ECLI:NL:GHAMS:2015:4335
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.159.592/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord Holland : C/15/205200 / HA ZA 13-355
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2015
inzake
ELMARC B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
appellante,
advocaat: mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam,
tegen
1 [GEÏNTIMEERDE SUB 1] q,q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van MAC SUPPORT AUTOMATISERING B.V.,
kantoorhoudende te [plaats],
geïntimeerde,
advocaat voorheen mr. C.C. Horrevorts, thans mr. S.C. Verlinden te Haarlem,
2. KLM CATERING SERVICES SCHIPHOL B.V.,
gevestigd te Schiphol,
geïntimeerde,
advocaat mr. dr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
3. KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat mr. dr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.
Partijen worden hierna Elmarc, de curator, KLM Services en KLM genoemd. KLM Services en KLM worden gezamenlijk aangeduid als KLM c.s.
Elmarc is bij dagvaardingen van 8 oktober 2014, 14 oktober 2014 en 15 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 juli 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Elmarc als eiseres en de curator en KLM c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven (akte bevestiging wijziging van de eis);
- memorie van antwoord van de curator, met producties;
- memorie van antwoord van KLM c.s.;
- akte uitlating producties van Elmarc.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 mei 2015 doen bepleiten, Elmarc door mr. Blaauw voornoemd, de curator door mr. Verlinden voornoemd en KLM c.s. door mr. Ruygvoorn voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Elmarc heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en dat haar vorderingen strekkende tot afgifte van de in geding zijnde iPadhoezen alsnog zullen worden toegewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator en KLM c.s. in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag daaronder begrepen, met nakosten.
De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Elmarc in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.
KLM c.s. hebben eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Elmarc in de kosten van het hoger beroep, met rente.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en staan dus ook in hoger beroep vast.
3.1 Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.
(i) Elmarc drijft een groothandel in audio- en videoapparatuur en aanverwante artikelen. Elmarc heeft een handelsrelatie gehad met Mac Support Automatisering B.V. (hierna: Mac Support) op grond waarvan Elmarc goederen verkocht en leverde aan Mac Support.
(ii) Tussen Elmarc en Mac Support is een overeenkomst tot stand gekomen tot verkoop door Elmarc aan Mac Support van 5.476 iPadhoezen voor een bedrag van € 182.213,90. De inkooporder van Mac Support aan Elmarc vermeldt een betalingstermijn van 60 dagen. Mac Support heeft de iPadhoezen doorverkocht aan KLM voor een bedrag van € 325.541,30. Op 4 juni 2013 heeft Elmarc de iPadhoezen afgeleverd bij KLM Services en aan Mac Support gefactureerd.
(iii) Op 7 juni 2013 is iCentre Group B.V., waartoe Mac Support behoort, in staat van faillissement verklaard, met - ook in dat faillissement - benoeming van de curator als zodanig. Per e-mail van 10 juni 2013 heeft Elmarc aan de curator en Mac Support bericht - onder meer en voor zover in hoger beroep van belang - dat zij de iPadhoezen terugvordert. De curator en Mac Support hebben de vordering afgewezen en hebben zich op het standpunt gesteld dat de iPadhoezen inmiddels rechtsgeldig waren overgedragen aan KLM.
(iv) Op 17 juni 2013 is aan Mac Support surséance van betaling verleend en op 18 juni 2013 is Mac Support in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Mac Support had haar vorderingen - waaronder die op KLM inzake de iPadhoezen - verpand aan de bank. KLM heeft de koopprijs van de iPadhoezen dan ook aan de bank voldaan. De bank heeft daarvan een bedrag van € 130.000,- aan de boedel betaald ter beëindiging van een geschil over een verpandingsverbod in de overeenkomst tussen Mac Support en KLM.
3.2 Elmarc vordert in dit geding - als overwogen - dat de curator en KLM c.s. worden veroordeeld tot afgifte aan haar van de iPadhoezen. De vordering is gegrond op - voor zover in hoger beroep nog van belang - artikel 7:39 BW. De rechtbank heeft met betrekking tot de vordering tegen de curator overwogen en beslist dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de curator tot afgifte van de iPadhoezen in staat zou zijn en dat reeds daarom de vordering tegen de curator niet toewijsbaar is. De vordering tegen KLM c.s. is afgewezen op de grond - kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - dat KLM c.s. als derden aan wie de iPadhoezen inmiddels waren overgedragen redelijkerwijs niet behoefden te verwachten dat het recht van reclame zou worden uitgeoefend (artikel 7:42 BW).
3.3 Elmarc heeft geen grieven tegen de afwijzing van de vordering tegen de curator aangevoerd, zodat Elmarc in het hoger beroep tegen de curator niet ontvankelijk zal worden verklaard. Tegen de afwijzende beslissing op de vordering tegen KLM c.s. is Elmarc met drie grieven (genummerd I t/m IIB) opgekomen. Het hof oordeelt als volgt.
3.4 De grieven klagen alle dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 7:42 BW. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Dat wordt als volgt toegelicht.
3.5 KLM c.s. hebben ter afwering van het door Elmarc ingeroepen recht van reclame bestreden dat aan de vereisten voor een ontbinding als bedoeld in artikel 6:265 BW is voldaan. KLM c.s. hebben daartoe onweersproken gesteld dat de vordering van Elmarc op Mac Support nog niet opeisbaar was gelet op de betalingstermijn van 60 dagen na de factuurdatum van 4 juni 2013 (memorie van antwoord onder 13). Dat betekent dat Mac Support niet in verzuim was toen Elmarc de i-Padhoezen terugvorderde en ook niet voorafgaand aan het faillissement alsnog in verzuim is geraakt. Elmarc was dus ten tijde van de terugvordering van de iPadhoezen niet bevoegd om de overeenkomst met Mac Support te ontbinden - zoals artikel 7:39 BW voorschrijft - en is dat ook niet op enig moment daarna alsnog geworden.
3.6 Elmarc heeft daartegenover eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep gedaan op artikel 6:83 lid 1 aanhef en sub c. BW, maar dat beroep - los van de vraag naar de tijdigheid daarvan in het licht van de twee conclusieregel - gaat niet op reeds omdat haar vordering op Mac Support niet opeisbaar was. Ook als haar betoog welwillend wordt uitgelegd als een beroep op artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub c. BW kan haar dat niet baten, reeds omdat gesteld is noch gebleken dat Elmarc de in die bepaling bedoelde schriftelijke aanmaning heeft doen uitgaan. Dat nakoming blijvend onmogelijk was als bedoeld in artikel 6:265 lid 2 BW zoals bij pleidooi in hoger beroep nog bepleit (pleitnota Elmarc onder 18) kan uit de daartoe ingeroepen feiten en omstandigheden niet worden afgeleid. Het enkele feit dat de groep waartoe Mac Support behoorde betalingsmoeilijkheden had, rechtvaardigt die conclusie niet.
3.7 Het hof concludeert dat aan de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 7:39 BW niet is voldaan. Reeds daarop strandt de vordering van Elmarc. Daarmee kunnen de bezwaren tegen de toepassing door de rechtbank van het bepaalde in artikel 7:42 BW onbesproken blijven. De grieven kunnen dus niet tot een vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.8 Elmarc zal - als overwogen - in het hoger beroep tegen de curator niet ontvankelijk worden verklaard, het vonnis zal worden bekrachtigd en Elmarc zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Het hof:
verklaart Elmarc niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de curator;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Elmarc in de kosten van het geding in hoger beroep:
- aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 308,- aan verschotten en
€ 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
- aan de zijde van KLM c.s. tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, bij gebreke waarvan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.F. Aalders en E.J.H. Schrage op
19 mei 2015 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.