ECLI:NL:GHAMS:2015:4985
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.172.612/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 2 december 2015
inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
SPALA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
2. [A],
wonende te [....] ,
3. [B],
wonende te [....] ,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEKA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1 [C] ,
wonende te [....] ,
2. [D],
wonende te [....] ,
3. [E],
wonende te [....] ,
4. [F],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, mr. R.G.J. de Haan en mr. S.B. Garcia Nelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
5. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
EHAG A.G.,
gevestigd te Appenzell, Zwitserland,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. A.C. Siemons, kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster 1 met Spala, verzoekster 2 met [A] en verzoekster 3 met [B] ;
verzoeksters tezamen met Spala c.s.;
verweerster met Teka;
belanghebbende 1 met [C] , belanghebbende 2 met [D] , belanghebbende 3 met [E] , belanghebbende 4 met [F] , en deze vier tezamen met [G] ;
belanghebbende 5 met EHAG.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking in deze zaak van 3 augustus 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3193). In aanvulling op het in die beschikking weergegeven procesverloop, vermeldt de Ondernemingskamer dat partijen ter zitting van 23 juli 2015 zijn overeengekomen, kort gezegd, dat Teka een onafhankelijke, door de Ondernemingskamer aan te wijzen toezichthouder opdracht zal geven om tot en met 21 september 2015 toezicht te houden op de informatievoorziening aan de aandeelhouders aangaande de op 21 augustus 2015 in de algemene vergadering van aandeelhouders te bespreken emissie. De Ondernemingskamer heeft vervolgens mr. J.R. Berkenbosch als zodanig aangewezen.
1.3 Bij beschikking van 3 augustus 2015 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [C] , [D] en [E] , geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden.
2 De feiten
2.1 [A] is de weduwe – sinds 30 maart 2014 – van [H] . [B] is de dochter van [H] . Deze personen zullen hierna ook worden aangeduid als [I] .
2.2 [F] en [D] zijn kinderen van [E] ; [C] is een neef.
2.3 [H] en leden van [G] hielden sinds de jaren '70 van de vorige eeuw belangen in en werkten samen in de onderneming die thans in stand wordt gehouden door Teka en een groep met haar verbonden rechtspersonen (hierna de Teka groep te noemen), welke groep zich toelegt op de productie en distributie van keukenapparatuur en badkameronderdelen, alsmede de productie van roestvrijstalen containers voor de (bier)industrie. De onderneming ontplooit activiteiten in onder meer Spanje en Duitsland. Teka fungeert sinds 1995 als holdingmaatschappij van de Teka groep. De belangrijkste werkmaatschappij is Teka Industrial SA (hierna Teka Industrial), een in Spanje gevestigde dochtervennootschap van Teka. Het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid was eigendom van EHAG, een Zwitserse vennootschap waarvan de aandelen voor 50% gehouden worden door (leden van) [I] (thans: [A] en [B] ) en voor 50% door (leden van) [G] .
2.4 De aandelen in het kapitaal van Teka werden steeds (direct en indirect) gehouden door [H] (althans [I] ) en (leden van) [G] . Beide families hielden het grootste deel van hun aandelen via een op Curaçao gevestigde houdstervennootschap: [I] via Spala, [G] via Speedy Investment N.V. In 2014 is Speedy Investment N.V. geliquideerd; haar aandelen in Teka worden sindsdien rechtstreeks gehouden door (leden van) [G] . De aandelen in het kapitaal van Spala worden thans gehouden door [A] en [B] . Sinds 2011 wordt een deel van de aandelen in Teka gehouden door EHAG, waarvan de aandelen voor de helft worden gehouden door [I] en voor de helft door [G] .
2.5 Het aandelenkapitaal van Teka (bestaande uit aandelen A, B en C) en de aan de aandelen verbonden stemrechten zijn thans – per saldo – als volgt verdeeld (de cijfers vermelden afgeronde percentages). [G] heeft 61,73% van de aandelen ( [C] 24,17%, [D] 20,37%, [E] 11,47% en [F] 5,72%) en 50,20% van de stemrechten ( [C] 21,72%, [D] 13,28%, [E] 10,14% en [F] 5,06%) in handen. EHAG houdt alle aandelen C, welke 0,06% van het aandelenkapitaal en 10,05% van de stemrechten vertegenwoordigen. Spala houdt 31,81% (32,35% van de stemrechten). [B] houdt 1,76% (2,67% van de stemrechten). Tot de nalatenschap van [H] behoren op zijn naam gestelde aandelen in Teka die 4,64% van het kapitaal en 4,72% van de stemrechten vertegenwoordigen; over deze aandelen loopt een geschil: [A] enerzijds en [D] en [C] anderzijds maken er aanspraak op.
2.6 De statuten van Teka hielden (tot de hierna in 2.23 te vermelden statutenwijziging) in dat besluiten tot statutenwijziging en andere als zodanig gedefinieerde (belangrijke) besluiten slechts konden worden genomen met een gekwalificeerde meerderheid van 60% van de ter vergadering uitgebrachte stemmen.
2.7 In aan het bestuur van Teka gerichte brieven van 24 juli 2012 hebben [H] en [A] meegedeeld afstand te doen van hun bestuursposities in Teka. Later dat jaar hebben zij, evenals [B] , hun bestuursfuncties bij Teka Industrial neergelegd.
2.8 Het bestuur van Teka bestaat thans uit [D] (sinds 26 juli 2012), [E] (sinds 31 maart 1996), [C] (sinds 31 maart 1996), [K] (hierna [K] te noemen, sinds 1 januari 2006), [L] (sinds 26 juli 2012), [M] (sinds 31 oktober 2012) en [N] (sinds 1 januari 2014). [D] en [K] zijn onderscheidenlijk voorzitter en vicevoorzitter/CFO (sinds 16 december 2011). Zij zijn, anders dan de overige bestuurders, bevoegd Teka te vertegenwoordigen.
2.9 Teka heeft geen raad van commissarissen.
2.10 De Teka groep is in financieel zwaar weer terechtgekomen door de weerslag van de economische crisis op de bouwmarkt, met name in Spanje.
2.11 In 2011 is in een (deel van de) acute liquiditeitsbehoefte van de groep voorzien doordat EHAG het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid hypothecair heeft beleend; de daarmee verkregen middelen heeft zij gestort op aandelen C van Teka. In januari 2012 zijn [E] en [C] naast [H] benoemd in het bestuur van EHAG. [C] had in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter een beslissende stem in het bestuur van EHAG.
2.12 In 2012 en 2013 heeft Teka intensief met (een conglomeraat van) Spaanse banken onderhandeld om te komen tot herfinanciering van € 288 miljoen ten behoeve van Teka Industrial. In het kader van die herfinanciering zijn de aandelen Teka Industrial verpand aan de betrokken banken. Ook de herfinanciering en reorganisatie van de Duitse tak van de Teka groep is ter hand genomen. Voorts heeft het (nieuwe) bestuur het beleidsvoornemen uitgesproken om Teka om te vormen van een passieve tot een actieve houdstermaatschappij van waaruit de groep centraal wordt aangestuurd.
2.13 Tussen [I] en [G] is onenigheid ontstaan. Onder andere in Spanje en in Zwitserland zijn diverse juridische procedures aanhangig gemaakt tussen vennootschappen van de Teka groep enerzijds en leden van [I] anderzijds.
2.14 In 2013 is [O] ontslagen als bestuurder van Teka Industrial.
2.15 [B] is met ingang van 20 juli 2014 toegetreden tot de Supervisory Board van [P] , een internationaal vertakt concern dat zich evenals Teka bezig houdt met de productie en distributie van keukenapparatuur.
2.16 In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 31 mei 2013 is de beloning van het bestuur van Teka voor 2013 vastgesteld. Blijkens het aan de notulen van die vergadering gehechte overzicht beliep de beloning van elk van de bestuurders [E] , [C] en [D] € 12.000 'including annual salary, bonus, pension amounts, car related costs and management fees'.
2.17 Met het oog op de liquiditeitsbehoefte van de Duitse onderdelen van de Teka groep heeft het bestuur van Teka het voorstel gedaan tot uitgifte van € 10.000.659 aan nieuwe aandelen, waarin alle aandeelhouders overeenkomstig de bestaande verhoudingen zouden kunnen participeren. Dit voorstel is aangenomen op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 27 september 2013 waarbij de (vertegenwoordiger van) [I] zich van stemming heeft onthouden. Aan de emissie, die eind december 2013 is afgerond, heeft [I] noch Spala deelgenomen. Het (indirecte) belang van [I] in Teka is daardoor verwaterd van 49,08% naar 39,75% van de stemrechten.
2.18 In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 20 december 2013, waarin [I] was vertegenwoordigd door haar advocaat mr. Dreese, hebben Spala en [I] hun stem uitgebracht tegen alle door het bestuur gedane voorstellen, waaronder het vaststellen van de jaarrekening 2012, de decharge van het bestuur, de benoeming van [N] als nieuwe bestuurder en het aantrekken van een externe financiering van € 10 miljoen. Blijkens de notulen heeft mr. Dreese verklaard 'that the voting of [I] in the general meeting of the Company would be different if the other shareholders would approach them to discuss all business related issues in which the respective shareholder families are currently involved'.
2.19 In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 9 januari 2014, die plaatsvond nadat de emissie van 2013 was afgerond, werd – met de stemmen van [G] en die van EHAG – (alsnog) de statutair vereiste meerderheid van 60% behaald voor het voorstel tot het aantrekken van externe financiering van € 10 miljoen.
2.20 In een buitengewone vergadering van aandeelhouders van 11 februari 2014 is, met tegenstemmen van [I] en Spala, besloten de salarissen van haar bestuurders [E] en [C] voor het jaar 2014 te verhogen (van € 12.000 in 2013) tot € 200.000. De bezoldiging van [D] voor 2014 werd vastgesteld op € 400.000, opgebouwd uit management fee (€ 50.000), service fee (€ 150.000), fixed remuneration (€ 0) en bonus (€ 200.000).
2.21 Naast zijn bestuursvoorzitterschap van Teka is [D] tevens managing partner van de Zwitserse vermogensbeheerder LGT Capital Partners Ltd.
2.22 [H] is overleden op 30 maart 2014. Over de vraag wie na dit overlijden gerechtigd is geworden tot de op zijn naam staande aandelen, is een geschil gerezen.
2.23 Op de op 27 oktober 2014 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Teka heeft het bestuur het voorstel gedaan de statuten aldus te wijzigen dat statutenwijzigingen en andere besluiten waarvoor een gekwalificeerde meerderheid van 60% was vereist, voortaan met een gewone meerderheid konden worden genomen. Het bestuur gaf als toelichting: 'It is our understanding (...) that it is the intention of the shareholders who requested this change to give the board more flexibility and less restrictions to act quickly when the situation so dictates'. Spala c.s. was op deze vergadering niet vertegenwoordigd; bij op de dag van de vergadering ingekomen brief heeft zij verklaard van mening te zijn niet op de juiste wijze te zijn opgeroepen en alle te nemen besluiten voor nietig te houden. Alle overige aandeelhouders – onder wie EHAG – hebben voor het voorstel gestemd zodat dit met een meerderheid van 60,25% van de stemmen is aangenomen.
2.24 Op diezelfde vergadering heeft het bestuur zijn inzichten gepresenteerd over de rol van Teka als actieve houdstervennootschap waarbinnen de managementfuncties van de groep worden gecentraliseerd en die voor het uitoefenen van die functies bijdragen (door partijen ook genoemd: heffingen) in rekening brengt aan de tot de groep behorende vennootschappen.
2.25 In dat verband heeft het bestuur voorts zijn voornemen toegelicht het hoofdkantoor van Teka in Zwitserland te vestigen (en daarmee de feitelijke leiding van Teka naar Zwitserland te verplaatsen). Op 20 oktober 2014 had Ernst & Young een op verzoek van het bestuur van Teka opgesteld rapport uitgebracht over de fiscale gevolgen van een 'verhuizing' naar Zwitserland. In de executive summary van dat rapport is onder meer gesteld: 'It is likely not beneficial that Speedy Investment NV and Spala Investments NV (as a tax resident in Curaçao) remain shareholder of Teka BV after the change in place of the effective management, as dividend distributions from Teka BV (as a tax resident in Switzerland) to Speedy Investment NV/Spala Investments NV (as a tax resident of Curaçao) would trigger 35% Swiss withholding tax. It could be considered to liquidate these companies. This should be investigated further (...)'. Blijkens de notulen van de vergadering van 27 oktober 2014 heeft het bestuur (niet het rapport van Ernst & Young maar wel) een overzicht 'Main objectives potential relocation to Switzerland' aan de aandeelhouders uitgereikt, waarop – voor zover het fiscale gevolgen op aandeelhoudersniveau betreft – is vermeld 'Tax efficient structure with regard to dividends distributed up the chain to the shareholders'.
2.26 Op 21 november 2014 heeft het bestuur unaniem besloten het hoofdkantoor van Teka per 1 januari 2015 naar Zwitserland te verhuizen. Op 9 december 2014 heeft het bestuur de gewijzigde statuten aan de aandeelhouders – dus ook aan Spala c.s. – toegestuurd en hen geïnformeerd over de aanstaande 'verhuizing' van Teka naar Zwitserland.
2.27 Op 9 januari 2015 heeft [D] via Lincoln International AG een bod van € 12 miljoen gedaan op alle direct en indirect door [I] in Teka en EHAG gehouden aandelen. In het kader van dat bod heeft hij meegedeeld bereid te zijn 'to use all his legal rights to support a withdrawal and waiver of the claims filed by all companies of the TEKA Group against [J] by the relevant corporate bodies'. [I] is niet op het bod ingegaan.
2.28 De Zwitserse rechter heeft op 20 januari 2015 [Q] (hierna [Q] ) aangesteld als bewindvoerder (Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur, nadat, per eind oktober 2014 de bestuurstermijn van [E] en [C] was verstreken.
2.29 In verband met dringende behoefte aan aanvullende liquiditeit, heeft het bestuur de aandeelhouders uitgenodigd deel te nemen aan een aandeelhouderslening van € 2 miljoen ter overbrugging tot een noodzakelijke kapitaalsverhoging van omstreeks € 11 miljoen. Dit onderwerp is besproken tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015. In een hand out ten behoeve van de aandeelhouders is vermeld: 'At this moment there is an urgent need for EUR 2 million which Teka B.V. needs to finance through a shareholders loan. Evidently Teka B.V. is offering all the shareholders the same conditions and will allocate the loan amounts based upon voting rights percentage and willingness to participate with a clear focus on allowing all shareholders to participate in this shareholders loan'. [I] heeft niet in de aandeelhouderslening willen participeren. De overbruggingsfinanciering van € 2 miljoen in de vorm van een converteerbare lening is uiteindelijk in haar geheel verstrekt door [D] .
2.30 Op de agenda van de vergadering van 26 maart 2015 stond voorts een voorstel tot statutenwijziging dat strekte tot vereenvoudiging van de kapitaalstructuur, onder meer door afschaffing van de aandelenklassen A, B en C. Het voorstel is verworpen doordat [Q] namens EHAG (enig aandeelhoudster van klasse C aandelen) tegenstemde.
2.31 In de vergadering van 26 maart 2015 is het salaris van [D] voor 2015, na discussie en namens Spala c.s. en EHAG naar voren gebrachte bezwaren, vastgesteld op € 989.000, opgebouwd uit € 701.000 (fixed remuneration) en € 288.000 (bonus). De salarissen van [E] en [C] zijn vastgesteld op € 200.000 per persoon, samengesteld uit € 12.000 (management fee), € 88.000 (service fee) en € 100.000 (bonus). [C] , voor zichzelf en als gevolmachtigde van [D] , [E] en [F] , stemde voor het voorstel, de overige aandeelhouders stemden tegen. De salarisregeling van [D] houdt verder in dat hij op zijn verzoek kan worden uitbetaald in aandelen.
2.32 Op de agenda van de vergadering van 26 maart 2015 stond het punt 'relocation of the management of the company to Switzerland'. Voorafgaand aan de vergadering had [I] per brief aan het bestuur van Teka op dit punt onder meer de volgende vraag gesteld: 'What impact does this have on shareholders of Teka B.V.? Please provide copies of the relevant tax advice that has been received.' Tijdens de vergadering heeft de voorzitter ten overstaan van de vertegenwoordiger van [I] verklaard 'that he expected that any shareholder entities in the Netherlands Antilles might not be beneficial going forward but that, given the international environment the shareholders are operating in, he expects each shareholder to take the appropriate actions where necessary'.
2.33 Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 heeft het bestuur een rapport gepresenteerd waaruit volgt dat Teka in 2015 een financieringsbehoefte van € 11,8 miljoen heeft en voor het einde van 2016 nog een aanvullende financiering van € 15,3 miljoen nodig heeft; voorts zouden bestaande schulden tot een bedrag van € 25,4 miljoen euro moeten worden geherfinancierd. In de hand out ten behoeve van de aandeelhouders is de (in 2.25 vermelde) executive summary van het in rapport van Ernst & Young opgenomen.
2.34 In brieven van 30 maart 2015, 22 april 2015, 15 mei 2015 en 9 juni 2015 hebben (de advocaten van) [I] bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken binnen de Teka-groep. Namens EHAG heeft [Q] in brieven van 2 juni 2015 bij Teka geprotesteerd tegen de verhoogde bestuurderssalarissen en bij de Steuerverwaltung in Appenzell zorgen geuit over de mogelijke fiscale kwalificatie van die salarissen als verkapte dividenden.
2.35 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juni 2015 is (met de stemmen van [I] en EHAG tegen) een voorstel tot statutenwijziging aanvaard, onder meer inhoudende het opheffen van de grens aan het maatschappelijk kapitaal en het creëren van de mogelijkheid om aan nieuw uit te geven aandelen afzonderlijke agioreserves en dividendrechten toe te kennen.
2.36 Teka heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven tegen 21 augustus 2015. Op de agenda staat een uitgifte van aandelen (hierna de geagendeerde emissie te noemen).
3 De gronden van de beslissing
3.1 Spala c.s. heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Teka en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Daartoe heeft zij – kort samengevat – aangevoerd:
a. dat de bestuurders exorbitante salarissen aan zichzelf toekennen terwijl Teka in financieel zwaar weer verkeert;
b. dat [I] steeds onvoldoende en te laat wordt geïnformeerd en dat de aldus in stand gehouden informatie-asymmetrie kennelijk wordt gebruikt om [I] als minderheidsaandeelhouders uit de vennootschap te werken;
c. dat [G] , vlak voordat zij de controle over EHAG uit handen moest geven aan de bewindvoerder [Q] , met gebruikmaking van de stemmen van EHAG de statuten van Teka heeft doen wijzigen, zodat belangrijke beslissingen in de algemene vergadering van aandeelhouders thans worden genomen met een gewone meerderheid van de aldaar uitgebrachte stemmen in plaats van met de tot dan toe vereiste meerderheid van 60%, die juist in het leven was geroepen om de minderheidsaandeelhouders te beschermen;
d. dat Teka op verzoek van [G] naar Zwitserland is verhuisd voornamelijk omdat de meeste leden van die familie daar zelf wonen, terwijl deze verhuizing onnodige kosten voor de vennootschap met zich brengt en nadelige fiscale gevolgen voor [I] heeft; en
e. dat Teka aan (de groep van) Teka Industrial heffingen oplegt in strijd met de geldende afspraken met de Spaanse banken inzake de door hen aan Teka Industrial verschafte leningen.
Deze bezwaren zullen hierna (respectievelijk) worden aangeduid als de bezwaren a. tot en met e.
3.2 Teka heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3 [G] heeft betoogd dat gronden voor toewijzing van het verzoek ontbreken.
3.4 EHAG heeft toewijzing van het verzoek bepleit.
3.5 De Ondernemingskamer zal de stellingen waarmee partijen hun onderscheidenlijke standpunten hebben toegelicht voor zover nodig bij haar beoordeling betrekken.
3.6 Met betrekking tot bezwaar a. verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen zij heeft overwogen in onderdeel 3.8 tot en met 3.12 van haar beschikking van 3 augustus 2015. De Ondernemingskamer blijft bij deze overwegingen.
3.7 Bezwaar b. richt zich in het algemeen tegen de volgens Spala c.s. onzorgvuldige informatieverstrekking aan haar als minderheidsaandeelhouders, en meer in het bijzonder tegen de gebrekkige informatieverstrekking inzake (voorstellen tot) aandeelhoudersleningen en aandelenemissies. Kort gezegd meent Spala c.s. dat het bestuur en de meerderheidsaandeelhouders haar met oneigenlijke middelen uit de vennootschap proberen te werken.
3.8 Teka en [G] hebben zich verweerd met het betoog dat [I] uit vrije wil haar bestuursposities in de Teka groep heeft opgegeven en van deelname aan aandeelhoudersleningen en aandelenemissies heeft afgezien. In haar huidige positie heeft zij jegens Teka geen verder strekkend recht op informatie dan voortvloeit uit artikel 2:217 lid 2 BW. Sinds december 2012 hebben veertien formele vergaderingen van aandeelhouders plaatsgevonden, waarvoor verzoeksters op de voorgeschreven wijze zijn opgeroepen en waar zij alle gelegenheid hadden hun vragen te stellen. Slechts éénmaal heeft één verzoekster in persoon aan een vergadering deelgenomen; elfmaal hebben verzoeksters zich laten vertegenwoordigen, doorgaans door (wisselende) personen met beperkte instructies. Overigens heeft Teka ook buiten vergadering op gepaste wijze voorzien in de informatiebehoefte van [I] . Dat het bestuur niet ongeclausuleerd tegemoet heeft willen komen aan het verzoek van [I] om haar in het kader van de uitnodiging tot deelname aan de door het bestuur noodzakelijk geachte herfinanciering in staat te stellen een due diligence onderzoek naar de Teka groep te (laten) doen, wordt gerechtvaardigd door het zwaarwichtige belang dat vertrouwelijke, concurrentiegevoelige informatie dient te worden afgeschermd van [B] nu zij commissaris is bij de concurrerende [P] .
3.9 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. [I] heeft, na het opgeven van haar bestuursfuncties bij Teka en Teka Industrial, een positie waarin zij minder geïnformeerd is dan een bestuurder. In beginsel is zij sindsdien voor haar informatievoorziening aangewezen op de algemene vergaderingen van aandeelhouders. Zulks neemt overigens niet weg dat Teka de door art. 2:8 BW vereiste zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen, waaronder het recht op informatie, van de minderheidsaandeelhouders. Indien dezen zich, zoals [I] naar het zich laat aanzien heeft gedaan, passief opstellen, staat het de vennootschap noch de meerderheidsaandeelhouders vrij om van die passiviteit misbruik te maken. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit het geval is geweest heeft Spala c.s. evenwel tegenover het gemotiveerde verweer van Teka en [G] niet aannemelijk gemaakt. Van het achterhouden van informatie is – behoudens een hierna te bespreken uitzondering, die de Ondernemingskamer zal betrekken bij zijn beoordeling van het bezwaar over de verhuizing van Teka naar Zwitserland – niet gebleken. Dat Teka niet heeft willen meewerken aan het due diligence onderzoek dat [I] wilde (laten) uitvoeren ten behoeve van haar besluitvorming over het al dan niet deelnemen aan (nieuwe) aandeelhoudersfinancieringen, acht de Ondernemingskamer, gelet op de daarvoor door Teka aangevoerde reden (het commissariaat van [B] bij de [P] ) aanvaardbaar. Het gestelde met betrekking tot bezwaar b. levert dus geen grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
3.10 In bezwaar c. onderscheidt de Ondernemingskamer een materieel en een formeel aspect. Enerzijds stelt Spala c.s. zich op het standpunt dat de afschaffing van de gekwalificeerde meerderheid van 60% een onjuist besluit is; anderzijds dat dit besluit op onrechtmatige, althans onbehoorlijke wijze tot stand is gekomen. Voor geen van beide standpunten heeft Spala c.s. toereikende gronden aangevoerd. Wat het materiële aspect betreft, volgt de Ondernemingskamer het verweer van Teka dat de afschaffing van de gekwalificeerde meerderheid juist in het belang van de vennootschap was, nu daarmee het hoofd werd geboden aan patstellingen in de besluitvorming door haar algemene vergadering van aandeelhouders. Wat de formele aspecten betreft, heeft Spala c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van Teka niet aannemelijk gemaakt dat zij niet tijdig kennis heeft genomen van de oproeping voor de vergadering van 27 oktober 2014. De enkele omstandigheid dat Teka de uitnodiging nog niet aan het (nieuwe) adres van [I] in Mallorca had gericht, doet hier niet aan af. Ook heeft Spala c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van Teka en [G] niet aannemelijk gemaakt dat (leden van) [G] op oneigenlijke wijze een meerderheidspositie in het bestuur van EHAG hebben verworven of dat de besluitvorming binnen het bestuur van EHAG ter zake van de gewraakte statutenwijziging van Teka op onrechtmatige of onbehoorlijke wijze tot stand is gekomen. Het gestelde met betrekking tot bezwaar c. levert daarmee geen grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
3.11 Tegenover bezwaar d. heeft Teka aangevoerd dat de verhuizing naar Zwitserland een besluit betreft dat tot de bevoegdheid van het bestuur behoort en dat op zakelijke gronden is genomen. De meeste bestuursleden wonen (reeds) in Zwitserland en [K] is bereid naar Zwitserland te verhuizen. In Zwitserland is de expertise voorhanden die noodzakelijk is om Teka de centraal aansturende functie te laten vervullen die het bestuur voor ogen staat. Tegenover dit verweer hebben Spala c.s. en EHAG onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat het bestuur van Teka niet in redelijkheid tot de verplaatsing heeft kunnen besluiten. Het gestelde met betrekking tot bezwaar d. levert derhalve op zichzelf geen grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
3.12 In het licht van de zorgvuldigheidsnorm van artikel 2:8 BW kunnen evenwel vraagtekens worden gezet bij de wijze waarop het bestuur dit verplaatsingsbesluit heeft voorbereid en daarover met de (minderheids)aandeelhouders heeft gecommuniceerd. Bij de tot [G] behorende bestuursleden was immers zeer wel bekend dat zowel [I] (via Spala) als [G] (via Speedy Investment N.V.) haar aandelenbelang in Teka hield middels een op Curaçao gevestigde houdstervennootschap. Uit het in 2.25 vermelde, op verzoek van het bestuur uitgebrachte, rapport van Ernst & Young was het die bestuursleden voorts reeds op 20 oktober 2014 duidelijk dat de verplaatsing van de feitelijke leiding van Teka naar Zwitserland zonder het treffen van passende maatregelen zou (kunnen) leiden tot nadelige fiscale gevolgen op aandeelhoudersniveau. [G] heeft met het oog daarop tijdig – vóór de beoogde verhuizing per 1 januari 2015 – haar Curaçaose houdstermaatschappij geliquideerd. Gelet op dit een en ander had het, zoals Spala c.s. heeft gesteld, op de weg van het bestuur gelegen om – ook – [I] tijdig van (de conclusies uit) het rapport in kennis te brengen, zodat ook zij in de gelegenheid zou zijn geweest passende maatregelen te treffen. Het hiertegen door Teka en [G] gevoerde verweer acht de Ondernemingskamer ontoereikend. Dat de fiscale gevolgen van de verhuizing voor de aandeelhouders van Teka aan bod zijn gekomen tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2015, zoals Teka heeft gesteld, acht de Ondernemingskamer niet steekhoudend, omdat dit na 1 januari 2015 plaatsvond terwijl de informatieverschaffing ook toen zeer summier is geweest; pas in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 is de beknopte executive summary van het rapport van Ernst & Young van 20 oktober 2014 met de minderheidsaandeelhouders gedeeld. Het verweer van Teka dat zij ervan mocht uitgaan dat de tot [I] behorende aandeelhouders in Zwitserland resideerden gaat niet op, reeds omdat [I] , ook in het geval zij (niet op Mallorca maar) in Zwitserland haar woonplaats zou hebben gehad, met nadelige fiscale gevolgen zou (kunnen) worden geconfronteerd, zoals immers eveneens het geval was met de in Zwitserland wonende familie Brönner die juist ter voorkoming van die gevolgen haar houdstervennootschap op Curaçao had geliquideerd. De Ondernemingskamer acht de wijze van informatieverschaffing aan de minderheidsaandeelhouders op dit punt onzorgvuldig. Onder de specifieke omstandigheden van het geval, in het bijzonder het feit dat één groep aandeelhouders ( [G] ) wel beschikte over het rapport van Ernst & Young, doet aan die conclusie niet af dat iedere aandeelhouder in beginsel zelf verantwoordelijk is voor (het regelen van) zijn eigen fiscale positie.
3.13 Aan bezwaar e. heeft Spala c.s. ten grondslag gelegd dat de heffingen ten laste van groepsmaatschappijen ter zake van doorbelasting van hoofdkantoorkosten de financiering van (met name het Spaanse deel van) de Teka groep in gevaar brengen doordat de banken hun leningen vervroegd zullen (kunnen) opeisen en tot uitwinning van hun pandrecht op de aandelen Teka Industrial zullen (kunnen) overgaan. Teka heeft daartegen aangevoerd dat de heffingen ruimschoots binnen internationaal aanvaarde normen vallen en dat er, gelet op de constructieve gesprekken die met de banken worden gevoerd, op mag worden vertrouwd dat deze heffingen geen nadelige gevolgen voor de externe financiering met zich zullen brengen. De Ondernemingskamer vindt onvoldoende grond om aan te nemen dat het beleid van het bestuur ter zake van de heffingen en dier gevolgen voor de relaties met de banken, niet zakelijk verantwoord zou zijn. Daarmee levert het in bezwaar e. gestelde op zichzelf geen grond op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer laat daarbij in het midden in hoeverre de heffingen in verband staan met de beoogde verhoging van de bestuurdersbezoldigingen.
3.14 Onduidelijkheid bestaat over de gerechtigdheid tot (een deel van) de door wijlen [H] in persoon gehouden aandelen in Teka welke onderworpen zijn aan een door hem met [R] (hierna: [R] ) gesloten Kaufvertrag. [G] heeft gemotiveerd betoogd dat [R] ingevolge dat Kaufvertrag de economische eigendom van deze aandelen heeft verkregen, dat [H] deze aandelen treuhänderisch voor [R] bleef houden en met betrekking tot deze aandelen de steminstructies van [R] diende te volgen, dat [H] zich op de vergadering van 3 juli 2012 niet aan de instructie heeft gehouden om op deze aandelen met [C] mee te stemmen, dat [R] door opzegging van het Kaufvertrag een vordering tot levering (om niet) van deze aandelen heeft verkregen, dat deze vordering door [R] aan [C] en [D] is overgedragen, en dat laatstgenoemden tevergeefs [A] (als erfgename van [H] ) hebben gesommeerd om de desbetreffende, zogenoemde [R] -aandelen aan hen over te dragen, waarna zij voor het Landgericht Frankfurt am Main een procedure zijn begonnen teneinde de levering daarvan in rechte af te dwingen. [A] stelt zich in die procedure op het standpunt dat zij ingevolge het testament van [H] de [R] -aandelen aan [B] dient over te dragen onder voorbehoud van een levenslang recht van vruchtgebruik. Die stelling heeft zij in de onderhavige enquêteprocedure niet met een notariële verklaring van erfrecht of andere bewijsmiddelen gestaafd. Wat van dit alles verder zij, de Ondernemingskamer is van oordeel dat gezonde verhoudingen binnen Teka niet zijn gediend met onduidelijkheid over de vraag aan wie het stemrecht op de zogenoemde [R] -aandelen toekomt, ook al kan niet gezegd worden dat die onduidelijkheid op zichzelf een gegronde reden is om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.
3.15 Hetgeen in 3.6 en 3.12 is overwogen met betrekking tot de bestuursbezoldiging en de communicatie over de verhuizing naar Zwitserland levert voldoende grond voor twijfel aan een juist beleid op om het verzochte onderzoek te rechtvaardigen. Bij haar oordeel dat een onderzoek geboden is laat de Ondernemingskamer voorts meewegen dat er een impasse is in de algemene vergadering van aandeelhouders van EHAG en dat onduidelijkheid bestaat over de juridische positie van de zogenoemde [R] -aandelen. Deze omstandigheden illustreren niet alleen de ernstig verstoorde verhoudingen tussen de beide aandeelhouderskampen, maar compliceren bovendien de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.16 Het (voorwaardelijk) tegenverzoek van Teka en [G] om ook de periode vanaf 1 januari 2008 in het onderzoek te betrekken, wordt afgewezen. Dat met betrekking tot die periode gronden aanwezig zijn om aan het beleid en de gang van zaken van de vennootschap te twijfelen, is onvoldoende concreet toegelicht. Daar komt bij dat voorshands niet valt in te zien welk belang van de vennootschap (nu nog) gediend is met een dergelijke uitbreiding van het onderzoek.
3.17 Wat de verzochte onmiddellijke voorzieningen betreft, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 3 augustus 2015 reeds het op 26 maart 2015 door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Teka genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging van haar bestuurders [C] , [D] en [E] geschorst, vooralsnog voor de duur van het geding. De Ondernemingskamer merkt hierbij nog op dat haar niet is gebleken van een reden om aan te nemen dat het bezoldigingsbesluit ten aanzien van [K] niet verantwoord zou zijn.
3.18 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om, zoals Spala c.s. hebben verzocht, (de werking van) de besluiten van 27 oktober en 22 juni 2015 tot wijziging van de statuten (zie 2.23 en 2.35) van Teka te schorsen.
3.19 Voor zover Spala c.s. na het ter terechtzitting bereikte akkoord over (de begeleiding van) het emissietraject, als vermeld in 1.2, haar in 1.6 van de beschikking van 3 augustus 2015 vermelde aanvullende verzoek beoogt te handhaven, bestaat voor de aldaar verzochte voorzieningen door de uitvoering van dat akkoord geen voldoende grond meer.
3.20 Wat betreft het verzoek van Spala c.s. om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in het bestuur van Teka (zie de beschikking van 3 augustus 2015 sub 1.2 onder b, sub 4 ), is de Ondernemingskamer van oordeel dat daartoe geen toereikende gronden zijn komen vast te staan. Uit de besluitvorming over de bezoldigingen en uit de gang van zaken rond de verhuizing naar Zwitserland leidt de Ondernemingskamer evenwel af dat het bestuur van de vennootschap niet in alle opzichten evenwichtig omgaat met de belangen van de beide kampen van aandeelhouders. In dit opzicht behoeft het bestuur toezicht. Daarin ziet de Ondernemingskamer aanleiding om bij wege van onmiddellijke voorziening een nader aan te wijzen persoon tot commissaris te benoemen teneinde dat toezicht uit te oefenen. De te benoemen persoon mag het tevens tot zijn taak rekenen een minnelijke schikking tussen partijen te beproeven.
3.21 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van Teka.
3.22 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Teka B.V. over de periode vanaf 1 juli 2012;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Teka B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Teka B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Teka B.V. en bepaalt dat Teka B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, en mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken door mr. J. den Boer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2015.