hiervoor in Artikel 23.2 en 23.3 bepaalde.

Indien [CRI] Verkoper heeft aangesproken uit hoofde van deze Overeenkomst en Verkoper, na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling.

24.6 Indien [CRI] Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] heeft aangesproken uit hoofde van de hiervoor in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling en Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Propertize aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.1 opgenomen garantstelling.”

2.6 In 2011 en 2012 zijn de gefailleerde vennootschappen (zie 1.1) in staat van faillissement verklaard. Zij exploiteerden ondernemingen die vastgoedprojecten in Nederland en Duitsland ontwikkelden. Ter financiering van hun projecten hadden zij kredietovereenkomsten gesloten met Propertize. Curatoren hebben het totale boedeltekort begroot op afgerond € 157 miljoen.

2.7 Bij besluit van de Minister van Financiën van 1 februari 2013 zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank uitgegeven aandelen en andere effecten. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 in werking getreden.

2.8 Op 31 december 2013 hebben SNS Bank en SNS Reaal de hierboven genoemde 403-verklaringen ingetrokken. Zij hebben op die dag tevens ieder een mededeling gedaan in de zin van artikel 2:404 lid 3 onder b BW ten aanzien van hun voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize respectievelijk PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014.

2.9 Vanaf 1 januari 2014 is Propertize met haar dochtervennootschap PRPZ afgesplitst van SNS Reaal en SNS Bank. Op die datum heeft SNS Bank haar aandelen in Propertize overgedragen aan de Nederlandse Staat.

2.10 Op 1 januari 2014 heeft Propertize een 403-verklaring afgelegd ten aanzien van uit rechtshandelingen van PRPZ voortvloeiende schulden.

2.11 Het jaarverslag 2013 van Propertize is gedateerd 26 juni 2014. De daarin opgenomen (geconsolideerde) jaarrekening is voorzien van een goedkeurende verklaring van KPMG Accountants N.V. van die zelfde datum. Deze jaarrekening is opgesteld op basis van de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS). De jaarrekeningen van Propertize over eerdere jaren zijn opgemaakt op basis van Nederlandse grondslagen. De jaarrekening over 2013 is opgesteld op basis van een “going concern” veronderstelling zoals toegelicht in paragraaf 11.3 bij de jaarrekening. Deze veronderstelling heeft betrekking op 10 jaar, te rekenen vanaf 1 februari 2013. In onder meer het hoofdstuk “Introduction” en het “Report of the Management Board” van het jaarverslag staat daarover onder andere, zakelijk weergegeven, het volgende. SNS Property Finance, nu Propertize, was onderdeel van SNS Reaal, dat op 1 februari 2013 is genationaliseerd. Na de nationalisatie heeft de Minister van Financiën aangekondigd dat een afgesplitste organisatie zorg zal dragen voor de afwikkeling van de portfolio aan onroerende zaken en leningen ter financiering van onroerende zaken (“wind-down”), gericht op een zo groot mogelijke opbrengst en zo gering mogelijke kosten en risico’s, alles met een “time horizon of ten years”. De ambitie van Propertize is dat de verliezen op de portfolio lager zullen zijn dan € 2,8 miljard, zijnde het bedrag waarmee de portfolio eerder op basis van een waardering door adviesbureau Cushman & Wakefield is afgewaardeerd. Propertize spreekt in het jaarverslag voorts de verwachting uit dat de Staat geen extra kapitaal of garanties zal behoeven te verstrekken en dat zij in staat zal zijn het door de Staat additioneel gestorte kapitaal ad € 500 miljoen terug te betalen.

2.12 In de (geconsolideerde) jaarrekening staat onder andere dat het eigen vermogen van Propertize per 31 december 2013 € 1,226 miljard bedraagt. Per 31 december 2012 bedroeg het eigen vermogen € 412 miljoen negatief.

2.13 Bij dagvaarding van 2 juni 2015 hebben curatoren Propertize en SNS Bank tegen 16 september 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart (i) dat Propertize toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van de gefailleerde vennootschappen, althans dat zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en dat Propertize uit dien hoofde schadeplichtig is, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt, en (ii) dat SNS Bank ingevolge de 403-verklaring aansprakelijk is voor de vergoeding van de schade die de gefailleerde vennootschappen hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming, althans dat onrechtmatig handelen jegens de gefailleerde vennootschappen, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt. Voorts hebben de curatoren gevorderd dat Propertize en SNS Bank hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100 miljoen op de gestelde schade.

3 Beoordeling

3.1 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 14 januari 2015 het verzet van curatoren en CRI gegrond verklaard, waardoor de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank jegens de gefailleerde vennootschappen en jegens CRI, en die van SNS Reaal jegens CRI niet is geëindigd. In de kern heeft de rechtbank aan deze oordelen ten grondslag gelegd dat

(i) de door curatoren gestelde vordering, die zij hebben begroot op € 157 miljoen, onder de reikwijdte van de 403-verklaring van SNS Bank valt,

(ii) de voorwaardelijke vorderingen van CRI uit de koopovereenkomst van 8 september 2010 onder de reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal vallen,

(iii) niet is komen vast te staan dat curatoren en CRI gezien de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen (in de zin van artikel 2:404 lid 4, tweede zin, BW) hebben dat hun (gepretendeerde) vorderingen op Propertize zullen worden voldaan;

(iv) niet is komen vast te staan dat CRI voldoende waarborgen heeft dat haar vordering uit hoofde van de onder 2.5 bedoelde koopovereenkomst van 10 december 2010 op PRPZ zal worden voldaan.

Tegen deze oordelen keren zich de hoger beroepen.

Reikwijdte van de 403-verklaring van SNS en de vorderingen van curatoren

3.2 Twee van de door Propertize voorgestelde grieven klagen erover dat de rechtbank respectievelijk artikel 2:404 lid 4 BW en de door SNS Bank afgelegde 403-verklaring onvolledig heeft geciteerd. Deze grieven missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen nadere behandeling.

3.3 De Ondernemingskamer zal de door Propertize voorgestelde grieven en de door SNS Bank voorgestelde grief die zich keren tegen rechtsoverweging 3.5 tot en met 3.9 van de beschikking van 7 mei 2014 gezamenlijk bespreken. In deze rechtsoverwegingen heeft de rechtbank overwogen, zakelijk weergegeven, (i) dat de door SNS afgegeven 403-verklaring betrekking heeft op uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, (ii) dat daartoe behoren verplichtingen tot vergoeding van schade indien en voor zover deze zijn terug te voeren op – en niet zouden kunnen zijn ontstaan zonder – rechtshandelingen van Propertize en (iii) dat de toelichting van de curatoren, inhoudende dat de gefailleerde vennootschappen een vordering hebben uit de met Propertize gesloten kredietovereenkomsten op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomsten ten bedrage van het totale boedeltekort van €157 miljoen, toereikend is.

3.4 Volgens Propertize heeft de rechtbank in deze overwegingen (i) de 403-verklaring van SNS Bank onjuist uitgelegd en de vorderingen van curatoren, die zijn gebaseerd op schending van een bancaire zorgplicht, ten onrechte aangemerkt als vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomsten en daarmee onder het bereik van de 403-verklaring vallen, en (ii) de vorderingen van curatoren niet summierlijk op ondeugdelijkheid getoetst en ten onrechte begroot op het totale boedeltekort van € 157 miljoen.

3.5 SNS Bank heeft als “beroepsgrond 1” aangevoerd (i) dat de 403-verklaring is beperkt tot schulden uit rechtshandelingen en niet geldt voor schulden uit de wet, (ii) dat curatoren hun vordering summierlijk moeten aantonen en dat hebben nagelaten nu zij niet duidelijk maken onder welke overeenkomsten Propertize tekortgeschoten zou zijn en wat die vermeende tekortkomingen zouden inhouden en (iii) dat curatoren de omvang van een vermeende vordering in het geheel niet hebben aangetoond en niet (summierlijk) hebben aangetoond dat de vermeende tekortkomingen van Propertize hebben geleid tot schade. Curatoren hebben zich tegen deze stellingen verweerd.

3.6 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onder 2.3 weergegeven verklaring houdt in dat SNS Bank N.V verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Bij de beoordeling van de grieven zijn in dat verband twee te onderscheiden vragen aan de orde: (a) de vraag of de vordering van de curatoren onderscheidenlijk CRI, gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of de desbetreffende vordering voldoende “hard” is, dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag. De derde vraag, die naar de omvang van de vordering, doet slechts ter zake in het kader van de beoordeling (hierna, onder 3.19 en volgende) of voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 BW aanwezig zijn.

3.7 In de onderhavige procedure worden beide eerstbedoelde vragen slechts onder ogen gezien voor zover dat strookt met de aard van deze procedure, meer in het bijzonder in het kader van de beoordeling of de curatoren respectievelijk CRI voldoende zekerheid behouden indien de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank uit hoofde van de ingetrokken 403-verklaring eindigt. Beide vragen zijn, ten aanzien van de vordering van de curatoren, ten gronde aan de orde in de procedure die door de curatoren is ingeleid bij dagvaarding van 2 juni 2015 (zie hierboven sub 2.13). Daarmee strookt dat voldoende is dat, wat betreft de sub a bedoelde vraag, de gestelde grondslag van de vorderingen naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt en, wat betreft de sub b bedoelde vraag, of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.

3.8 Curatoren hoeven slechts zodanig concrete stellingen te betrekken dat kan worden beoordeeld of, in het verband van de sub a bedoelde vraag, de grondslag van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen gelegen is in enige overeenkomst/rechtshandeling en niet in een verbintenis uit de wet en, in het verband van de sub b bedoelde vraag, dat een reële kans op toewijzing bestaat. Meer kan van hen, gelet op de aard van deze procedure, waar immers de vorderingen zelf niet ter beoordeling voorliggen, niet verlangd worden.

3.9 De Ondernemingskamer overweegt aangaande de eerste vraag als volgt. De 403-verklaring houdt in dat SNS Bank verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. De Ondernemingskamer is van oordeel dat curatoren, gelet op de in 3.7 genoemde norm, de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen op Propertize toereikend hebben toegelicht en dat die vorderingen vallen onder de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden in de zin van genoemde 403-verklaring. Zij hebben immers gesteld dat de failliete vennootschappen kredietovereenkomsten met Propertize hebben gesloten, dat Propertize wanprestatie heeft gepleegd door die overeenkomsten ten onrechte op te zeggen en dat ten gevolge daarvan deze vennootschappen schade hebben geleden. In de inmiddels uitgebrachte dagvaarding (zie hierboven onder 2.13) vorderen de curatoren onder andere een verklaring voor recht dat Propertize tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten en een verwijzing naar de schadestaatprocedure. In die dagvaarding staat in hoofdstuk IV (Vorderingen) onder IV.1 (Schadeplichtigheid Propertize) onder meer:

“(…) Propertize heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bancaire zorgvuldigheidsverplichting. (…) Door de onjuiste administratie van Propertize, het onterecht in rekening brengen van boeterentes op alle leningen en het kunstmatig instandhouden van achterstanden door geïncasseerde huurpenningen niet aan te wenden voor betaling en aflossing van verschuldigde rentebedragen, is de liquiditeitspositie van de Vennootschappen zodanig verslechterd dat zij hun verplichtingen niet meer konden nakomen. (…) De bank dient een belangenafweging te maken waarbij aan de belangen van de (…) Vennootschappen (..) meer gewicht dient toe te komen dan bij “gewone” contractuele verhoudingen. Dit perkt ook de vrijheid van de bank in om – enkel naar het eigen belang kijkend – naar believen voorwaarden te wijzigen, daarmee extra gelden te incasseren, de achterstanden verder te laten oplopen, terwijl de huurinkomsten door Propertize werden geïnd, zodat de Vennootschappen steeds verder in liquiditeitsproblemen kwamen, tot het moment dat Propertize de kredietrelaties opzegde. (…) Propertize heeft zodanig met bedongen verrekening mechanismen gewerkt dat daardoor aan de Vennootschappen nog meer boeterentes en renteverhogingen in rekening konden worden gebracht. Dit is disproportioneel en heeft voor de Vennootschappen tot grote schade en uiteindelijk het faillissement geleid. (…) Curatoren stellen zich op het standpunt dat Propertize, gelet op alle in deze dagvaarding uitgewerkte omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot opzegging van de kredietrelatie/-overeenkomsten heeft mogen overgaan, althans niet op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.”

3.10 Uit de hierboven weergegeven stellingen blijkt dat de curatoren zich ter adstructie van hun schadevorderingen wegens wanprestatie van Propertize beroepen op de tussen Propertize en de gefailleerde vennootschapen gesloten kredietovereenkomsten en op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid ten aanzien van die overeenkomsten (artikel 6:248 leden 1 en 2 BW). Het standpunt van Propertize dat de curatoren zich uitsluitend beroepen op de gevolgen van onrechtmatige daad is dus feitelijk onjuist. De stelling van Propertize dat het schenden van een bancaire zorgvuldigheidsverplichting (slechts) moet worden aangemerkt als schending van een verplichting uit de wet die om die reden buiten de reikwijdte van de 403-verklaring valt, is rechtens onjuist omdat, zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 1 BW, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid mede de rechtsgevolgen van de kredietovereenkomsten bepalen. Ook voor die rechtsgevolgen geldt, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat daarmee verband houdende schulden, waaronder die tot schadevergoeding wegens wanprestatie, moeten worden aangemerkt als voortvloeiende uit rechtshandelingen in de zin van de 403-verklaring. Voor zover de curatoren hun vordering jegens Propertize baseren op schending van contractuele verplichtingen, waaronder de contractuele zorgplicht, valt hun vordering derhalve onder het bereik van de 403-verklaring. Daaraan doet niet af dat de curatoren in de dagvaarding van 2 juni 2015 hun vorderingen mede hebben gebaseerd op onrechtmatig handelen van Propertize.

3.11 De vraag naar de “hardheid” van de vorderingen van curatoren is lastiger te beantwoorden; of deze toewijsbaar zijn en zo ja tot welk bedrag is thans vanzelfsprekend onzeker. Mede gelet op gemelde dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht, acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel. Hoewel in het kader van dit deel van de beoordeling de omvang niet van belang is moet het algemene uitgangspunt zijn dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Om aan die positie geen afbreuk te doen is de Ondernemingskamer van oordeel dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding. De oppervlakkige toets die thans moet worden aangelegd en het kader waarin deze discussie gevoerd wordt – welk kader in de weg staat aan uitvoerig debat en bewijslevering zoals wel mogelijk is in de inmiddels ingeleide bodemprocedure – laat ook geen fijnzinnige beoordeling van de hoogte van de vordering toe. Een uitzondering op dit beginsel is slechts aan de orde als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. Dat laatste is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de dagvaarding, niet het geval.

3.12 De Ondernemingskamer zal daarom in de onderhavige procedure uitgaan van een vordering van de curatoren op Propertize (ter grootte van maximaal het boedeltekort van € 157 miljoen) die valt onder de reikwijdte van de (ingetrokken) 403-verklaring. De in 3.3 genoemde grieven zijn daarmee verworpen.

Reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal en de voorwaardelijke vorderingen van CRI

3.13 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.12 van de beschikking van 7 mei 2014 overwogen dat uit de artikelen 24.5 en 24.6 van de Koopovereenkomst (hierboven weergegeven onder 2.5) blijkt dat CRI twee (mogelijke) vorderingen heeft van (tezamen) in totaal € 20 miljoen, te weten een vordering van € 10 miljoen op PRPZ en een vordering van € 10 miljoen op Propertize. Hieraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat CRI voor de garantstellingen eerst Fortress Projectontwikkeling en PRPZ moet aanspreken en dat CRI vervolgens Propertize kan aanspreken als deze partijen niet nakomen en in verzuim komen te verkeren. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat – uitgaande van de bewoordingen van de garantstellingen – de mogelijkheid bestaat dat CRI zowel PRPZ als Propertize ieder tot maximaal € 10 miljoen onder de garantstellingen kan aanspreken. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten of partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst mogelijk anders hebben beoogd. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.13 van die beschikking overwogen dat de vorderingen van CRI, ook al hebben die een voorwaardelijk karakter, onder de reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal vallen.

3.14 Propertize en PRPZ, alsmede SNS Bank en SNS Reaal zijn tegen deze overwegingen opgekomen met diverse grieven, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking. Kort gezegd houden de grieven in dat de rechtbank (i) de Koopovereenkomst onjuist heeft uitgelegd en ten onrechte uitgaat van twee mogelijke vorderingen van CRI tot een bedrag van tezamen € 20 miljoen en (ii) de betreffende 403-verklaringen te ruim heeft uitgelegd en ten onrechte heeft vastgesteld dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder deze verklaringen vallen.

3.15 De Ondernemingskamer overweegt dat bij de beoordeling van de grieven, gelijk onder 3.6 is overwogen voor wat betreft de vorderingen van de curatoren, eerst aan de orde is (a) of de vordering van CRI gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of die vordering voldoende “hard” is dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag.

3.16 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten beide vragen positief worden beantwoord. Dat een vordering uit een contractuele garantie een uit een rechtshandeling voortvloeiende schuld is, is niet voor serieuze betwisting vatbaar. Het komt aan op het voorwaardelijk karakter. In artikel 23 lid 1 van de Koopovereenkomst staat dat Propertize garant staat voor de verplichtingen van de verkoper jegens CRI. Het maximumbedrag van de garantie bedraagt op dit moment € 10 miljoen. De garantie komt op 8 september 2025 te vervallen. Artikel 24 van de Koopovereenkomst geeft een regeling voor de volgorde van de vorderingen. Indien CRI de verkoper heeft aangesproken en deze in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is CRI gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en PRPZ, elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in artikel 23 lid 2 opgenomen garantstelling, aldus de tekst van de Koopovereenkomst. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit voorwaardelijke karakter van de vordering op Propertize en PRPZ er niet aan af dat de vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen. Voor een andersluidende uitleg – namelijk dat voorwaardelijke schulden niet onder de 403-verklaring zouden vallen – hebben Propertize en PRPZ geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten geboden. Een dergelijke uitleg volgt niet uit de bewoordingen van de 403-verklaring en strookt niet met de ratio daarvan.

3.17 Dat de vordering “hard” (zij het voorwaardelijk) is staat niet ter discussie, nu deze expliciet contractueel geregeld is. Partijen verschillen van mening over de vraag of uit het samenstel van de artikelen 23 lid 2 en 24 van de Koopovereenkomst volgt dat CRI Propertize en Fortress Projectontwikkeling/PRPZ ieder kan aanspreken uit hoofde van een zelfstandige garantie tot het maximumbedrag van € 10 miljoen (derhalve tezamen tot maximaal € 20 miljoen) dan wel dat de garantstellingen gezamenlijk zijn gemaximeerd tot € 10 miljoen. De Ondernemingskamer laat dit punt, dat in de kern slechts de omvang betreft, in het midden omdat het voor de beslissing op de vraag of het verzet gegrond is geen verschil maakt. De Ondernemingskamer acht een louter tekstuele interpretatie niet onmiddellijk aannemelijk, maar gaat veronderstellenderwijs, op basis van dezelfde gedachtegang als hiervoor, uit van een maximum van € 20 miljoen. Voor het overige verwijst de Ondernemingskamer naar de beoordeling die hierna zal volgen van de vraag tot welk bedrag een waarborg moet worden geboden. De conclusie luidt dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen van SNS Bank en SNS Reaal en dat die vorderingen voldoende “hard” zijn. In zoverre zijn de betreffende grieven tevergeefs voorgesteld.

3.18 Propertize heeft voorts grieven gericht tegen rechtsoverweging 3.19 van de beschikking van 7 mei 2014 en tegen rechtsoverweging 2.2 van de beschikking van 5 november 2014. Kort gezegd heeft de rechtbank hierin overwogen dat beoordeeld moet worden of de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de vorderingen van curatoren en van CRI. Omdat de rechtbank zich op dit punt onvoldoende voorgelicht achtte, zijn SNS Bank en Propertize in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer liggen deze overwegingen van de rechtbank – gezien artikel 2:404 lid 4 BW – in het verlengde van het oordeel dat de vorderingen van curatoren op Propertize en de vorderingen van CRI op Propertize en PRPZ onder de 403-verklaringen van SNS Bank respectievelijk SNS Bank en SNS Reaal vallen en stond het de rechtbank vrij daaromtrent nadere informatie te verlangen. De grieven missen (overigens) zelfstandige betekenis en behoeven geen nadere bespreking.

Waarborg van de curatoren en van CRI gelet op de vermogenstoestand van Propertize

3.19 De Ondernemingskamer overweegt dat de stelplicht en de bewijslast van het aanwezig zijn van voldoende waarborgen als bedoeld in artikel 2:404 lid 4 BW op SNS Bank rust, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 5 november 2014. De hiertegen gerichte – niet nader toegelichte – grief van Propertize is daarom tevergeefs voorgesteld.

3.20 Tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.20 van de beschikking van 7 mei 2014 vastgestelde peildatum van 1 januari 2014 zijn geen grieven gericht, zodat de Ondernemingskamer ook van die datum zal uitgaan. Voorts zal ook de Ondernemingskamer uitgaan van de (geconsolideerde) jaarrekening 2013 van Propertize nu hiertegen evenmin een grief is aangevoerd. Tijdens de terechtzitting heeft Propertize aangeboden om de jaarrekening 2014, die binnenkort gereed is, in het geding te brengen. Gelet op deze peildatum ziet de OK geen aanleiding Propertize in de gelegenheid te stellen haar jaarrekening 2014 alsnog in het geding te brengen.

3.21 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.2 van de bestreden beschikking van 5 november 2014 overwogen dat uit de geconsolideerde jaarrekening 2013 van Propertize te veel onzekerheden blijken om aan te kunnen nemen dat Propertize in staat zal zijn de vorderingen van CRI en de curatoren te voldoen. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen, zakelijk weergegeven.

- De liquiditeitspositie van Propertize was per ultimo 2013 € 152 miljoen. Dit betekent dat Propertize per ultimo 2013 niet voldoende zekerheid bood om de vorderingen te voldoen en dat dit ook geldt voor de nabije toekomst, omdat niet is gebleken dat de liquiditeitspositie van Propertize de komende jaren zal verbeteren.

- Er is, naast de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen en van CRI, een aantal vorderingen op Propertize tot een totaal van ongeveer € 471 miljoen waarvoor geen voorziening is getroffen. Met deze vorderingen dient rekening te worden gehouden. Propertize trekt weliswaar, zo blijkt uit de jaarrekening, ten zeerste in twijfel of de vorderingen enige kans van slagen hebben, maar de gegrondheid van de vorderingen ligt niet ter beoordeling voor.

- Het totaal van de vorderingen op Propertize (voor zover bekend) is ongeveer € 638 miljoen. Het is niet vanzelfsprekend dat Propertize in staat zal zijn de benodigde liquiditeiten te genereren.

- Het (geconsolideerde) eigen vermogen bedraagt weliswaar per ultimo 2013 € 1,226 miljard, maar kan de komende jaren drastisch afnemen (en zelfs negatief worden). De portefeuille vastgoedleningen, met een waarde van € 4,916 miljard, vertegenwoordigt verreweg het grootste deel van de activa met een totale waarde van € 6,057 miljard. Van de vastgoedleningen wordt slechts 23% als “healthy” bestempeld. Mogelijk moet de portefeuille, zo blijkt uit de jaarrekening, na een afwaardering van € 1,833 miljard in 2012 de komende jaren nog verder, nu met € 967 miljoen worden afgewaardeerd (waarvoor geen voorziening is getroffen). Het eigen vermogen daalt dan naar € 259 miljoen. Het eigen vermogen is in dat geval beslist ontoereikend om ongeveer € 638 miljoen aan vorderingen te voldoen.

- Er wordt geen rekening gehouden met de mogelijkheid van vermindering van de vennootschapsbelasting of van verrekenbaar verlies ten bedrage van € 242 miljoen omdat Propertize in de afgelopen jaren geen winst heeft behaald en niet zeker is of dat in de toekomst wel het geval zal zijn. Als wel rekening wordt gehouden met € 242 miljoen minder verlies bedraagt het eigen vermogen € 501 miljoen. Dat is nog steeds veel minder dan het totaalbedrag van ongeveer € 638 miljoen aan vorderingen, aldus nog steeds de rechtbank.

3.22 Tegen deze overwegingen keren Propertize en SNS Bank en SNS Reaal zich met door hen elk voorgestelde grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. Daarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vermogenstoestand van Propertize onvoldoende waarborgen biedt voor de voldoening van de vorderingen van curatoren en van CRI. Zij menen dat de jaarrekening in tegendeel blijk geeft van voldoende waarborgen. Daartoe hebben zij het volgende gesteld.

- De rechtbank heeft ten onrechte gewicht, althans te veel gewicht, toegekend aan de liquiditeitspositie van Propertize. Er is geen op korte termijn opeisbare vordering van curatoren omdat deze pas zal moeten worden betaald na een rechterlijke uitspraak en dat kan nog jaren duren. De gepretendeerde voorwaardelijke vorderingen van CRI betreffen evenmin een kortlopende schuld. Liquiditeit is pas van belang als vorderingen daadwerkelijk en op korte termijn betaald moeten worden en dat is niet aan de orde. De rechtbank heeft voorts voor de beoordeling van de liquiditeit ten onrechte (uitsluitend) gekeken naar de post “cash and cash equivalents” in de jaarrekening, terwijl zij ook rekening had moeten houden met andere kredietfaciliteiten. Volgens SNS Bank en SNS Reaal biedt de liquiditeitspositie van Propertize geen reden tot zorg. In dat verband hebben zij gewezen op de ruime kredietfaciliteiten waarover Propertize kan beschikken waaronder “een Staatsgegarandeerd funding programma.” Propertize kan haar liquiditeitspositie reguleren naar behoefte en haar vrijwillige aflossingen tijdelijk even matigen, aldus SNS Bank en SNS Reaal.

- Propertize is voldoende solvabel; de rechtbank had bij haar beoordeling de solvabiliteit van Propertize op de peildatum tot uitgangspunt moeten nemen, zonder rekening te houden met toekomstige ontwikkelingen. Het eigen vermogen van Propertize bedraagt per 1 januari 2014 € 1,226 miljard. Uitgaande van een maximale claim van de curatoren van € 150 miljoen, bedraagt de vordering nog geen 13% van het eigen vermogen per 1 januari 2014. Volgens SNS Bank en SNS REAAL resteert er zelfs als moet worden uitgegaan van een maximale afwaardering van de vastgoed portefeuille met € 967 miljoen nog steeds een vermogen van € 501 miljoen.

- De vorderingen die in de jaarrekening zijn opgenomen onder “Legal Proceedings” met een totaal bedrag van € 471 miljoen dienen niet te worden meegewogen omdat het zeer onwaarschijnlijk is dat dat deze potentiële claims tot een uitstroom van middelen zullen leiden. Dat de onderneming de claim als “contingent liabilities” in de jaarrekening heeft verwerkt – en niet als een voorziening, zoals de rechtbank ten onrechte doet – is een keuze van Propertize die hier, nu moet worden uitgegaan van de juistheid van de jaarrekening, niet ter discussie staat. De rechtbank heeft ten onrechte – in strijd met het jaarrekeningenrecht – een eigen interpretatie gegeven aan de jaarrekening en daarbij miskend dat, voor de vraag of Propertize voldoende waarborg biedt, slechts kan worden gekeken naar de balans en het eigen vermogen van Propertize en dat andere risico’s niet mogen worden meegewogen bij de beoordeling van de vermogenstoestand van Propertize.

- De rechtbank gaat bij de beoordeling van het eigen vermogen van Propertize ten onrechte in op mogelijke ten opzichte van de peildatum toekomstige ontwikkelingen, met name op de ontwikkeling van (het beleid van Propertize met betrekking tot) de portefeuille vastgoedleningen, die volgens de rechtbank mogelijk met € 967 miljoen moeten worden afgewaardeerd, nu slechts 23% als “healthy” wordt bestempeld in de jaarrekening.

- De rechtbank had de compensatie van vennootschapsbelasting van € 242 miljoen dienen mee te nemen bij de beoordeling, nu Propertize tot 1 januari 2014 deel uitmaakte van de fiscale eenheid van SNS Reaal.

- Propertize biedt voldoende waarborg voor de vorderingen van CRI nu Propertize een 403-verklaring heeft afgegeven met betrekking tot PRPZ.

3.23 CRI heeft zich verweerd en daarbij onder andere het volgende naar voren gebracht.

- De in de Koopovereenkomst gegeven garantie strekt zich uit over een periode tot 2025 en de afwikkeling van Propertize – als afgesplitste bad bank – is binnen 10 jaar, te rekenen vanaf 31 december 2013, te verwachten. Dit verzwakt de verhaalspositie van CRI zodanig dat er onvoldoende waarborg is voor de vordering van CRI.

- Voor de beoordeling van de vermogenstoestand van Propertize is de liquiditeitspositie één van de elementen die van belang zijn. Er kan in breder verband gekeken worden naar de vlottende activa, inclusief liquide middelen, en naar de verhouding tussen de vlottende activa en vlottende passiva. Deze laatste verhouding (de current ratio) bedraagt 0,315 (ruim beneden de norm van 1) en geeft geen rooskleurig beeld van de vermogenstoestand van Propertize. Voor de berekening van de current ratio dienen de leningen aan de banken (amounts due to banks) te worden meegenomen, omdat deze schulden een looptijd hebben van minder dan een jaar.

- De rechtbank heeft terecht rekening gehouden met de niet uit de balans blijkende verplichtingen en andere risico’s die volgen uit de toelichting. De niet uit de balans blijkende verplichtingen zijn in de toelichting opgenomen ter verdieping van het inzicht dat de jaarrekening geeft. Voorwaardelijke verplichtingen mogen niet in de balans worden opgenomen, maar dienen wel in de toelichting te worden opgenomen. Het is ook terecht dat de rechtbank niet is getreden in de kansen van de daarin genoemde procedures. Het enkele feit dat bepaalde verplichtingen zijn opgenomen in de toelichting bij de jaarrekening is voldoende om te concluderen dat er een materieel risico bestaat.

- Ten aanzien van de afwaardering van de activa gaat het om risico’s die op de peildatum bestonden. Daarbij heeft de rechtbank terecht rekening gehouden met de kwalificaties die aan leningen zijn gegeven (healthy, value retention, disposition).

- Op het eigen vermogen dient, zoals de rechtbank heeft gedaan, een bedrag van € 967 miljoen in mindering te worden gebracht, zelfs als de stelling van Propertize juist zou zijn dat er bij de verbreking van de fiscale eenheid een bedrag van € 242 miljoen aan Propertize zou zijn voldaan – na 1 januari 2014 – door SNS Reaal. De berekening van de solvabiliteit komt, rekening houdend met een afwaardering van € 967 miljoen uit op een percentage van 4% en dat is gerelateerd aan het gebruikelijk als norm gehanteerde percentage van 20% - 30% bijzonder laag. Overigens heeft te gelden dat er geen sprake kan zijn van een verrekenbaar verlies van € 242 miljoen met nog te betalen vennootschapsbelasting, omdat niet is te verwachten dat Propertize winst zal maken.

- Propertize heeft de opdracht gekregen de portefeuille af te bouwen en anders dan Propertize meent, dient daarbij te worden uitgegaan van de fair value en niet van de waarde in geval van een fire sale.

- De door Propertize afgegeven 403-verklaring voor PRPZ kwalificeert niet als een “voldoende waarborg uit andere hoofde” voor de vorderingen van CRI jegens PRPZ.

3.24 Curatoren hebben zich verweerd en daarbij onder andere het volgende naar voren gebracht.

- Het gegeven dat de vorderingen van curatoren kortlopend en opeisbaar zijn, brengt mee dat de liquiditeitspositie van Propertize de meest relevante factor is voor de beantwoording van de vraag of de vermogenspositie van Propertize voldoende waarborg biedt. De liquiditeit van Propertize bedroeg op het peilmoment minstens € 160 miljoen negatief.

- Propertize is niet zelfstandig kredietwaardig. Propertize is een “bad bank” en heeft zonder steun van de Staat – die zich niet in deze procedure heeft gemengd – geen zelfstandig bestaansrecht. Niet gebleken is dat de Staat bereid is voor eventuele additionele financiering garant te staan.

- De door Propertize op pagina 102 tot en met 104 van het jaarverslag genoemde vorderingen zijn door de rechtbank terecht betrokken in de beoordeling.

- Dat er een goedkeurende verklaring is afgegeven voor het jaarverslag, zegt niets over de vraag of de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborgen biedt voor de voldoening van de vordering van de curatoren.

3.25 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop.

A. Bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize met het oog op de vraag of er voor de vorderingen van curatoren en CRI voldoende waarborgen bestaan, is niet zonder meer beslissend hoe die positie was op de peildatum, maar tevens hoe die positie zich mogelijk in de toekomst zal ontwikkelen, voor zover het gaat om ontwikkelingen die op 1 januari 2014 redelijkerwijs te voorzien waren. Zoals CRI terecht naar voren heeft gebracht in haar verweer, strekt de in de Koopovereenkomst gegeven garantie zich uit over een periode tot 2025. Daarnaast zal de beoordeling van de vorderingen van curatoren in rechte nog moeten plaatsvinden en aangenomen kan worden dat daar enige jaren mee gemoeid zullen zijn. De Ondernemingskamer is derhalve met de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize per de peildatum van 1 januari 2014, rekening moet worden gehouden met reële risico’s die op dat moment bestonden.

B. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize de beoordeling van het eigen vermogen van Propertize tot uitgangspunt nemen. In de grieven is naar voren gebracht dat, nu de jaarrekening 2013 van Propertize is vastgesteld en van een goedkeurende verklaring door de externe accountant is voorzien, het daarin getoonde eigen vermogen op de peildatum van € 1,226 miljard eveneens vaststaat en daarmee een voldoende waarborg is voor de vorderingen van curatoren en/of CRI. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Het in de jaarrekening als eigen vermogen genoemde bedrag is een resultante van de samenstellende elementen en derhalve kan een beoordeling van het eigen vermogen niet plaatsvinden zonder die elementen eveneens te beoordelen. Daarbij dienen zowel kwantitatieve als kwalitatieve aspecten te worden betrokken, zoals die blijken uit de toelichting in de jaarrekening 2013 als ook, – waar van belang – uit de overige in het jaarverslag opgenomen informatie zoals bijvoorbeeld het verslag van de directie en de raad van commissarissen. De jaarrekening 2013 beoogt naar het oordeel van de Ondernemingskamer en overeenkomstig het Conceptual Framework van IFRS, slechts gebruikers te helpen hun eigen oordeel te vormen over de toestand van Propertize per 31 december 2013 aan de hand van de in de jaarrekening 2013 verstrekte informatie. Daarmee staat dus niet op voorhand vast dat het in die jaarrekening gerapporteerde eigen vermogen van € 1,226 miljard een voldoende waarborg is voor de vorderingen van curatoren en/of CRI. Dat de jaarrekening van een goedkeurende verklaring is voorzien, maakt dit niet anders. De goedkeurende accountantsverklaring en de vaststelling van de jaarrekening betekenen niet dat de Ondernemingskamer, curatoren of CRI aan de jaarrekening zijn gebonden en/of dat zonder meer van de juistheid van de jaarrekening moet worden uitgegaan.

C. De liquiditeitspositie van Propertize is een relevante factor bij de beoordeling van het eigen vermogen. Dat de vorderingen van de curatoren nog niet zijn vastgesteld en dat de vordering van CRI voorwaardelijk is en dat de daarin opgenomen garantie zich uitstrekt over een langere periode, doet aan die relevantie niet af maar brengt mee dat er gekeken moet worden naar mogelijke toekomstige ontwikkelingen van de vermogenspositie en daarmee de liquiditeitspositie van Propertize (zie hierboven onder A).

D. De liquiditeitspositie van Propertize hangt ten nauwste samen met de financiering op lange en korte termijn. Deze aspecten zullen eveneens bij de beoordeling worden betrokken.

E. Bij de beoordeling zal ook de solvabiliteitspositie van Propertize worden betrokken. In dat verband wijst de Ondernemingskamer, onder verwijzing naar paragraaf 16.3 Capital and Solvency Position van de Financial Statements, op het volgende. Het eigen vermogen van Propertize per 1 januari 2014 bedraagt volgens de jaarrekening, zoals gezegd, € 1,226 miljard. Daarvan heeft € 725 miljoen na belasting (€ 967 miljoen voor belasting) betrekking op het ongebruikte restant van het bedrag van € 2,8 miljard als voorziening voor de mogelijke verliezen op de overgenomen portfolio bij de splitsing. Naast een aanvullende kapitaalsstorting van € 500 miljoen is ook dit bedrag verantwoord als door de Nederlandse Staat gestort agio. De Nederlandsche Bank (DNB) acht het bedrag van € 725 miljoen noodzakelijk als buffer en brengt bij de toepassing van de solvabiliteitseisen dit bedrag in mindering op het eigen vermogen. Het zogenaamde Tier 1 kapitaal van Propertize is daarmee naar de door DNB gehanteerde normen bepaald op € 501 miljoen (zie nader hieronder).

F. Propertize heeft als doelstelling binnen een tijdshorizon van 10 jaar de ondernemingsactiviteiten af te bouwen (“wind-down”) tegen de laagste mogelijke kosten en het vermeerderen van waarde zodat uiteindelijk het verlies lager uitvalt “than the € 2.8 billion of the Cushman & Wakefield valuation presently taken into account in the transfer value”. Deze doelstelling is bij de beoordeling van de grieven betrokken.

G. Onduidelijkheden in de jaarrekening van Propertize komen ten aanzien van de beoordeling van de vraag of er voldoende waarborg is, voor het (bewijs)risico van SNS Bank.

H. Dat de Staat bereid zou zijn aanvullende garanties aan Propertize te verstrekken is niet althans onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken.

Solvabiliteit Propertize

3.26 Op basis van de door DNB gehanteerde normen komt het Tier 1 kapitaal uit op € 501 miljoen of wel 8,1% van het totaal aan Risk Weighted Assets (RWA). Indien de daarbij afgetrokken buffer (zie hierboven onder 3.25 sub E) buiten beschouwing wordt gelaten is het kapitaal € 1,228 miljard of 19,6% van de RWA. CRI heeft gesteld dat deze ratio’s bijzonder laag zijn en dat deze in de orde van grootte van 20% tot 30% zou moeten liggen. De Ondernemingskamer volgt CRI in dit betoog. Het ligt voor de hand dat de verzelfstandiging van Propertize en haar huidige doelstelling gevolgen heeft voor haar bankvergunning. Dienovereenkomstig heeft Propertize in paragraaf 16.3 Capital and Solvency Position van de Financial Statements aangekondigd een verzoek in te dienen bij DNB om de banklicentie in te trekken. In paragraaf 14.3 Hierarchy in determining the fair value of assets and liabilities (Financial Statements) onder Funding (leverage) ratio schrijft Propertize dat “capital ratios of the comparable companies – the peer group – have increased considerably. A further increase is expected. Recent transactions – based on public information – show a bandwidth 0f 60-70% funding by third parties”. Op die basis komt de solvabiliteit van Propertize per 1 januari 2014 belangrijk lager uit dan de norm bij vergelijkbare ondernemingen. Indien wordt uitgegaan van 30% eigen vermogen, dan zou op basis van de RWA naar het oordeel van de Ondernemingskamer ongeveer € 650 miljoen aanvullend kapitaal nodig zijn ten opzichte van de eerder genoemde € 1,228 miljard.

Liquiditeitspositie Propertize

3.27 De Ondernemingskamer wijst met betrekking tot de liquiditeitspositie van Propertize op de volgende aspecten uit het jaarverslag, die ze bij haar beoordeling zal betrekken.

- Onder paragraaf 13.4 bij de jaarrekening is informatie opgenomen over “Managing liquidity risks”. Dat betreft een doorrekening naar de stand van 31 december 2013 van de nominale bedragen aan uitgaande en inkomende cash flow over de periode van 10 jaar op basis van gecontracteerde aflossingsdata en de geambieerde afwikkeling. Daaruit blijkt een “net liquidity gap”, een tekort aan liquiditeit, na 10 jaar van € 471 miljoen. Bij de bepaling van dit tekort is het eigen vermogen ad € 1,226 miljard als af te lossen aan het eind van de 10 jaar opgenomen. Een verdere toelichting die mogelijk nader inzicht zou kunnen verschaffen in dit tekort in relatie tot de strategische ambitie om genoemd bedrag af te lossen, ontbreekt.

- Blijkens paragraaf 10.2 Consolidated Statement of Comprehensive Income heeft Propertize in 2013 een klein operationeel verlies geleden, indien impairment charges buiten beschouwing worden gelaten. Uit paragraaf 10.4 Consolidated Cash Flow Statement blijkt dat over 2013 per saldo vrijwel geen cash is gegenereerd.

- Blijkens paragraaf 10.1 Consolidated Balance Sheet had Propertize per jaareinde 2013 € 207 miljoen aan Cash and Cash Equivalents. Daarnaast waren er € 45 miljoen Other Receivables en € 67 miljoen Other Assets, waartegenover € 8 miljoen Current Tax Liabilities en € 151 miljoen Other Liabilities bestonden, waarvan, gezien de classificatie kan worden aangenomen dat ze alle op korte termijn inbaar respectievelijk betaalbaar zijn. Dat resulteert in een netto korte termijn verplichting van € 47 miljoen.

- Uit de nadere toelichting in paragraaf 13.4 Liquidity Risks blijkt dat een aantal cliënten van Propertize, “undrawn credit lines” heeft voor een bedrag van € 71 miljoen. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, kunnen deze cliënten – met inachtneming van het gegeven dat voor € 54 miljoen voorafgaande toestemming van Propertize nodig is omdat sommige leningen “in default” zijn – hun rechten effectueren. Daarmee ligt er een latente claim op de liquiditeit.

- In paragraaf 17.8 Cash and Cash Equivalents staat vermeld dat van de liquide middelen voor een bedrag van € 8,6 miljoen sprake is van restricted demand deposits. Dit bedrag staat niet ter vrije beschikking van Propertize en dient derhalve als een beperking van de liquide middelen te worden beschouwd.

- In paragraaf 5.1.2 Capital Management uit het Report of the Management Board wordt de “liquidity position” als adequaat omschreven. Daarbij staat vermeld: “The liquidity is used both for the day-to-day operations, and with the inflow of cash from regular redemptions and interest on loans, the need for external funding is managed and controlled.” In de nadere toelichting over de Liquidity Risk Policy onder paragraaf 13.4 Liquidity Risks staat: “Propertize’s liquidity management is based on two pillars. Pillar I is the liquidity buffer, and in pillar II a shortfall of liquidity with a maturity less than one month may not exceed a maximum amount. This maximum amount is reviewed internally and discussed on a monthly basis with the regulatory authorities. The objective of the risk management and policy is to ensure sufficient liquid assets in the short term as well as anticipating liquidity needs in the longer term.” In paragraaf 16.2 Objectives wordt nader ingegaan op Propertize’s capital management objectives. Daarin staat onder meer als doelstelling: “A liquidity buffer of € 100 million as a minimum. A liquidity shortfall of maximum € 200 million according to the 12–months rolling forecast of amounts due within one month.”

- Uit paragraaf 5.2 (Funding and Credit Ratings) blijkt dat in de eerste maanden van 2014 de externe financiering, die tot dat moment onder garantie van de Nederlandse Staat door SNS Bank werd verstrekt, is vervangen door € 2,6 miljard Medium Term Notes (MTN) met looptijden van twee (€ 250 miljoen), drie (€ 1,750 miljard) en vijf jaar (€ 600 miljoen) en € 1,290 miljard aan Euro Commercial Paper (ECP) met een looptijd van minder dan een jaar, allen gegarandeerd door de Nederlandse Staat. Dit betekent dat de looptijd van deze wijze van financieren niet aansluit bij de doelstelling van Propertize de activiteiten af te bouwen binnen een substantieel langere periode van 10 jaar (zie 3.25 sub F).

De Ondernemingskamer maakt hieruit op dat het managen van het liquiditeitsrisico vooral wordt afgedekt middels de inzet van externe financiering, indien die (aanvullend) nodig blijkt te zijn. Daarnaast onderkent Propertize de mogelijkheid van een “liquidity shortfall” onder bepaalde omstandigheden tot een maximum van € 200 miljoen.

3.28 Bij wijze van tussenconclusie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Indien naar de balans wordt gekeken per 31 december 2013 dan lijkt de liquiditeitspositie in samenhang met de kortlopende vorderingen en schulden adequaat. Echter, indien bij die beoordeling andere elementen worden betrokken zoals de “undrawn credit lines” (zie hierboven), het feit dat een gedeelte van de liquide middelen niet ter vrije beschikking staat, de onduidelijkheid rond de latente belastingpositie en met name of die niet eerder tot de verplichtingen op korte termijn moet worden gerekend (zie hierna), als ook substantiële onzekerheden die gerelateerd zijn aan de niet in de balans opgenomen verplichtingen (zie eveneens hierna), is niet met voldoende zekerheid te zeggen dat de liquiditeitspositie op termijn met het oog op de vorderingen van CRI en curatoren voldoende is. De te genereren liquiditeit is met name ook nodig voor de aflossingen en rentebetalingen van de aangegane financiering in de komende vijf jaren, waarbij steeds bezien zal moeten worden of aanvullende (of verlenging van de) financiering nodig is of niet. De operationele resultaten en cashflow zoals die blijken uit de jaarrekening 2013 bieden geen ruimte om extra liquiditeit te genereren. Deze onzekerheid wordt vergroot omdat niet duidelijk is hoe en onder welke voorwaarden Propertize op de langere termijn de financiering kan waarborgen. Daar komt nog bij dat de eigen analyse van Propertize een tekort aan liquiditeit van € 471 miljoen weergeeft over de gehele horizon van 10 jaar. De facto is Propertize bij het genereren van (additionele) liquiditeit vrijwel geheel afhankelijk van de ontwikkelingen in de portefeuille vastgoedleningen.

Portefeuille vastgoedleningen en Property projects

3.29 De twee belangrijkste activaposten in de balans van Propertize betreffen de post “Loans and advances to Customers” voor € 4,916 miljard en de post “Property Projects” voor € 810 miljoen op een balanstotaal van € 6,057 miljard. De Ondernemingskamer zal achtereenvolgens deze posten bespreken.

3.30 Onder IFRS is genoemde portefeuille Loans and advances to Customers op basis van IAS 39 gewaardeerd op de geamortiseerde kostprijs met gebruikmaking van de effectieve-rentemethode. De totale portefeuille met een brutowaarde van € 6,702 miljard is onderverdeeld in de volgende “buckets” ofwel segmenten: 20% Healthy (€1.325 miljoen), 58% Value Retention and Creation (€ 3.932 miljoen) en 22% Disposition (€ 1.445 miljoen). Healthy betreft activa waarop schuldenaren interest betalen, aflossingen doen en waarop geen verliezen worden verwacht op de middellange termijn. Value Retention and Creation betreft vooral activa in Nederland waar verbetering voor het creëren of optimaliseren van waarde mogelijk is op de korte tot middellange termijn. Disposition betreft activa waarvan het aanhouden tot negatieve financiële gevolgen kan leiden. In dit segment zal worden gekozen voor de snelste exit route (verkoop, afstoting) om verliezen te vermijden. Onder IAS 39.9 mag de geamortiseerde kostprijs worden toegepast voor de betreffende portefeuille onder een aantal voorwaarden. Eén daarvan is dat er geen intentie is om deze af te stoten “immediately or in the near term”. Tegen die achtergrond is het niet duidelijk waarom het segment Disposition niet gewaardeerd is tegen “fair value”, de reële waarde, nu immers gekozen is voor de snelste exit route. Of de “fair value” van dit segment lager zou zijn dan de nu gepresenteerde geamortiseerde kostprijs is niet na te gaan, omdat de “fair value” informatie, (zie hierna) slechts gegevens voor de gehele portefeuille geeft en niet per segment.

3.31 In verband met het gegeven dat in de leningenportefeuille onder de geamortiseerde kostprijswaardering een voorziening van € 1,786 miljard is opgenomen, waarmee deze post na aftrek daarvan op € 4,916 miljard uitkomt, (zie hierboven) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Onder paragraaf 13.2.4 Impairments van de Financial Statements wordt vermeld: “In the estimation of future cash flows, transactions are used which can be observed in the market and which are comparable to the extent possible. Due to the increasing lack of liquidity in the market, it is very difficult for a large part of the portfolio to test against recently observed comparable market transactions. This means that the assumptions and estimates made by Propertize in the valuation of loans are exposed to significantly larger uncertainties greater than under normal market conditions, which results in broader bandwidth for the valuations.” In dezelfde paragraaf wordt de Loan to value ratio (hierna: Ltv) van de leningenportefeuille geanalyseerd en besproken. Daarbij worden de brutobedragen van de leningen verdeeld over categorieën op basis van de Ltv. Van de totale brutowaarde van € 6,702 miljard aan leningen valt € 3,096 miljard, 46% van de portefeuille, in de Ltv categorie groter dan 120%, een stijging ten opzichte van het jaar daarvoor, toen dit percentage 36% was. Een Ltv van meer dan 100% betekent een tekort ten opzichte van de zekerheden die gerelateerd zijn aan de leningen. Voorts is een analyse opgenomen van de kredietkwaliteit van de portefeuille. Daaruit blijkt dat € 3,656 miljard van de bruto waarde van de leningen betalingsachterstanden kent als ook als in default en impaired is geclassificeerd. Dat is een stijging in deze categorie van 39,8% eind 2012 van de portefeuille naar 61,8% eind 2013. Daarnaast is € 483 miljoen geïdentificeerd als in default maar not impaired. In paragraaf 13.2.4 Managing Credit Risk Propertize staat: “Propertize considers a forborne asset to be a contract in which the terms and conditions were modified or which was refinanced by Propertize because the counterparty is in, or is considered to face, financial difficulty. The rationale behind forbearance is that Propertize shows leniency towards the counterparty by agreeing on modified terms that would not have been agreed when the client would not have been in financial difficulty.(…) Since Propertize’s target is the phase-out of the real estate portfolio and the major part of Propertize’s finance portfolio is in default, to present forbearance separately from the other portfolio would not enhance information in these financial statements; Propertize is using the buckets (see before) to manage the portfolio.” De Ondernemingskamer leidt hieruit af dat een gedeelte van de portefeuille onder de categorie “forbearance” valt en om die reden niet is afgewaardeerd.

3.32 In paragraaf 4.3 Outlook 2014 van het Report of the Management Board staat het volgende: “Given the uncertain economic climate and the developments on the real estate markets, Propertize refrains from comments or predictions about future results”, maar in Paragraaf 5.1.1 Financial Risks onder Future Developments Financial risks wordt gezegd: “For 2014, economic recovery is expected internationally. This recovery is however, not yet expected to result in the stabilisation or improvement of the property markets in 2014. For this reason, continued impairment losses are expected for 2014.” Voorts wordt in dezelfde paragraaf 5.1.1 onder Developments Credit Risk Properties nog het volgende vermeld: “Due to continuing weak economic growth and deteriorating circumstances on the European real estate markets in 2013, the number of defaults and the default volume further increased in 2013. The further deterioration of the market, particularly relevant for our portfolios in the Netherlands and Spain, resulted in more vacant properties, lower rents and lower valuations, for our B and C locations in particular. The financing of B and C locations in The Netherlands constitutes the majority of Propertize’s portfolio. In addition, the definition of “default” was tightened”.

3.33 Gelet op het bovenstaande concludeert de Ondernemingskamer dat slechts 20% van de portefeuille als “Healthy” is gekwalificeerd en dat 80% van die portefeuille, derhalve € 5,377 miljard in default is of op andere wijze blootstaat aan significante kredietrisico’s. Hiertegenover staat een voorziening van slechts € 1,786 miljard. Uit de aangehaalde passages blijkt voorts dat niet is uitgesloten dat er aanvullende voorzieningen op de portefeuille nodig zullen zijn. Nadere concrete toelichtingen op dit punt ontbreken echter.

3.34 In paragraaf 14 Financial Instruments wordt ingegaan op de “fair value”, de reële waarde, van de leningenportefeuille. De fair value dient in de toelichting te worden verwerkt. Deze geeft een indicatie van het werkelijkheidsgehalte van de waarde van de leningenportefeuille per balansdatum. Fair value is de exit prijs die ontvangen zou worden bij een verkoop of die betaald zou worden bij de overdracht van een verplichting in een ordelijke markt tussen marktpartijen op balansdatum. Bij de bepaling van fair value worden in IFRS drie niveaus gehanteerd, te weten fair value based on published stock prices in an active market, fair value based on observable market data en fair value not based on observable market data. Propertize heeft niveau drie gebruikt voor de bepaling van de fair value van de leningenportefeuille. Propertize heeft, zoals in de nadere toelichting onder paragraaf 14 Financial Instruments wordt vermeld, de fair value waardering vooral bepaald op grond van het uit de strategie afgeleide operationele plan 2014-2023. De waardering van de fair value komt uit op een bedrag van € 3,116 miljard. Hiertegenover staat een in de balans opgenomen boekwaarde van € 4,634 miljard, hetgeen resulteert in een negatief verschil van € 1,518 miljard. Tenzij er een zeer significante stijging van de exitprijzen van de leningenportefeuille plaatsvindt, bestaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer een risico dat het verschil tussen boekwaarde en “fair value” wordt gerealiseerd. In dat geval heeft Propertize op de peildatum een vermogen van praktisch nihil, zo niet negatief . De fair value is naar het oordeel van de Ondernemingskamer derhalve een relevante factor voor de beoordeling van de waardering van de leningenportefeuille.

3.35 Ten aanzien van de post Property projects overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Property projects zijn ontwikkelingsprojecten waarvoor geen verkoopcontracten met derden zijn gesloten. In sommige gevallen betreft dit nog niet voltooide projecten, waarvoor vermoedelijk nog aanvullende financiering nodig is, hetgeen een claim legt op de financiële middelen van Propertize. Eind 2013 zijn alle projecten op basis van Net Realisable Value (NRV) gewaardeerd. De NRV waartegen is gewaardeerd is het saldo van de geschatte verkoopprijs minus verkoopkosten. Dat veronderstelt dat de geschatte verkoopprijzen worden gerealiseerd. Dientengevolge is eind 2013 op de oorspronkelijke kostprijs van € 1,318 miljard een voorziening van € 508 miljoen genomen, resulterend in een netto bedrag van € 810 miljoen. Vanwege uitwinning van het onderpand in een aantal gevallen heeft Propertize in 2013 in totaal € 576 miljoen in deze categorie aan de activa moeten toevoegen. Niet duidelijk is of er andere projecten zijn waarvoor dit in de toekomst ook moet gebeuren. Van de Property projects valt € 644 miljoen in de categorie Retention en € 166 miljoen in de categorie Disposition. Derhalve is geen daarvan als Healthy gekwalificeerd. Nu Propertize beoogt de projecten af te stoten binnen de 10 jaarstermijn, zijn – afhankelijk van de ontwikkelingen in de markt – nog substantiële risico’s aanwezig bij de afwikkeling van deze activa.

Vennootschapsbelasting

3.36 Zoals blijkt uit Paragraaf 17.5 Deferred Tax Assets and Liabilities en Paragraaf 17.23 Taxation bij de Financial Statements alsook Paragraaf 5.1.2 Capital Management uit het Report of the Management Board, heeft Propertize bij de splitsing een portefeuille aan activa meegekregen inclusief een voorziening van € 2,8 miljard. Hiervan is inmiddels € 1.833 miljoen door Propertize als voorziening geboekt op de gerelateerde activa. Het resterende saldo van € 967 miljoen is door Propertize als agiostorting in het eigen vermogen verantwoord onder aftrek van € 242 miljoen aan belastingen, welk bedrag als een latente belastingverplichting is opgenomen in de balans per eind 2013. De genoemde € 2,8 miljard is door SNS Bank fiscaal geheel in aftrek genomen vóór de splitsing, reden waarom voorzieningen die Propertize neemt ten aanzien van de overgenomen activa tot dat bedrag niet in aanmerking komen voor belastingaftrek. Indien Propertize dat volledige bedrag uiteindelijk niet nodig heeft voor voorzieningen, dan zal daarover moeten worden afgerekend met de fiscus, omdat dit gezien de eerdere aftrek door SNS Bank bij Propertize tot belaste winst leidt. Om die reden is de voorziening voor latente belasting van € 242 miljoen opgenomen. Indien Propertize het volledige saldo van het verschil met € 2,8 miljard uiteindelijk wel nodig heeft als voorziening, dan vervalt deze latente belasting voorziening. Propertize heeft de overgenomen portefeuille per 31 december 2013 de facto € 967 miljoen hoger gewaardeerd dan waarvoor deze is overgedragen en waarvoor deze fiscaal in de boeken staat en heeft dat verschil voorshands als agio (niet als herwaarderingsreserve) in het eigen vermogen verantwoord. Dit roept een vraag op. Nu Propertize er bij het opstellen van de jaarrekening 2013 vanuit gaat dat op jaareinde 2013 de genoemde € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, heeft de nu als latente voorziening verantwoorde belasting ad € 242 miljoen eerder het karakter van een korte termijn verplichting. Het is van tweeën een, of het bedrag van € 967 miljoen is geheel nodig als voorziening en dan is er geen belastingverplichting (want die is al verwerkt in dat bedrag), maar ook geen te compenseren bedrag, of het bedrag is niet of niet in zijn totaliteit nodig, maar dan kristalliseert er op enig moment een belastingverplichting (want SNS Bank heeft de aftrek al genoten). Uit de toelichting blijkt niet of er op dit punt nadere afspraken zijn gemaakt met de fiscus. De Ondernemingskamer ziet tegen de hier geschetste achtergrond niet hoe er plaats zou kunnen zijn voor een compensatie van een belastingschuld ter grootte van € 242 miljoen, zoals in de grieven wordt betoogd. De rechtbank heeft die compensatie terecht niet toegepast, zij het op andere gronden.

Vorderingen onder “

Legal Proceedings”

3.37 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Conform de desbetreffende IFRS standaard IAS 37 dient Propertize in de toelichting informatie op te nemen over de niet in de balans opgenomen verplichtingen. Dit is gebeurd onder paragraaf 17.13 Off Balance Sheet Commitments en paragraaf 17.14 Legal proceedings van de Financial Statements. Samengevat betreffen dit mogelijke verplichtingen die voortkomen uit gebeurtenissen vóór de balansdatum, waarvan het bestaan afhankelijk is van het zich in de toekomst al dan niet voordoen van een of meer onzekere gebeurtenissen zonder dat de onderneming daarop doorslaggevende invloed kan uitoefenen. Indien voor een dergelijke verplichting waarschijnlijk is dat deze tot uitstroom van middelen zal leiden en de omvang zeker of vrijwel zeker kan worden vastgesteld dan dient deze als schuld te worden geboekt. Indien een dergelijke verplichting onzeker is maar waarschijnlijk tot een uitstroom van middelen zal leiden en het bedrag van de verplichting betrouwbaar kan worden geschat, dan wordt hiervoor in de balans een voorziening opgenomen. Zolang dus niet kan worden vastgesteld of er mogelijk een schuld dan wel een voorziening dient te worden opgenomen, dienen dergelijke niet in de balans opgenomen verplichtingen te worden toegelicht met een indicatie van de daarbij behorende onzekerheden en een schatting van de daarmee mogelijk gemoeide bedragen. In de grieven is betoogd dat geen rekening dient te worden gehouden met de in de toelichting verstrekte informatie en dat de rechtbank in strijd met het jaarrekeningrecht het bedrag van € 471 miljoen bij de beoordeling heeft betrokken De Ondernemingskamer gaat niet mee in dit betoog. De genoemde verplichtingen zijn niet in de balans opgenomen omdat ze (nog) niet voldoen aan de criteria voor het opnemen als schuld of voorziening. Daarmee is niet gezegd dat ze dat op enig toekomstig moment niet zullen doen. Afhankelijk van toekomstige ontwikkelingen kunnen deze verplichtingen alsnog reële verplichtingen worden en dientengevolge tot vorderingen op het eigen vermogen leiden. Of ze dat alle, en/of in de in de toelichting vermelde omvang, zullen doen valt niet met zekerheid vast te stellen, maar daarmee kan niet worden gezegd dat deze onzekerheden geen rol spelen in de beoordeling van de vermogenstoestand van Propertize. Met een juiste of onjuiste toepassing van het jaarrekeningenrecht heeft dit niets te maken. De op dit punt voorgestelde grieven treffen gelet op het voorgaande geen doel. Het bedrag van € 471 miljoen wordt door de Ondernemingskamer, gelijk de rechtbank heeft gedaan, meegewogen in haar oordeel. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer nog dat de hierna te melden conclusie niet anders zou luiden indien, gelijk in de grieven is betoogd, van deze € 471 miljoen een gedeelte van € 408 miljoen als een “frivole claim” moet worden beschouwd; dan nog resteert € 63 miljoen.

3.38 Uit bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang bezien volgt dat er met betrekking tot de vermogenspositie van Propertize een groot aantal onzekerheden bestaat, die samenhangen met de waardering van de belangrijkste activaposten van Propertize, de financiering op lange termijn, potentiële ontwikkelingen in de liquiditeitspositie en de niet in de balans opgenomen verplichtingen. Er is weliswaar een doelstelling en een daarop gebaseerde strategie (en een business plan), maar per 1 januari 2014 (de peildatum) bestaat geen enkel inzicht in de concretisering daarvan, nu eerst in 2014 begonnen wordt met de implementatie van de afwikkelingsambitie. Daar komt bij dat de Management Board in het jaarverslag weinig positief, zo niet somber, is over de ontwikkelingen in de voor Propertize belangrijke onroerendgoedmarkten. In 2013 zijn forse bedragen aan aanvullende impairments geboekt en volgens de Management Board worden verdere impairments in 2014 verwacht. Daarnaast is Propertize volledig afhankelijk van de bereidheid van de Nederlandse Staat om Propertize de horizon van 10 jaar te gunnen om de hierboven onder 3.25 sub F genoemde doelstelling te realiseren alsook om voor al die jaren de financiering te garanderen. Over het voortduren van die garantie bestaat geen zekerheid terwijl niet (voldoende) is gesteld en evenmin is gebleken dat de Staat tot aanvullende garanties bereid is. Dat Propertize haar liquiditeitspositie kan reguleren naar behoefte en haar vrijwillige aflossingen aan de Staat tijdelijk even kan matigen, zoals SNS Bank en SNS Reaal hebben gesteld, heeft in dat verband geen betekenis. De omvang van de onzekerheden is op de peildatum van 1 januari 2014 dusdanig groot dat een negatieve ontwikkeling van het eigen vermogen na de peildatum een potentieel reëel scenario is. Dat brengt mee dat het niet mogelijk is om vast te stellen of het eigen vermogen van Propertize gelet op de peildatum voldoende is als waarborg voor de vorderingen van curatoren en CRI, omdat er teveel en te grote onzekerheden bestaan.

3.39 Dat alles leidt tot de conclusie dat niet is gebleken en evenmin aannemelijk is geworden dat op de peildatum voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 tweede zin BW bestaan voor de vorderingen van curatoren en CRI. Dit geldt niet alleen als wordt uitgegaan van de maximale omvang van die vorderingen (€ 157 miljoen en €20 miljoen), maar ook indien slechts de vordering van CRI tot een bedrag van € 10 miljoen in aanmerking wordt genomen en de “frivole claim” van € 408 miljoen (legal proceedings zie 3.37) buiten beschouwing wordt gelaten. Voor dit oordeel is mede van belang dat de in de Koopovereenkomst gegeven garantie zich uitstrekt over een periode tot 2025 en dat de afwikkeling van Propertize binnen 10 jaar te rekenen vanaf 31 december 2013 – dus vóór 2025 – is te verwachten. Nu de beoordeling van de vorderingen van curatoren in rechte nog moet plaatsvinden en aangenomen kan worden dat daar mogelijk enige jaren mee gemoeid zullen zijn, geldt ook ten aanzien van deze vordering – zelfs als deze slechts (zeer) gedeeltelijk toewijsbaar zou zijn – dat niet is gebleken van een voldoende waarborg als bedoeld in artikel 2:404 lid 4 BW.

3.40 De Ondernemingskamer is voorts met de rechtbank van oordeel dat, gegeven het voorgaande, de door Propertize afgegeven 403-verklaring voor PRPZ niet kwalificeert als een “’voldoende waarborg uit andere hoofde”’ voor de vorderingen van CRI jegens PRPZ. Dat alles leidt tot de conclusie dat voor de (voorwaardelijke) vordering van CRI noch voor de vorderingen van de curatoren voldoende waarborg bestaat. De besproken grieven stranden daarop.

3.41 De overige aangevoerde grieven van ieder der partijen hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven niet afzonderlijk te worden beoordeeld. De Ondernemingskamer merkt nog op dat grief 12 in de desbetreffende procedures van Propertize, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte en in strijd met artikel 6 EVRM een verzoek van Propertize heeft afgewezen om zich bij nadere akte uit te laten op antwoordaktes aangaande de vermogenstoestand van Propertize, kennelijk berust op een misvatting over de functie van het appel als gelegenheid voor herstel van verzuimen in eerste aanleg. Daarmee is de grief afdoende besproken.

Slotsom en kosten

3.42 De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. De bestreden beschikkingen zullen worden bekrachtigd. Het voorwaardelijk incidenteel appel komt niet aan de orde omdat de desbetreffende voorwaarde niet is vervuld. De Ondernemingskamer zal Propertize en PRPZ enerzijds en SNS Bank en SNS Reaal anderzijds, als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de gedingen in hoger beroep als hierna te melden. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals CRI heeft verzocht, een veroordeling in de volledige proceskosten uit te spreken. Voor zover CRI heeft beoogd een grief te richten tegen de proceskostenveroordeling in de bestreden beschikking van 14 januari 2015 wordt deze, bij gebrek aan behoorlijke onderbouwing, eveneens verworpen.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/01 OK tot en met 200.164.221/06 OK:

bekrachtigt de beschikkingen van 7 mei 2014, 5 november 2014 en 14 januari 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, met zaaknummers/rekestnummers:

- C/16/363890/HA RK 14-40, gewezen tussen curatoren als verzoekers en SNS Bank en Propertize als verweersters;

- C/16/363911/HA RK 14-41, gewezen tussen CRI als verzoekster en SNS Bank en Propertize als verweersters;

- C/16/363913/HA RK 14-42, gewezen tussen CRI als verzoekster en SNS Reaal en PRPZ als verweersters;

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/01 OK en 200.164.221/02 OK:

veroordeelt Propertize en SNS Bank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van curatoren begroot op € 3.393, en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK:

veroordeelt SNS Bank en SNS Reaal in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CRI begroot op € 3.393, en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

in de zaken met zaaknummers 200.164.221/01 OK tot en met 200.164.221/06 OK:

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, raadsheren, en G.A. Cremers en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2015.