ECLI:NL:GHAMS:2015:184

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 14/00401 8 januari 2015 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van de (rechtsopvolger van de) inspecteur van de Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem, de inspecteur. tegen de uitspraak van 22 november 2011 in de zaak met kenmerk AWB 10/480 van de rechtbank te Arnhem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X bv] te [Z], belanghebbende,gemachtigde: mr. H.P.G.M. Corbeek (BDO accountants & belastingadviseurs) te Arnhem, hierna: de gemachtigde, en de inspecteur. 1 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Tevens is bij beschikking € 50.763 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen op 21 december 2007 ingediend bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 december 2009, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 22 november 2011, heeft de rechtbank: - het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard; - de uitspraak op bezwaar vernietigd; - de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.820.649, en- bepaald dat de inspecteur de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig vermindert. 1.4. Het door de inspecteur Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is op 9 december 2011 ingekomen bij het gerechtshof Arnhem, dat de uitspraak van de rechtbank bij uitspraak van 30 oktober 2012 heeft bevestigd. 1.5. Tegen deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dat beroep bij arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05645, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). 1.6. De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur bij brieven van 11 juni 2014 in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest. Van de inspecteur is een reactie ontvangen bij brief van 10 juli 2014 en van gemachtigde bij brieven van 28 augustus 2014 en van 27 oktober 2014. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van gemachtigde van 28 augustus 2014. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. Belanghebbende, voorheen [C bv] geheten, behoort tot de [D-groep] en is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. De [D-groep] is een middelgroot regionaal – in de omgeving [Z]-[Q] – opererend bouw- en ontwikkelingsbedrijf 2.2. Op 5 september 2001 heeft belanghebbende bij notariële akte alle aandelen in [I bv](hierna: [I bv]) geleverd gekregen. 2.3. Op 6 september 2001 heeft [I bv] onroerende zaken verkocht en ter zake van de bij deze verkoop behaalde boekwinst ten bedrage van € 875.576 een herinvesteringsreserve gevormd. 2.4. Met ingang van 1 januari 2002 is [I bv] als dochtermaatschappij opgenomen in de hiervoor genoemde fiscale eenheid. 2.5. De bestuurder van belanghebbende en van [I bv] was [F]. 2.6. In de uitspraak van de rechtbank is onder 2.2 tot en met 2.9, 2.11 en 2.12 omtrent de feiten voorts het volgende vermeld (hierin is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.2. De gemachtigde van eiseres, [B] te [Z] (hierna: [B]), is in maart 2004 door Investeringsmaatschappij [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in de adviespraktijk van de gemachtigde nog herinvesteringvennootschappen beschikbaar waren. In twee faxberichten van 18 en 24 maart 2004 wordt door [B] aan [G bv] gemeld dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. In een faxbericht van 26 maart 2004 van [B] aan [G bv] is opgenomen: “Inzake de overdracht van de aandelen in bovengenoemde vennootschap (Rb: bedoeld wordt [I bv]) berichten wij u als volgt. De overdracht kan vooralsnog op 1 april a.s. plaatsvinden. Een overnamebalans is inmiddels in bewerking. Deze zullen wij u begin volgende week doen toekomen. Er zal een voorziening voor latente vennootschapsbelasting worden gevormd ter hoogte van 18% van € 874.576, zijnde € 157.424. De voorlopige koopsom kan worden gesteld op intrinsiek, rekening houdend met voornoemde voorziening voor latente vennootschapsbelasting. Verder verzoeken wij [u] nogmaals, ons als extra zekerheid een afschrift van correspondentie van de Belastingdienst te verstrekken waaruit blijkt dat zij de door u gehanteerde [het Hof leest: handelswijze goedkeurt]. Tevens verzoeken wij u de naam van de kopende vennootschap door te geven.” 2.3. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft [I bv] om 10.53 uur de economische eigendom gekocht van het [hotel] in [R], Zwitserland (hierna: het hotel). De juridische eigendom was en bleef in handen van de verkoper, de heer [H]. De koopprijs van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven zonder zekerheden te verstrekken. Volgens deze akte heeft de koper het recht eigendomsoverdracht ten overstaan van een Zwitserse notaris te vorderen. Verkoper verplicht zich de op het verkochte rustende hypothecaire geldlening als eigen schuld te blijven voldoen en vrijwaart koper voor iedere aanspraak uit dien hoofde. 2.4. Het hotel is ten tijde van de verkrijging verhuurd voor CHF 96.100 per jaar (ongeveer € 61.000). De overeenkomst met de huurder is op 15 maart 2004 gesloten en heeft een looptijd van 10 jaar. Tot de gedingstukken behoort een brief van 25 maart 2004 van een Zwitserse Treuhandgesellschaft aan [H], waarin een waardering van het hotel op basis van de fiscale praktijk in het Zwitserse kanton Schwyz wordt gegeven. De waarde van het hotel wordt door middel van huurwaardekapitalisatie berekend op 100/7,2 x 96.100 = CHF 1.334.000 (ongeveer € 846.000). 2.5. Ter zitting heeft de directeur van eiseres verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de aankoop van het hotel. In eerste instantie wist hij niet dat het om een hotel ging. De koper wilde dat en heeft die aankoop bepaald. Gemachtigde heeft daaraan toegevoegd dat het hotel niet ter plaatse is bezocht en dat geen echte onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Wel lag er een taxatie met een, gelet op de huuropbrengsten, zakelijke prijs. 2.6. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft om 11.00 uur de levering plaatsgevon-den van alle aandelen in [I bv] door eiseres aan [E bv] voor een bedrag van € 58.950. De aandelen van deze laatste vennootschap zijn in het bezit van de vennootschap [J bv]. De eerdergenoemde [H] bezit 20% van de certifi-caten in [J bv]. 2.7. In de premisse van voornoemde akte is opgenomen dat de vennootschap een herinvesteringsreserve ter grootte van € 874.576 heeft gevormd, dat het eigen vermogen van de vennootschap volgens de aangehechte overdrachtsbalans € 58.950 bedraagt en dat de vennootschap op haar balans een voorziening voor te betalen vennootschapsbelasting [ter zake] van de herinvesteringsreserve heeft opgenomen van 18%, ofwel € 157.424. Tevens is vermeld dat de vennootschap sedert het opmaken van de overdrachtsbalans het hotel in Zwitserland in economische eigendom heeft verkregen. In artikel 2 is opgenomen dat eventuele wijzigingen in het zichtbaar eigen vermogen door zullen werken naar de koopprijs, echter met uitzondering van de waarde van de economische eigendom van het hotel (welke op € 885.000 gefixeerd zal blijven) en de hoogte van de voorziening voor latente belastingen (welke op € 157.424 gefixeerd zal blijven). In artikel 5 van de akte is opgenomen dat de verkoper garandeert dat de directie van de vennootschap tot aan de aankoop van de economische eigendom van het hotel een vervangingsvoornemen heeft gehad. Hier is aan toegevoegd dat geen garantie wordt gegeven voor het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve. De koper zal zich onthouden van het verrichten van handelingen die de toepassing van artikel 40 Invorderingswet in werking doet treden. De koper en [I bv] staan er voor in dat dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 of anderszins is bepaald. Koper vrijwaart verkoper voor toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet. Tenslotte is in de akte opgenomen dat [H] en [J bv] zich jegens eiseres (als verkoper) tot een bedrag van € 157.424 borg stellen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte of uit hoofde van de artikelen 40 en 57 van de Invorderingswet. 2.8. Volgens de akte staan [H] en [J bv] borg tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] en/of [E bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte van levering van de aandelen tot een maximumbedrag van € 157.424, zijnde de belastinglatentie met betrekking tot de gevormde herinvesteringsreserve (18% van de boekwinst). 2.9. Ter zake van de overdracht van de aandelen [I bv] is een overdrachtsbalans opgemaakt.

3.1. Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve in 2004 terecht aan de winst van belanghebbende is toegevoegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende vragen: (a) of is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet), en (b) of het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd. 3.2.1. Indien het Hof tot het oordeel komt dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd is in geschil of als gevolg daarvan een vordering van belanghebbende op [I bv] is ontstaan ten belope van de door haar verschuldigde vennootschapbelasting en of deze vordering in 2004 volledig ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. 3.2.2. In dit verband is tevens in geschil of, gelet op de fase van behandeling waarin de zaak na verwijzing verkeert, de onder 3.2.1 vermelde kwestie nog in geding mag worden gebracht. 3.3. Voorts is vanwege een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM bij de behandeling van het bezwaar en het beroep de hoogte van de vergoeding van immateriële schade in geschil. 4

4.1. In zijn arrest (waarin [I bv] is aangeduid als ‘[I bv]’) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.2.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het hotel kan worden aangemerkt als een herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat deze herinvestering op 23 april 2004 om 10.53 uur heeft plaatsgevonden vóór de wijziging van het belang in [I bv] op 23 april 2004 om 11.00 uur. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) niet van toepassing is. 3.2.2. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof staat aan toepassing daarvan in de weg dat gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde van handelingen in de tekst van artikel 15e van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. 3.2.3. Het Hof is niet toegekomen aan behandeling van het standpunt van belanghebbende dat de toepassing van de belangwijziging en de beleggingstoets bedoeld in artikel 15e van de Wet, moeten worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid. 3.3.1. Onderdeel a van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof en strekt ten betoge dat artikel 15e van de Wet, gelet op de ratio van deze bepaling, in het onderhavige geval toepassing dient te vinden. 3.3.2. Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Dit middelonderdeel faalt derhalve. 3.4.1. Onderdeel b van het middel komt op tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. 3.4.2. Indien in een voorkomend geval: - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang, - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan, doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de vraag of een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in [I bv] en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van vervangende onroerende zaken door [I bv], en of aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsvindt door de nieuwe houder van het belang in [I bv], alsmede of de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen. 3.6. Opmerking verdient dat op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogens-bestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijke belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaalde in artikel 15e van de Wet toepassing dient te vinden, wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid.” 4.2.1. In zijn reactie op het arrest heeft gemachtigde gesteld dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid en dat de bezittingen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid gedurende de gehele periode van drie maanden vóór de vervreemding van [I bv] niet voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden. Aldus is volgens belanghebbende voldaan aan de beleggingstoets (tegenbewijsregeling) van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, zodat reeds op deze grond niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. 4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het arrest voor de stelling dat is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e van de Wet geen ruimte laat, gelet op hetgeen daarover in r.o. 3.6 van het arrest is overwogen. 4.2.3. Het Hof stelt voorop dat in artikel 15e, eerste lid, van de Wet het volgende is bepaald: “1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.” 4.2.4. Naar het oordeel van het Hof laat r.o. 3.6 van het arrest geen ruimte voor een andere uitleg van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, dan dat in het onderhavige geval in die bepaling met de term ‘belastingplichtige’ wordt gedoeld op [I bv]. Zij is immers de maatschap-pij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan in 2002 de herinvesteringsreserve is gevormd. Deze uitleg acht het Hof ook overigens juist. Dit houdt in dat ten aanzien van [I bv] moet worden onderzocht of aan de beleggingstoets is voldaan. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust feiten en omstandigheden aan te voeren, heeft op dit punt niet een specifiek verweer gevoerd. Nu er ook overigens geen gronden zijn om aannemelijk te achten dat ten aanzien van [I bv] aan de beleggingstoets is voldaan, verwerpt het Hof de onder 4.2.1 vermelde stelling van belanghebbende.

4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren. 5Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting Het Hof:- verklaart het hoger beroep van de inspecteur gegrond;- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en- verklaart het beroep bij de rechtbank ongegrond. Met betrekking tot het verzoek om toekenning van een vergoeding van immateriële schade Het Hof - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.000. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 8 januari 2015 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 14/00401 8 januari 2015 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van de (rechtsopvolger van de) inspecteur van de Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem, de inspecteur. tegen de uitspraak van 22 november 2011 in de zaak met kenmerk AWB 10/480 van de rechtbank te Arnhem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X bv] te [Z], belanghebbende,gemachtigde: mr. H.P.G.M. Corbeek (BDO accountants & belastingadviseurs) te Arnhem, hierna: de gemachtigde, en de inspecteur. 1 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Tevens is bij beschikking € 50.763 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen op 21 december 2007 ingediend bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 december 2009, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 22 november 2011, heeft de rechtbank: - het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard; - de uitspraak op bezwaar vernietigd; - de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.820.649, en- bepaald dat de inspecteur de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig vermindert. 1.4. Het door de inspecteur Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is op 9 december 2011 ingekomen bij het gerechtshof Arnhem, dat de uitspraak van de rechtbank bij uitspraak van 30 oktober 2012 heeft bevestigd. 1.5. Tegen deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dat beroep bij arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05645, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). 1.6. De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur bij brieven van 11 juni 2014 in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest. Van de inspecteur is een reactie ontvangen bij brief van 10 juli 2014 en van gemachtigde bij brieven van 28 augustus 2014 en van 27 oktober 2014. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van gemachtigde van 28 augustus 2014. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. Belanghebbende, voorheen [C bv] geheten, behoort tot de [D-groep] en is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. De [D-groep] is een middelgroot regionaal – in de omgeving [Z]-[Q] – opererend bouw- en ontwikkelingsbedrijf 2.2. Op 5 september 2001 heeft belanghebbende bij notariële akte alle aandelen in [I bv](hierna: [I bv]) geleverd gekregen. 2.3. Op 6 september 2001 heeft [I bv] onroerende zaken verkocht en ter zake van de bij deze verkoop behaalde boekwinst ten bedrage van € 875.576 een herinvesteringsreserve gevormd. 2.4. Met ingang van 1 januari 2002 is [I bv] als dochtermaatschappij opgenomen in de hiervoor genoemde fiscale eenheid. 2.5. De bestuurder van belanghebbende en van [I bv] was [F]. 2.6. In de uitspraak van de rechtbank is onder 2.2 tot en met 2.9, 2.11 en 2.12 omtrent de feiten voorts het volgende vermeld (hierin is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.2. De gemachtigde van eiseres, [B] te [Z] (hierna: [B]), is in maart 2004 door Investeringsmaatschappij [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in de adviespraktijk van de gemachtigde nog herinvesteringvennootschappen beschikbaar waren. In twee faxberichten van 18 en 24 maart 2004 wordt door [B] aan [G bv] gemeld dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. In een faxbericht van 26 maart 2004 van [B] aan [G bv] is opgenomen: “Inzake de overdracht van de aandelen in bovengenoemde vennootschap (Rb: bedoeld wordt [I bv]) berichten wij u als volgt. De overdracht kan vooralsnog op 1 april a.s. plaatsvinden. Een overnamebalans is inmiddels in bewerking. Deze zullen wij u begin volgende week doen toekomen. Er zal een voorziening voor latente vennootschapsbelasting worden gevormd ter hoogte van 18% van € 874.576, zijnde € 157.424. De voorlopige koopsom kan worden gesteld op intrinsiek, rekening houdend met voornoemde voorziening voor latente vennootschapsbelasting. Verder verzoeken wij [u] nogmaals, ons als extra zekerheid een afschrift van correspondentie van de Belastingdienst te verstrekken waaruit blijkt dat zij de door u gehanteerde [het Hof leest: handelswijze goedkeurt]. Tevens verzoeken wij u de naam van de kopende vennootschap door te geven.” 2.3. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft [I bv] om 10.53 uur de economische eigendom gekocht van het [hotel] in [R], Zwitserland (hierna: het hotel). De juridische eigendom was en bleef in handen van de verkoper, de heer [H]. De koopprijs van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven zonder zekerheden te verstrekken. Volgens deze akte heeft de koper het recht eigendomsoverdracht ten overstaan van een Zwitserse notaris te vorderen. Verkoper verplicht zich de op het verkochte rustende hypothecaire geldlening als eigen schuld te blijven voldoen en vrijwaart koper voor iedere aanspraak uit dien hoofde. 2.4. Het hotel is ten tijde van de verkrijging verhuurd voor CHF 96.100 per jaar (ongeveer € 61.000). De overeenkomst met de huurder is op 15 maart 2004 gesloten en heeft een looptijd van 10 jaar. Tot de gedingstukken behoort een brief van 25 maart 2004 van een Zwitserse Treuhandgesellschaft aan [H], waarin een waardering van het hotel op basis van de fiscale praktijk in het Zwitserse kanton Schwyz wordt gegeven. De waarde van het hotel wordt door middel van huurwaardekapitalisatie berekend op 100/7,2 x 96.100 = CHF 1.334.000 (ongeveer € 846.000). 2.5. Ter zitting heeft de directeur van eiseres verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de aankoop van het hotel. In eerste instantie wist hij niet dat het om een hotel ging. De koper wilde dat en heeft die aankoop bepaald. Gemachtigde heeft daaraan toegevoegd dat het hotel niet ter plaatse is bezocht en dat geen echte onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Wel lag er een taxatie met een, gelet op de huuropbrengsten, zakelijke prijs. 2.6. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft om 11.00 uur de levering plaatsgevon-den van alle aandelen in [I bv] door eiseres aan [E bv] voor een bedrag van € 58.950. De aandelen van deze laatste vennootschap zijn in het bezit van de vennootschap [J bv]. De eerdergenoemde [H] bezit 20% van de certifi-caten in [J bv]. 2.7. In de premisse van voornoemde akte is opgenomen dat de vennootschap een herinvesteringsreserve ter grootte van € 874.576 heeft gevormd, dat het eigen vermogen van de vennootschap volgens de aangehechte overdrachtsbalans € 58.950 bedraagt en dat de vennootschap op haar balans een voorziening voor te betalen vennootschapsbelasting [ter zake] van de herinvesteringsreserve heeft opgenomen van 18%, ofwel € 157.424. Tevens is vermeld dat de vennootschap sedert het opmaken van de overdrachtsbalans het hotel in Zwitserland in economische eigendom heeft verkregen. In artikel 2 is opgenomen dat eventuele wijzigingen in het zichtbaar eigen vermogen door zullen werken naar de koopprijs, echter met uitzondering van de waarde van de economische eigendom van het hotel (welke op € 885.000 gefixeerd zal blijven) en de hoogte van de voorziening voor latente belastingen (welke op € 157.424 gefixeerd zal blijven). In artikel 5 van de akte is opgenomen dat de verkoper garandeert dat de directie van de vennootschap tot aan de aankoop van de economische eigendom van het hotel een vervangingsvoornemen heeft gehad. Hier is aan toegevoegd dat geen garantie wordt gegeven voor het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve. De koper zal zich onthouden van het verrichten van handelingen die de toepassing van artikel 40 Invorderingswet in werking doet treden. De koper en [I bv] staan er voor in dat dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 of anderszins is bepaald. Koper vrijwaart verkoper voor toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet. Tenslotte is in de akte opgenomen dat [H] en [J bv] zich jegens eiseres (als verkoper) tot een bedrag van € 157.424 borg stellen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte of uit hoofde van de artikelen 40 en 57 van de Invorderingswet. 2.8. Volgens de akte staan [H] en [J bv] borg tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] en/of [E bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte van levering van de aandelen tot een maximumbedrag van € 157.424, zijnde de belastinglatentie met betrekking tot de gevormde herinvesteringsreserve (18% van de boekwinst). 2.9. Ter zake van de overdracht van de aandelen [I bv] is een overdrachtsbalans opgemaakt.

3.1. Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve in 2004 terecht aan de winst van belanghebbende is toegevoegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende vragen: (a) of is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet), en (b) of het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd. 3.2.1. Indien het Hof tot het oordeel komt dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd is in geschil of als gevolg daarvan een vordering van belanghebbende op [I bv] is ontstaan ten belope van de door haar verschuldigde vennootschapbelasting en of deze vordering in 2004 volledig ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. 3.2.2. In dit verband is tevens in geschil of, gelet op de fase van behandeling waarin de zaak na verwijzing verkeert, de onder 3.2.1 vermelde kwestie nog in geding mag worden gebracht. 3.3. Voorts is vanwege een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM bij de behandeling van het bezwaar en het beroep de hoogte van de vergoeding van immateriële schade in geschil. 4

4.1. In zijn arrest (waarin [I bv] is aangeduid als ‘[I bv]’) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.2.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het hotel kan worden aangemerkt als een herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat deze herinvestering op 23 april 2004 om 10.53 uur heeft plaatsgevonden vóór de wijziging van het belang in [I bv] op 23 april 2004 om 11.00 uur. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) niet van toepassing is. 3.2.2. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof staat aan toepassing daarvan in de weg dat gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde van handelingen in de tekst van artikel 15e van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. 3.2.3. Het Hof is niet toegekomen aan behandeling van het standpunt van belanghebbende dat de toepassing van de belangwijziging en de beleggingstoets bedoeld in artikel 15e van de Wet, moeten worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid. 3.3.1. Onderdeel a van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof en strekt ten betoge dat artikel 15e van de Wet, gelet op de ratio van deze bepaling, in het onderhavige geval toepassing dient te vinden. 3.3.2. Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Dit middelonderdeel faalt derhalve. 3.4.1. Onderdeel b van het middel komt op tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. 3.4.2. Indien in een voorkomend geval: - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang, - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan, doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de vraag of een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in [I bv] en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van vervangende onroerende zaken door [I bv], en of aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsvindt door de nieuwe houder van het belang in [I bv], alsmede of de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen. 3.6. Opmerking verdient dat op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogens-bestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijke belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaalde in artikel 15e van de Wet toepassing dient te vinden, wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid.” 4.2.1. In zijn reactie op het arrest heeft gemachtigde gesteld dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid en dat de bezittingen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid gedurende de gehele periode van drie maanden vóór de vervreemding van [I bv] niet voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden. Aldus is volgens belanghebbende voldaan aan de beleggingstoets (tegenbewijsregeling) van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, zodat reeds op deze grond niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. 4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het arrest voor de stelling dat is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e van de Wet geen ruimte laat, gelet op hetgeen daarover in r.o. 3.6 van het arrest is overwogen. 4.2.3. Het Hof stelt voorop dat in artikel 15e, eerste lid, van de Wet het volgende is bepaald: “1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.” 4.2.4. Naar het oordeel van het Hof laat r.o. 3.6 van het arrest geen ruimte voor een andere uitleg van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, dan dat in het onderhavige geval in die bepaling met de term ‘belastingplichtige’ wordt gedoeld op [I bv]. Zij is immers de maatschap-pij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan in 2002 de herinvesteringsreserve is gevormd. Deze uitleg acht het Hof ook overigens juist. Dit houdt in dat ten aanzien van [I bv] moet worden onderzocht of aan de beleggingstoets is voldaan. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust feiten en omstandigheden aan te voeren, heeft op dit punt niet een specifiek verweer gevoerd. Nu er ook overigens geen gronden zijn om aannemelijk te achten dat ten aanzien van [I bv] aan de beleggingstoets is voldaan, verwerpt het Hof de onder 4.2.1 vermelde stelling van belanghebbende.

4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren. 5Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting Het Hof:- verklaart het hoger beroep van de inspecteur gegrond;- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en- verklaart het beroep bij de rechtbank ongegrond. Met betrekking tot het verzoek om toekenning van een vergoeding van immateriële schade Het Hof - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.000. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 8 januari 2015 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 14/00401 8 januari 2015 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van de (rechtsopvolger van de) inspecteur van de Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem, de inspecteur. tegen de uitspraak van 22 november 2011 in de zaak met kenmerk AWB 10/480 van de rechtbank te Arnhem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X bv] te [Z], belanghebbende,gemachtigde: mr. H.P.G.M. Corbeek (BDO accountants & belastingadviseurs) te Arnhem, hierna: de gemachtigde, en de inspecteur. 1 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 15 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Tevens is bij beschikking € 50.763 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Na daartegen op 21 december 2007 ingediend bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 december 2009, de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 22 november 2011, heeft de rechtbank: - het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard; - de uitspraak op bezwaar vernietigd; - de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.820.649, en- bepaald dat de inspecteur de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig vermindert. 1.4. Het door de inspecteur Belastingdienst Rivierenland/kantoor Arnhem tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is op 9 december 2011 ingekomen bij het gerechtshof Arnhem, dat de uitspraak van de rechtbank bij uitspraak van 30 oktober 2012 heeft bevestigd. 1.5. Tegen deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dat beroep bij arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05645, ECLI:NL:HR:2014:1186, BNB 2014/171 (hierna: het arrest) gegrond verklaard, de uitspraak van het gerechtshof Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest verwezen naar het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). 1.6. De griffier van het Hof heeft belanghebbende en de inspecteur bij brieven van 11 juni 2014 in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest. Van de inspecteur is een reactie ontvangen bij brief van 10 juli 2014 en van gemachtigde bij brieven van 28 augustus 2014 en van 27 oktober 2014. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van gemachtigde van 28 augustus 2014. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2

2.1. Belanghebbende, voorheen [C bv] geheten, behoort tot de [D-groep] en is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. De [D-groep] is een middelgroot regionaal – in de omgeving [Z]-[Q] – opererend bouw- en ontwikkelingsbedrijf 2.2. Op 5 september 2001 heeft belanghebbende bij notariële akte alle aandelen in [I bv](hierna: [I bv]) geleverd gekregen. 2.3. Op 6 september 2001 heeft [I bv] onroerende zaken verkocht en ter zake van de bij deze verkoop behaalde boekwinst ten bedrage van € 875.576 een herinvesteringsreserve gevormd. 2.4. Met ingang van 1 januari 2002 is [I bv] als dochtermaatschappij opgenomen in de hiervoor genoemde fiscale eenheid. 2.5. De bestuurder van belanghebbende en van [I bv] was [F]. 2.6. In de uitspraak van de rechtbank is onder 2.2 tot en met 2.9, 2.11 en 2.12 omtrent de feiten voorts het volgende vermeld (hierin is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “2.2. De gemachtigde van eiseres, [B] te [Z] (hierna: [B]), is in maart 2004 door Investeringsmaatschappij [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in de adviespraktijk van de gemachtigde nog herinvesteringvennootschappen beschikbaar waren. In twee faxberichten van 18 en 24 maart 2004 wordt door [B] aan [G bv] gemeld dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. In een faxbericht van 26 maart 2004 van [B] aan [G bv] is opgenomen: “Inzake de overdracht van de aandelen in bovengenoemde vennootschap (Rb: bedoeld wordt [I bv]) berichten wij u als volgt. De overdracht kan vooralsnog op 1 april a.s. plaatsvinden. Een overnamebalans is inmiddels in bewerking. Deze zullen wij u begin volgende week doen toekomen. Er zal een voorziening voor latente vennootschapsbelasting worden gevormd ter hoogte van 18% van € 874.576, zijnde € 157.424. De voorlopige koopsom kan worden gesteld op intrinsiek, rekening houdend met voornoemde voorziening voor latente vennootschapsbelasting. Verder verzoeken wij [u] nogmaals, ons als extra zekerheid een afschrift van correspondentie van de Belastingdienst te verstrekken waaruit blijkt dat zij de door u gehanteerde [het Hof leest: handelswijze goedkeurt]. Tevens verzoeken wij u de naam van de kopende vennootschap door te geven.” 2.3. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft [I bv] om 10.53 uur de economische eigendom gekocht van het [hotel] in [R], Zwitserland (hierna: het hotel). De juridische eigendom was en bleef in handen van de verkoper, de heer [H]. De koopprijs van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven zonder zekerheden te verstrekken. Volgens deze akte heeft de koper het recht eigendomsoverdracht ten overstaan van een Zwitserse notaris te vorderen. Verkoper verplicht zich de op het verkochte rustende hypothecaire geldlening als eigen schuld te blijven voldoen en vrijwaart koper voor iedere aanspraak uit dien hoofde. 2.4. Het hotel is ten tijde van de verkrijging verhuurd voor CHF 96.100 per jaar (ongeveer € 61.000). De overeenkomst met de huurder is op 15 maart 2004 gesloten en heeft een looptijd van 10 jaar. Tot de gedingstukken behoort een brief van 25 maart 2004 van een Zwitserse Treuhandgesellschaft aan [H], waarin een waardering van het hotel op basis van de fiscale praktijk in het Zwitserse kanton Schwyz wordt gegeven. De waarde van het hotel wordt door middel van huurwaardekapitalisatie berekend op 100/7,2 x 96.100 = CHF 1.334.000 (ongeveer € 846.000). 2.5. Ter zitting heeft de directeur van eiseres verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de aankoop van het hotel. In eerste instantie wist hij niet dat het om een hotel ging. De koper wilde dat en heeft die aankoop bepaald. Gemachtigde heeft daaraan toegevoegd dat het hotel niet ter plaatse is bezocht en dat geen echte onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Wel lag er een taxatie met een, gelet op de huuropbrengsten, zakelijke prijs. 2.6. Volgens een notariële akte van 23 april 2004 heeft om 11.00 uur de levering plaatsgevon-den van alle aandelen in [I bv] door eiseres aan [E bv] voor een bedrag van € 58.950. De aandelen van deze laatste vennootschap zijn in het bezit van de vennootschap [J bv]. De eerdergenoemde [H] bezit 20% van de certifi-caten in [J bv]. 2.7. In de premisse van voornoemde akte is opgenomen dat de vennootschap een herinvesteringsreserve ter grootte van € 874.576 heeft gevormd, dat het eigen vermogen van de vennootschap volgens de aangehechte overdrachtsbalans € 58.950 bedraagt en dat de vennootschap op haar balans een voorziening voor te betalen vennootschapsbelasting [ter zake] van de herinvesteringsreserve heeft opgenomen van 18%, ofwel € 157.424. Tevens is vermeld dat de vennootschap sedert het opmaken van de overdrachtsbalans het hotel in Zwitserland in economische eigendom heeft verkregen. In artikel 2 is opgenomen dat eventuele wijzigingen in het zichtbaar eigen vermogen door zullen werken naar de koopprijs, echter met uitzondering van de waarde van de economische eigendom van het hotel (welke op € 885.000 gefixeerd zal blijven) en de hoogte van de voorziening voor latente belastingen (welke op € 157.424 gefixeerd zal blijven). In artikel 5 van de akte is opgenomen dat de verkoper garandeert dat de directie van de vennootschap tot aan de aankoop van de economische eigendom van het hotel een vervangingsvoornemen heeft gehad. Hier is aan toegevoegd dat geen garantie wordt gegeven voor het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve. De koper zal zich onthouden van het verrichten van handelingen die de toepassing van artikel 40 Invorderingswet in werking doet treden. De koper en [I bv] staan er voor in dat dat zij zich met betrekking tot de (voormalige) herinvesteringsreserve zullen houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3.54 van de Wet IB 2001 of anderszins is bepaald. Koper vrijwaart verkoper voor toepassing van artikel 40 van de Invorderingswet. Tenslotte is in de akte opgenomen dat [H] en [J bv] zich jegens eiseres (als verkoper) tot een bedrag van € 157.424 borg stellen tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte of uit hoofde van de artikelen 40 en 57 van de Invorderingswet. 2.8. Volgens de akte staan [H] en [J bv] borg tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verkoper van [I bv] en/of [E bv] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de akte van levering van de aandelen tot een maximumbedrag van € 157.424, zijnde de belastinglatentie met betrekking tot de gevormde herinvesteringsreserve (18% van de boekwinst). 2.9. Ter zake van de overdracht van de aandelen [I bv] is een overdrachtsbalans opgemaakt.

3.1. Na verwijzing door de Hoge Raad is in geschil of de herinvesteringsreserve in 2004 terecht aan de winst van belanghebbende is toegevoegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om de volgende vragen: (a) of is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet), en (b) of het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd. 3.2.1. Indien het Hof tot het oordeel komt dat de herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd is in geschil of als gevolg daarvan een vordering van belanghebbende op [I bv] is ontstaan ten belope van de door haar verschuldigde vennootschapbelasting en of deze vordering in 2004 volledig ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd. 3.2.2. In dit verband is tevens in geschil of, gelet op de fase van behandeling waarin de zaak na verwijzing verkeert, de onder 3.2.1 vermelde kwestie nog in geding mag worden gebracht. 3.3. Voorts is vanwege een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM bij de behandeling van het bezwaar en het beroep de hoogte van de vergoeding van immateriële schade in geschil. 4

4.1. In zijn arrest (waarin [I bv] is aangeduid als ‘[I bv]’) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.2.1. Het Hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het hotel kan worden aangemerkt als een herinvestering in de zin van artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Het Hof heeft vervolgens – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat deze herinvestering op 23 april 2004 om 10.53 uur heeft plaatsgevonden vóór de wijziging van het belang in [I bv] op 23 april 2004 om 11.00 uur. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) niet van toepassing is. 3.2.2. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat de gevormde herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd, verworpen. Volgens het Hof staat aan toepassing daarvan in de weg dat gelet op de door de wetgever aangebrachte duidelijke volgorde van handelingen in de tekst van artikel 15e van de Wet, doel en strekking van deze bepaling niet worden miskend indien de herinvesteringsreserve in het onderhavige geval niet aan de winst wordt toegevoegd. 3.2.3. Het Hof is niet toegekomen aan behandeling van het standpunt van belanghebbende dat de toepassing van de belangwijziging en de beleggingstoets bedoeld in artikel 15e van de Wet, moeten worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid. 3.3.1. Onderdeel a van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof en strekt ten betoge dat artikel 15e van de Wet, gelet op de ratio van deze bepaling, in het onderhavige geval toepassing dient te vinden. 3.3.2. Met de invoering van artikel 15e van de Wet heeft de wetgever beoogd handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve tegen te gaan (zie onderdeel 1.6 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal). Artikel 15e van de Wet bepaalt met het oog daarop in essentie, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de bewoordingen van artikel 15e van de Wet vindt ingeval wordt geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel deze bepaling in beginsel slechts toepassing indien de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in artikel 15e van de Wet bedoelde belangwijziging. Dit middelonderdeel faalt derhalve. 3.4.1. Onderdeel b van het middel komt op tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. 3.4.2. Indien in een voorkomend geval: - het belang in een belastingplichtige met een herinvesteringsreserve is gewijzigd,- voorafgaande aan die wijziging de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang, - er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden, en- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van artikel 15e van de Wet te ontgaan, doel en strekking van artikel 15e van de Wet op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen. Het oordeel van het Hof dat in een zodanig geval geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet, berust daarom op een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 3.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek van de vraag of een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in [I bv] en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van vervangende onroerende zaken door [I bv], en of aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsvindt door de nieuwe houder van het belang in [I bv], alsmede of de doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen was een toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende te voorkomen. 3.6. Opmerking verdient dat op de voet van het bepaalde in artikel 15aj, lid 4, van de Wet een op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogens-bestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Ten aanzien van deze maatschappij moet beoordeeld worden of het uiteindelijke belang in haar in belangrijke mate is gewijzigd, en zo ja, of bij haar ook overigens is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. Indien, aldus beoordeeld, het bepaalde in artikel 15e van de Wet toepassing dient te vinden, wordt de herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan de belangwijziging en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid, toegevoegd aan ‘de winst’, zijnde de winst van de fiscale eenheid.” 4.2.1. In zijn reactie op het arrest heeft gemachtigde gesteld dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid en dat de bezittingen van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid gedurende de gehele periode van drie maanden vóór de vervreemding van [I bv] niet voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden. Aldus is volgens belanghebbende voldaan aan de beleggingstoets (tegenbewijsregeling) van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, zodat reeds op deze grond niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 15e van de Wet. 4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat het arrest voor de stelling dat is voldaan aan de beleggingstoets van artikel 15e van de Wet geen ruimte laat, gelet op hetgeen daarover in r.o. 3.6 van het arrest is overwogen. 4.2.3. Het Hof stelt voorop dat in artikel 15e, eerste lid, van de Wet het volgende is bepaald: “1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.” 4.2.4. Naar het oordeel van het Hof laat r.o. 3.6 van het arrest geen ruimte voor een andere uitleg van artikel 15e, eerste lid, van de Wet, dan dat in het onderhavige geval in die bepaling met de term ‘belastingplichtige’ wordt gedoeld op [I bv]. Zij is immers de maatschap-pij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan in 2002 de herinvesteringsreserve is gevormd. Deze uitleg acht het Hof ook overigens juist. Dit houdt in dat ten aanzien van [I bv] moet worden onderzocht of aan de beleggingstoets is voldaan. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust feiten en omstandigheden aan te voeren, heeft op dit punt niet een specifiek verweer gevoerd. Nu er ook overigens geen gronden zijn om aannemelijk te achten dat ten aanzien van [I bv] aan de beleggingstoets is voldaan, verwerpt het Hof de onder 4.2.1 vermelde stelling van belanghebbende.

4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren. 5Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting Het Hof:- verklaart het hoger beroep van de inspecteur gegrond;- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en- verklaart het beroep bij de rechtbank ongegrond. Met betrekking tot het verzoek om toekenning van een vergoeding van immateriële schade Het Hof - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 1.000. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en D. Hund, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 8 januari 2015 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Uit deze balans per 23 april 2004 en de vergelijkende cijfers per 1 januari 2004 blijkt de volgende samenstelling van het vermogen. 31-12-2003 23-04-2004 Gebouwen/terreinen 52.910 0 Projecten in ontwikkeling 92.492 0 Vordering groepsmaatschappijen 1.863.228 218.874 Overige vorderingen 353 0 Liquide middelen 3.511 0 Totaal activa 2.012.494 218.874 Eigen vermogen 1.204.163 58.950 Voorziening belastingen 587.648 157.424 Schulden groepsmaatschappijen 220.664 0 Overige schulden 19 2.500 Totaal passiva 2.012.494 218.874 (…) 2.11. Bij eiseres is in 2005 een boekenonderzoek ingesteld, waarvan met dagtekening 1 september 2005 een rapport is opgemaakt. Als uitvloeisel van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de gevormde herinvesteringsreserve in 2003 of 2004 diende vrij te vallen. Na bezwaar is de – door middel van navordering aangebrachte - correctie over het jaar 2003 komen te vervallen. Tussen partijen is niet in geschil dat ultimo 2003 bij [I bv] een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. De aanslag Vpb 2004 is met dagtekening 15 december 2007 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Verweerder heeft hierbij de herinvesteringsreserve tot de winst gerekend. 2.12. In een brief van 19 september 2005 geeft de controller van de [D-groep] (waartoe eiseres en [I bv] behoren) een overzicht van de projecten waarin [I bv] in het jaar 2004 heeft overwogen te investeren. Genoemd worden de bouw van een appartementencomplex op het voormalige bedrijfsterrein van [I bv], het project [project 1] te [Z] en het project [project 2] te [S]. Op de balans per 1 januari 2004 van [I bv] is een bedrag van € 92.492 geactiveerd onder de naam projecten in ontwikkeling. Nu in hoger beroep tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 2.7. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 12 september 2008 is vermeld dat [I bv] een hotel te [R] (Zwitserland; hierna: het hotel) ter belegging heeft verworven. 2.8. In het verslag van een op 20 november 2008 gehouden hoorgesprek tussen (onder meer) de inspecteur, [F] en gemachtigde is het volgende vermeld: “De herinvestering heeft aldus de heer [F] op advies van [B] op deze wijze plaatsgevonden. De HIR-termijn liep bijna af. [De inspecteur] heeft aan hem gevraagd waarom er in een hotel is geherinvesteerd. Het antwoord was dat het idee daartoe niet van de heer [F], maar van [B] afkomstig is. [Gemachtigde] had dat advies uitgevaardigd en dat volgde hij op.” 2.9. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 15 december 2008 is onder meer het volgende vermeld: “Uit ons dossier hebben wij kunnen opmaken dat wij eind maart 2004 bij de heer [K] de casus van [I bv] hebben neergelegd (…). Volgens onze fax van 24 maart 2004 hadden wij aanvankelijk een voorkeur voor de andere partij die in de tussentijd echter was afgehaakt waardoor wij [I bv] nu voorstelden.Wij hebben vervolgens de heer [F] benaderd om deze optie voor te leggen. Wij hebben aan de heer [F] uitgelegd dat dit ook een mogelijkheid was en dat hij dan de eventuele vervangende investeringen ook vanuit privé kon gaan doen. De heer Winter heeft toen aangegeven dat hij dit alternatief wel wilde overwegen / aangaan mits dit fiscaal zou kunnen, aangezien hij het alternatief van andere investeringen in de komende acht maanden nog niet had opgegeven. Vervolgens hebben wij ons bezig gehouden met voorbereiding van de levering en het inbouwen van een zo groot mogelijke zekerheid voor de heer [F]. Dit bestond enerzijds uit controle van de vervangende investering voor [I bv] en anderzijds uit de gegoedheid van de koper van de aandelen.” 2.10. Ter zitting van de rechtbank van 30 augustus 2011 is blijkens het proces-verbaal van die zitting namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “[F] verklaart:Mijn gemachtigde kwam met een kandidaat om de BV over te nemen. Ik heb nog gevraagd of het niet handiger was om toch een ander onroerend goed in te brengen en de BV te houden, maar de aktes lagen toen al klaar. Ik wist niet eens dat het om een hotel ging. De koper wilde dat graag hebben (…).(…)De gemachtigde van eiseres verklaart: Wij zijn niet naar het hotel geweest. Er lag wel een taxatierapport. Bij deze huurstroom ging het om een zakelijke prijs. Er hebben niet echt onderhandelingen plaatsgevonden.” 2.11. In een brief van [L], voorzitter van de Raad van Commissarissen van belanghebbende, aan gemachtigde van 26 april 2012 is onder meer het volgende vermeld: “Naar aanleiding van het hoger beroep inzake [I bv] bevestigen wij u hierbij dat wij, de toenmalige Raad van Commissarissen en ikzelf in het bijzonder als voorzitter, de directie meerdere malen hebben verzocht, vervangende investeringen te zoeken, om ervoor te zorgen dat vóór het einde van 2004, die investeringen ten laste zouden komen van de herinvesteringsreserve. De kwestie [I bv] had onze speciale aandacht omdat één van de aanwendingsmogelijkheden van de directie het project [project 3] betrof, waarbij een deel van dit project in eigen beleggingsportefeuille zou worden gehouden. Statutair is daarvoor toestemming nodig van de RvC.Daarnaast is de herinvesteringstreserve diverse malen terloops ter sprake gekomen. De directie heeft hieromtrent telkens aangegeven op zoek te zijn naar vervangingsmogelijkheden. Een vrijval van de herinvesteringsreserve vonden wij geen acceptabel vooruitzicht (…).” 2.12. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende het volgende verklaard: “De Gemachtigde (…)In maart 2004 heeft de heer [K] van [G bv] contact met [B] gezocht. Of hij in dienst was van [G bv] weet ik niet. Ik weet wel dat hij optrad namens [G bv] Hij vroeg mij of wij nog hir-bv’s hadden in ons klantenpakket omdat [G bv] geïnteresseerd was om deze te kopen. De reden dat hij deze wilde kopen was om de hir te kunnen benutten. (…) Ik weet niet of de heer [H] 100% eigenaar was van [G bv] Ik durf niet te zeggen naar welk tijdstip de overdrachtsbalans is opgesteld. Het moet zijn van voor de overdracht van het onroerend goed, omdat het onroerend goed niet op de balans staat. U vraagt mij waarom het onroerend goed niet op de overdrachtsbalans staat. Dit was de balans zoals die werd aangeboden. De balans is voor overdracht van het onroerend goed van het hotel, opgesteld. Het is meer een balans voor de koper om te laten zien wat in de bv zou zitten. Daarop stond de hir en de daarmee samenhangende belastingverplichting. [G bv] was degene die de notaris heeft aangestuurd.

4.2.5. De hiervoor bedoelde uitleg houdt tevens in dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld in relatie tot [I bv], zodat, voor zover belanghebbende na verwijzing heeft bedoeld te stellen dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid, ook deze stelling faalt. In dit verband is overigens niet in geschil dat het uiteindelijk belang in [I bv] met de verkoop van dat lichaam aan [E bv] in belangrijke mate is gewijzigd. 4.3.1. In r.o. 3.4.2 van het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 15e van de Wet ook toepassing kan vinden, indien door middel van een samenstel van rechtshandelingen – waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesterings-tijdstip juist voor de in artikel 15e van de Wet voorziene wijziging van het belang in de belastingplichtige heeft plaatsgevonden – is getracht de werking van die bepaling te ontgaan en dat ontgaan daarbij het doorslaggevend oogmerk is geweest. In zijn reactie op het arrest heeft de inspecteur gesteld dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als waarop r.o. 3.4.2 van het arrest ziet. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het voorkomen van een toevoeging aan de winst van de herinvesteringsreserve voor haar niet het doorslaggevende motief is geweest. 4.3.2. Vaststaat dat bij aanvang van 2004 op de balans van belanghebbende een herinvesteringsreserve voorkwam van € 875.576 die in 2002 is gevormd ter zake van de verkoop van onroerende zaken door [I bv]. 4.3.3. In maart [2004] is de gemachtigde door [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in zijn adviespraktijk nog maatschappijen beschikbaar waren met een herinvesteringsreserve. Daarop heeft de gemachtigde aan [G bv] laten weten dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. Op dat moment behoorde de economische eigendom van het hotel nog niet tot het vermogen van [I bv] en was er ook nog geen sprake van dat [I bv] het hotel zou kopen. 4.3.4. Vaststaat dat de economische eigendom van het hotel, zoals blijkt uit een op 23 april 2004 verleden notariële akte, om 10.53 uur door [I bv] is verkregen. De ter zake hiervan verschuldigde koopsom van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven. Voor deze schuld zijn geen zekerheden gesteld. De verkoper van het hotel, [H], heeft de juridische eigendom van het hotel behouden. 4.3.5. [H] is tevens houder van 20% van de certificaten van de aandelen in [J bv]die op haar beurt de enig aandeelhouder is van [E bv]. 4.3.6. De aandelen in [I bv] zijn voor € 58.950 verkocht aan [E bv] De levering van deze aandelen vond plaats op 23 april 2004 om 11.00 uur. Belangheb-bende heeft de verkoopopbrengst als vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord. 4.3.7. In het kader van de (voorgenomen) verkoop van de aandelen in [I bv] is per 23 april 2004, een overdrachtsbalans van [I bv] opgesteld. Deze is opgenomen onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank. Op deze overdrachtsbalans komen het hotel en de financiering daarvan niet voor. Deze omstandigheid duidt erop dat de (potentiële) koper van [I bv] (aanvankelijk) niet geïnteresseerd was in het verwerven van een vennootschap met – in plaats van een herinvesteringsreserve – een hotel op de balans. In deze zin ook hetgeen is vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank en de gemachtigde ter zitting van het Hof waar deze verklaart dat het (de cliënt van) [G bv] erom ging de herinvesteringsreserve van de te verwerven vennootschap te benutten. 4.3.8. Gelet op het hiervoor overwogene acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in eerste instantie heeft besloten [I bv] te verkopen en dat vervolgens – in het kader van die (voorgenomen) verkoop en op instigatie van de gemachtigde – door [I bv] is besloten om, voorafgaand aan de verkoop door belanghebbende van [I bv], het hotel te kopen. Weliswaar heeft gemachtigde gesteld dat de volgorde van deze rechtshandelingen is gekozen op initiatief van de koper van de aandelen in [I bv], maar dat laat onverlet dat de gemachtigde van belanghebbende daarin is meegegaan en dat belanghebbende en [I bv] hem daarin hebben gevolgd. De in dit verband door de gemachtigde gemaakte afwegingen en motieven dienen derhalve aan belanghebbende te worden toegerekend. 4.3.9. Van de investering in het hotel waren de besturen van belanghebbende en – ten tijde van de verkoop – [I bv] niet of nauwelijks op de hoogte. Dat het bestuur van [I bv] in commerciële zin enige interesse had in de verwerving van het hotel is niet aannemelijk geworden. Dit laatste volgt onder meer uit de omstandigheid dat de activiteiten van belanghebbende van een geheel andere aard zijn dan die welke verband houden met de investering in een hotel in Zwitserland. Voorts is niet gebleken van enige betrokkenheid van, laat staan toestemming door, de Raad van Commissarissen van belanghebbende; zie in dit verband ook de onder 2.11 opgenomen verklaring van [L]. Dat belanghebbende en [I bv] niet, althans niet op commerciële gronden, geïnteresseerd waren in de verwerving van het hotel blijkt bovendien uit de verklaringen van [F] voor de rechtbank en het Hof als aangehaald onder 2.10 en 2.12, alsmede uit het verslag van het hoorgesprek, als vermeld onder 2.8. 4.3.10. Daarentegen staat vast dat [H] zowel vóór als na de verkoop van [I bv] – direct respectievelijk indirect – een belang had in het hotel. 4.3.11. Voorts kan nog worden gewezen op artikel 2 van de door de rechtbank onder 2.7 vermelde leveringsakte van de aandelen in [I bv], waarin is bepaald dat de waarde van de economische eigendom van het hotel (evenals de hoogte van de berekende voorziening voor latente belastingen) is gefixeerd op de in de overdrachtsbalans berekende waarde, ongeacht (zo begrijpt het Hof) eventuele wijzingen in de waarde in het economische verkeer van het hotel tot aan de datum van de levering van de aandelen in [I bv]. 4.3.12. Op grond van de hiervoor onder 4.3.9 en 4.3.11 vermelde feiten en omstandigheden, welke bevestiging vinden in de verklaring van gemachtigde ter zitting van het Hof, acht het Hof het aannemelijk dat de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de koper van de aandelen in [I bv]. 4.3.13. De omstandigheid dat [I bv], naar belanghebbende heeft gesteld, er naar zou hebben gestreefd vóór het eind van het jaar 2004 een vervangende investering te vinden indien [I bv] niet zou zijn vervreemd, doet aan het hiervoor overwogene niet af, omdat dit verweer een (wezenlijk) andere situatie betreft dan die welke zich heeft voorgedaan. Deze is dat belanghebbende ervoor heeft gekozen om in plaats van het mogelijk voldoen van een belastingclaim op de herinvesteringsreserve ter grootte van nominaal € 301.729 (= € 874.576 x 34,5%) bij behoud van [I bv] (indien althans niet een geschikte herinvestering zou zijn gevonden) € 58.950 als vrijgesteld deelnemingsresultaat te genieten ter zake van de verkoop van [I bv]. 4.3.14. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de vóór de koop van het hotel in [I bv] aanwezige herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de koper van [I bv] is aangewend, alsmede voorts dat de koop van het hotel en de volgorde van die koop in relatie tot de verkoop van [I bv] – ook omdat van enig ander motief niet is gebleken – uitsluitend om fiscale redenen hebben plaatsgevonden, teneinde bij de voorgenomen verkoop van [I bv] de werking van artikel 15e van de Wet te ontgaan.

Uit deze balans per 23 april 2004 en de vergelijkende cijfers per 1 januari 2004 blijkt de volgende samenstelling van het vermogen. 31-12-2003 23-04-2004 Gebouwen/terreinen 52.910 0 Projecten in ontwikkeling 92.492 0 Vordering groepsmaatschappijen 1.863.228 218.874 Overige vorderingen 353 0 Liquide middelen 3.511 0 Totaal activa 2.012.494 218.874 Eigen vermogen 1.204.163 58.950 Voorziening belastingen 587.648 157.424 Schulden groepsmaatschappijen 220.664 0 Overige schulden 19 2.500 Totaal passiva 2.012.494 218.874 (…) 2.11. Bij eiseres is in 2005 een boekenonderzoek ingesteld, waarvan met dagtekening 1 september 2005 een rapport is opgemaakt. Als uitvloeisel van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de gevormde herinvesteringsreserve in 2003 of 2004 diende vrij te vallen. Na bezwaar is de – door middel van navordering aangebrachte - correctie over het jaar 2003 komen te vervallen. Tussen partijen is niet in geschil dat ultimo 2003 bij [I bv] een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. De aanslag Vpb 2004 is met dagtekening 15 december 2007 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Verweerder heeft hierbij de herinvesteringsreserve tot de winst gerekend. 2.12. In een brief van 19 september 2005 geeft de controller van de [D-groep] (waartoe eiseres en [I bv] behoren) een overzicht van de projecten waarin [I bv] in het jaar 2004 heeft overwogen te investeren. Genoemd worden de bouw van een appartementencomplex op het voormalige bedrijfsterrein van [I bv], het project [project 1] te [Z] en het project [project 2] te [S]. Op de balans per 1 januari 2004 van [I bv] is een bedrag van € 92.492 geactiveerd onder de naam projecten in ontwikkeling. Nu in hoger beroep tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 2.7. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 12 september 2008 is vermeld dat [I bv] een hotel te [R] (Zwitserland; hierna: het hotel) ter belegging heeft verworven. 2.8. In het verslag van een op 20 november 2008 gehouden hoorgesprek tussen (onder meer) de inspecteur, [F] en gemachtigde is het volgende vermeld: “De herinvestering heeft aldus de heer [F] op advies van [B] op deze wijze plaatsgevonden. De HIR-termijn liep bijna af. [De inspecteur] heeft aan hem gevraagd waarom er in een hotel is geherinvesteerd. Het antwoord was dat het idee daartoe niet van de heer [F], maar van [B] afkomstig is. [Gemachtigde] had dat advies uitgevaardigd en dat volgde hij op.” 2.9. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 15 december 2008 is onder meer het volgende vermeld: “Uit ons dossier hebben wij kunnen opmaken dat wij eind maart 2004 bij de heer [K] de casus van [I bv] hebben neergelegd (…). Volgens onze fax van 24 maart 2004 hadden wij aanvankelijk een voorkeur voor de andere partij die in de tussentijd echter was afgehaakt waardoor wij [I bv] nu voorstelden.Wij hebben vervolgens de heer [F] benaderd om deze optie voor te leggen. Wij hebben aan de heer [F] uitgelegd dat dit ook een mogelijkheid was en dat hij dan de eventuele vervangende investeringen ook vanuit privé kon gaan doen. De heer Winter heeft toen aangegeven dat hij dit alternatief wel wilde overwegen / aangaan mits dit fiscaal zou kunnen, aangezien hij het alternatief van andere investeringen in de komende acht maanden nog niet had opgegeven. Vervolgens hebben wij ons bezig gehouden met voorbereiding van de levering en het inbouwen van een zo groot mogelijke zekerheid voor de heer [F]. Dit bestond enerzijds uit controle van de vervangende investering voor [I bv] en anderzijds uit de gegoedheid van de koper van de aandelen.” 2.10. Ter zitting van de rechtbank van 30 augustus 2011 is blijkens het proces-verbaal van die zitting namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “[F] verklaart:Mijn gemachtigde kwam met een kandidaat om de BV over te nemen. Ik heb nog gevraagd of het niet handiger was om toch een ander onroerend goed in te brengen en de BV te houden, maar de aktes lagen toen al klaar. Ik wist niet eens dat het om een hotel ging. De koper wilde dat graag hebben (…).(…)De gemachtigde van eiseres verklaart: Wij zijn niet naar het hotel geweest. Er lag wel een taxatierapport. Bij deze huurstroom ging het om een zakelijke prijs. Er hebben niet echt onderhandelingen plaatsgevonden.” 2.11. In een brief van [L], voorzitter van de Raad van Commissarissen van belanghebbende, aan gemachtigde van 26 april 2012 is onder meer het volgende vermeld: “Naar aanleiding van het hoger beroep inzake [I bv] bevestigen wij u hierbij dat wij, de toenmalige Raad van Commissarissen en ikzelf in het bijzonder als voorzitter, de directie meerdere malen hebben verzocht, vervangende investeringen te zoeken, om ervoor te zorgen dat vóór het einde van 2004, die investeringen ten laste zouden komen van de herinvesteringsreserve. De kwestie [I bv] had onze speciale aandacht omdat één van de aanwendingsmogelijkheden van de directie het project [project 3] betrof, waarbij een deel van dit project in eigen beleggingsportefeuille zou worden gehouden. Statutair is daarvoor toestemming nodig van de RvC.Daarnaast is de herinvesteringstreserve diverse malen terloops ter sprake gekomen. De directie heeft hieromtrent telkens aangegeven op zoek te zijn naar vervangingsmogelijkheden. Een vrijval van de herinvesteringsreserve vonden wij geen acceptabel vooruitzicht (…).” 2.12. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende het volgende verklaard: “De Gemachtigde (…)In maart 2004 heeft de heer [K] van [G bv] contact met [B] gezocht. Of hij in dienst was van [G bv] weet ik niet. Ik weet wel dat hij optrad namens [G bv] Hij vroeg mij of wij nog hir-bv’s hadden in ons klantenpakket omdat [G bv] geïnteresseerd was om deze te kopen. De reden dat hij deze wilde kopen was om de hir te kunnen benutten. (…) Ik weet niet of de heer [H] 100% eigenaar was van [G bv] Ik durf niet te zeggen naar welk tijdstip de overdrachtsbalans is opgesteld. Het moet zijn van voor de overdracht van het onroerend goed, omdat het onroerend goed niet op de balans staat. U vraagt mij waarom het onroerend goed niet op de overdrachtsbalans staat. Dit was de balans zoals die werd aangeboden. De balans is voor overdracht van het onroerend goed van het hotel, opgesteld. Het is meer een balans voor de koper om te laten zien wat in de bv zou zitten. Daarop stond de hir en de daarmee samenhangende belastingverplichting. [G bv] was degene die de notaris heeft aangestuurd.

4.2.5. De hiervoor bedoelde uitleg houdt tevens in dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld in relatie tot [I bv], zodat, voor zover belanghebbende na verwijzing heeft bedoeld te stellen dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid, ook deze stelling faalt. In dit verband is overigens niet in geschil dat het uiteindelijk belang in [I bv] met de verkoop van dat lichaam aan [E bv] in belangrijke mate is gewijzigd. 4.3.1. In r.o. 3.4.2 van het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 15e van de Wet ook toepassing kan vinden, indien door middel van een samenstel van rechtshandelingen – waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesterings-tijdstip juist voor de in artikel 15e van de Wet voorziene wijziging van het belang in de belastingplichtige heeft plaatsgevonden – is getracht de werking van die bepaling te ontgaan en dat ontgaan daarbij het doorslaggevend oogmerk is geweest. In zijn reactie op het arrest heeft de inspecteur gesteld dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als waarop r.o. 3.4.2 van het arrest ziet. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het voorkomen van een toevoeging aan de winst van de herinvesteringsreserve voor haar niet het doorslaggevende motief is geweest. 4.3.2. Vaststaat dat bij aanvang van 2004 op de balans van belanghebbende een herinvesteringsreserve voorkwam van € 875.576 die in 2002 is gevormd ter zake van de verkoop van onroerende zaken door [I bv]. 4.3.3. In maart [2004] is de gemachtigde door [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in zijn adviespraktijk nog maatschappijen beschikbaar waren met een herinvesteringsreserve. Daarop heeft de gemachtigde aan [G bv] laten weten dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. Op dat moment behoorde de economische eigendom van het hotel nog niet tot het vermogen van [I bv] en was er ook nog geen sprake van dat [I bv] het hotel zou kopen. 4.3.4. Vaststaat dat de economische eigendom van het hotel, zoals blijkt uit een op 23 april 2004 verleden notariële akte, om 10.53 uur door [I bv] is verkregen. De ter zake hiervan verschuldigde koopsom van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven. Voor deze schuld zijn geen zekerheden gesteld. De verkoper van het hotel, [H], heeft de juridische eigendom van het hotel behouden. 4.3.5. [H] is tevens houder van 20% van de certificaten van de aandelen in [J bv]die op haar beurt de enig aandeelhouder is van [E bv]. 4.3.6. De aandelen in [I bv] zijn voor € 58.950 verkocht aan [E bv] De levering van deze aandelen vond plaats op 23 april 2004 om 11.00 uur. Belangheb-bende heeft de verkoopopbrengst als vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord. 4.3.7. In het kader van de (voorgenomen) verkoop van de aandelen in [I bv] is per 23 april 2004, een overdrachtsbalans van [I bv] opgesteld. Deze is opgenomen onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank. Op deze overdrachtsbalans komen het hotel en de financiering daarvan niet voor. Deze omstandigheid duidt erop dat de (potentiële) koper van [I bv] (aanvankelijk) niet geïnteresseerd was in het verwerven van een vennootschap met – in plaats van een herinvesteringsreserve – een hotel op de balans. In deze zin ook hetgeen is vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank en de gemachtigde ter zitting van het Hof waar deze verklaart dat het (de cliënt van) [G bv] erom ging de herinvesteringsreserve van de te verwerven vennootschap te benutten. 4.3.8. Gelet op het hiervoor overwogene acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in eerste instantie heeft besloten [I bv] te verkopen en dat vervolgens – in het kader van die (voorgenomen) verkoop en op instigatie van de gemachtigde – door [I bv] is besloten om, voorafgaand aan de verkoop door belanghebbende van [I bv], het hotel te kopen. Weliswaar heeft gemachtigde gesteld dat de volgorde van deze rechtshandelingen is gekozen op initiatief van de koper van de aandelen in [I bv], maar dat laat onverlet dat de gemachtigde van belanghebbende daarin is meegegaan en dat belanghebbende en [I bv] hem daarin hebben gevolgd. De in dit verband door de gemachtigde gemaakte afwegingen en motieven dienen derhalve aan belanghebbende te worden toegerekend. 4.3.9. Van de investering in het hotel waren de besturen van belanghebbende en – ten tijde van de verkoop – [I bv] niet of nauwelijks op de hoogte. Dat het bestuur van [I bv] in commerciële zin enige interesse had in de verwerving van het hotel is niet aannemelijk geworden. Dit laatste volgt onder meer uit de omstandigheid dat de activiteiten van belanghebbende van een geheel andere aard zijn dan die welke verband houden met de investering in een hotel in Zwitserland. Voorts is niet gebleken van enige betrokkenheid van, laat staan toestemming door, de Raad van Commissarissen van belanghebbende; zie in dit verband ook de onder 2.11 opgenomen verklaring van [L]. Dat belanghebbende en [I bv] niet, althans niet op commerciële gronden, geïnteresseerd waren in de verwerving van het hotel blijkt bovendien uit de verklaringen van [F] voor de rechtbank en het Hof als aangehaald onder 2.10 en 2.12, alsmede uit het verslag van het hoorgesprek, als vermeld onder 2.8. 4.3.10. Daarentegen staat vast dat [H] zowel vóór als na de verkoop van [I bv] – direct respectievelijk indirect – een belang had in het hotel. 4.3.11. Voorts kan nog worden gewezen op artikel 2 van de door de rechtbank onder 2.7 vermelde leveringsakte van de aandelen in [I bv], waarin is bepaald dat de waarde van de economische eigendom van het hotel (evenals de hoogte van de berekende voorziening voor latente belastingen) is gefixeerd op de in de overdrachtsbalans berekende waarde, ongeacht (zo begrijpt het Hof) eventuele wijzingen in de waarde in het economische verkeer van het hotel tot aan de datum van de levering van de aandelen in [I bv]. 4.3.12. Op grond van de hiervoor onder 4.3.9 en 4.3.11 vermelde feiten en omstandigheden, welke bevestiging vinden in de verklaring van gemachtigde ter zitting van het Hof, acht het Hof het aannemelijk dat de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de koper van de aandelen in [I bv]. 4.3.13. De omstandigheid dat [I bv], naar belanghebbende heeft gesteld, er naar zou hebben gestreefd vóór het eind van het jaar 2004 een vervangende investering te vinden indien [I bv] niet zou zijn vervreemd, doet aan het hiervoor overwogene niet af, omdat dit verweer een (wezenlijk) andere situatie betreft dan die welke zich heeft voorgedaan. Deze is dat belanghebbende ervoor heeft gekozen om in plaats van het mogelijk voldoen van een belastingclaim op de herinvesteringsreserve ter grootte van nominaal € 301.729 (= € 874.576 x 34,5%) bij behoud van [I bv] (indien althans niet een geschikte herinvestering zou zijn gevonden) € 58.950 als vrijgesteld deelnemingsresultaat te genieten ter zake van de verkoop van [I bv]. 4.3.14. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de vóór de koop van het hotel in [I bv] aanwezige herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de koper van [I bv] is aangewend, alsmede voorts dat de koop van het hotel en de volgorde van die koop in relatie tot de verkoop van [I bv] – ook omdat van enig ander motief niet is gebleken – uitsluitend om fiscale redenen hebben plaatsgevonden, teneinde bij de voorgenomen verkoop van [I bv] de werking van artikel 15e van de Wet te ontgaan.

Uit deze balans per 23 april 2004 en de vergelijkende cijfers per 1 januari 2004 blijkt de volgende samenstelling van het vermogen. 31-12-2003 23-04-2004 Gebouwen/terreinen 52.910 0 Projecten in ontwikkeling 92.492 0 Vordering groepsmaatschappijen 1.863.228 218.874 Overige vorderingen 353 0 Liquide middelen 3.511 0 Totaal activa 2.012.494 218.874 Eigen vermogen 1.204.163 58.950 Voorziening belastingen 587.648 157.424 Schulden groepsmaatschappijen 220.664 0 Overige schulden 19 2.500 Totaal passiva 2.012.494 218.874 (…) 2.11. Bij eiseres is in 2005 een boekenonderzoek ingesteld, waarvan met dagtekening 1 september 2005 een rapport is opgemaakt. Als uitvloeisel van dit onderzoek heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de gevormde herinvesteringsreserve in 2003 of 2004 diende vrij te vallen. Na bezwaar is de – door middel van navordering aangebrachte - correctie over het jaar 2003 komen te vervallen. Tussen partijen is niet in geschil dat ultimo 2003 bij [I bv] een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. De aanslag Vpb 2004 is met dagtekening 15 december 2007 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.696.225. Verweerder heeft hierbij de herinvesteringsreserve tot de winst gerekend. 2.12. In een brief van 19 september 2005 geeft de controller van de [D-groep] (waartoe eiseres en [I bv] behoren) een overzicht van de projecten waarin [I bv] in het jaar 2004 heeft overwogen te investeren. Genoemd worden de bouw van een appartementencomplex op het voormalige bedrijfsterrein van [I bv], het project [project 1] te [Z] en het project [project 2] te [S]. Op de balans per 1 januari 2004 van [I bv] is een bedrag van € 92.492 geactiveerd onder de naam projecten in ontwikkeling. Nu in hoger beroep tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het Hof van deze feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. 2.7. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 12 september 2008 is vermeld dat [I bv] een hotel te [R] (Zwitserland; hierna: het hotel) ter belegging heeft verworven. 2.8. In het verslag van een op 20 november 2008 gehouden hoorgesprek tussen (onder meer) de inspecteur, [F] en gemachtigde is het volgende vermeld: “De herinvestering heeft aldus de heer [F] op advies van [B] op deze wijze plaatsgevonden. De HIR-termijn liep bijna af. [De inspecteur] heeft aan hem gevraagd waarom er in een hotel is geherinvesteerd. Het antwoord was dat het idee daartoe niet van de heer [F], maar van [B] afkomstig is. [Gemachtigde] had dat advies uitgevaardigd en dat volgde hij op.” 2.9. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 15 december 2008 is onder meer het volgende vermeld: “Uit ons dossier hebben wij kunnen opmaken dat wij eind maart 2004 bij de heer [K] de casus van [I bv] hebben neergelegd (…). Volgens onze fax van 24 maart 2004 hadden wij aanvankelijk een voorkeur voor de andere partij die in de tussentijd echter was afgehaakt waardoor wij [I bv] nu voorstelden.Wij hebben vervolgens de heer [F] benaderd om deze optie voor te leggen. Wij hebben aan de heer [F] uitgelegd dat dit ook een mogelijkheid was en dat hij dan de eventuele vervangende investeringen ook vanuit privé kon gaan doen. De heer Winter heeft toen aangegeven dat hij dit alternatief wel wilde overwegen / aangaan mits dit fiscaal zou kunnen, aangezien hij het alternatief van andere investeringen in de komende acht maanden nog niet had opgegeven. Vervolgens hebben wij ons bezig gehouden met voorbereiding van de levering en het inbouwen van een zo groot mogelijke zekerheid voor de heer [F]. Dit bestond enerzijds uit controle van de vervangende investering voor [I bv] en anderzijds uit de gegoedheid van de koper van de aandelen.” 2.10. Ter zitting van de rechtbank van 30 augustus 2011 is blijkens het proces-verbaal van die zitting namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard: “[F] verklaart:Mijn gemachtigde kwam met een kandidaat om de BV over te nemen. Ik heb nog gevraagd of het niet handiger was om toch een ander onroerend goed in te brengen en de BV te houden, maar de aktes lagen toen al klaar. Ik wist niet eens dat het om een hotel ging. De koper wilde dat graag hebben (…).(…)De gemachtigde van eiseres verklaart: Wij zijn niet naar het hotel geweest. Er lag wel een taxatierapport. Bij deze huurstroom ging het om een zakelijke prijs. Er hebben niet echt onderhandelingen plaatsgevonden.” 2.11. In een brief van [L], voorzitter van de Raad van Commissarissen van belanghebbende, aan gemachtigde van 26 april 2012 is onder meer het volgende vermeld: “Naar aanleiding van het hoger beroep inzake [I bv] bevestigen wij u hierbij dat wij, de toenmalige Raad van Commissarissen en ikzelf in het bijzonder als voorzitter, de directie meerdere malen hebben verzocht, vervangende investeringen te zoeken, om ervoor te zorgen dat vóór het einde van 2004, die investeringen ten laste zouden komen van de herinvesteringsreserve. De kwestie [I bv] had onze speciale aandacht omdat één van de aanwendingsmogelijkheden van de directie het project [project 3] betrof, waarbij een deel van dit project in eigen beleggingsportefeuille zou worden gehouden. Statutair is daarvoor toestemming nodig van de RvC.Daarnaast is de herinvesteringstreserve diverse malen terloops ter sprake gekomen. De directie heeft hieromtrent telkens aangegeven op zoek te zijn naar vervangingsmogelijkheden. Een vrijval van de herinvesteringsreserve vonden wij geen acceptabel vooruitzicht (…).” 2.12. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende het volgende verklaard: “De Gemachtigde (…)In maart 2004 heeft de heer [K] van [G bv] contact met [B] gezocht. Of hij in dienst was van [G bv] weet ik niet. Ik weet wel dat hij optrad namens [G bv] Hij vroeg mij of wij nog hir-bv’s hadden in ons klantenpakket omdat [G bv] geïnteresseerd was om deze te kopen. De reden dat hij deze wilde kopen was om de hir te kunnen benutten. (…) Ik weet niet of de heer [H] 100% eigenaar was van [G bv] Ik durf niet te zeggen naar welk tijdstip de overdrachtsbalans is opgesteld. Het moet zijn van voor de overdracht van het onroerend goed, omdat het onroerend goed niet op de balans staat. U vraagt mij waarom het onroerend goed niet op de overdrachtsbalans staat. Dit was de balans zoals die werd aangeboden. De balans is voor overdracht van het onroerend goed van het hotel, opgesteld. Het is meer een balans voor de koper om te laten zien wat in de bv zou zitten. Daarop stond de hir en de daarmee samenhangende belastingverplichting. [G bv] was degene die de notaris heeft aangestuurd.

4.2.5. De hiervoor bedoelde uitleg houdt tevens in dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld in relatie tot [I bv], zodat, voor zover belanghebbende na verwijzing heeft bedoeld te stellen dat de wijziging van het belang moet worden beoordeeld op het niveau van de fiscale eenheid, ook deze stelling faalt. In dit verband is overigens niet in geschil dat het uiteindelijk belang in [I bv] met de verkoop van dat lichaam aan [E bv] in belangrijke mate is gewijzigd. 4.3.1. In r.o. 3.4.2 van het arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 15e van de Wet ook toepassing kan vinden, indien door middel van een samenstel van rechtshandelingen – waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesterings-tijdstip juist voor de in artikel 15e van de Wet voorziene wijziging van het belang in de belastingplichtige heeft plaatsgevonden – is getracht de werking van die bepaling te ontgaan en dat ontgaan daarbij het doorslaggevend oogmerk is geweest. In zijn reactie op het arrest heeft de inspecteur gesteld dat zich in het onderhavige geval een situatie voordoet als waarop r.o. 3.4.2 van het arrest ziet. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat het voorkomen van een toevoeging aan de winst van de herinvesteringsreserve voor haar niet het doorslaggevende motief is geweest. 4.3.2. Vaststaat dat bij aanvang van 2004 op de balans van belanghebbende een herinvesteringsreserve voorkwam van € 875.576 die in 2002 is gevormd ter zake van de verkoop van onroerende zaken door [I bv]. 4.3.3. In maart [2004] is de gemachtigde door [G bv] (hierna: [G bv]) benaderd met de vraag of in zijn adviespraktijk nog maatschappijen beschikbaar waren met een herinvesteringsreserve. Daarop heeft de gemachtigde aan [G bv] laten weten dat [I bv] voor overdracht beschikbaar is. Op dat moment behoorde de economische eigendom van het hotel nog niet tot het vermogen van [I bv] en was er ook nog geen sprake van dat [I bv] het hotel zou kopen. 4.3.4. Vaststaat dat de economische eigendom van het hotel, zoals blijkt uit een op 23 april 2004 verleden notariële akte, om 10.53 uur door [I bv] is verkregen. De ter zake hiervan verschuldigde koopsom van € 885.000 is door [I bv] schuldig gebleven. Voor deze schuld zijn geen zekerheden gesteld. De verkoper van het hotel, [H], heeft de juridische eigendom van het hotel behouden. 4.3.5. [H] is tevens houder van 20% van de certificaten van de aandelen in [J bv]die op haar beurt de enig aandeelhouder is van [E bv]. 4.3.6. De aandelen in [I bv] zijn voor € 58.950 verkocht aan [E bv] De levering van deze aandelen vond plaats op 23 april 2004 om 11.00 uur. Belangheb-bende heeft de verkoopopbrengst als vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord. 4.3.7. In het kader van de (voorgenomen) verkoop van de aandelen in [I bv] is per 23 april 2004, een overdrachtsbalans van [I bv] opgesteld. Deze is opgenomen onder 2.9 van de uitspraak van de rechtbank. Op deze overdrachtsbalans komen het hotel en de financiering daarvan niet voor. Deze omstandigheid duidt erop dat de (potentiële) koper van [I bv] (aanvankelijk) niet geïnteresseerd was in het verwerven van een vennootschap met – in plaats van een herinvesteringsreserve – een hotel op de balans. In deze zin ook hetgeen is vermeld onder 2.2 van de uitspraak van de rechtbank en de gemachtigde ter zitting van het Hof waar deze verklaart dat het (de cliënt van) [G bv] erom ging de herinvesteringsreserve van de te verwerven vennootschap te benutten. 4.3.8. Gelet op het hiervoor overwogene acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in eerste instantie heeft besloten [I bv] te verkopen en dat vervolgens – in het kader van die (voorgenomen) verkoop en op instigatie van de gemachtigde – door [I bv] is besloten om, voorafgaand aan de verkoop door belanghebbende van [I bv], het hotel te kopen. Weliswaar heeft gemachtigde gesteld dat de volgorde van deze rechtshandelingen is gekozen op initiatief van de koper van de aandelen in [I bv], maar dat laat onverlet dat de gemachtigde van belanghebbende daarin is meegegaan en dat belanghebbende en [I bv] hem daarin hebben gevolgd. De in dit verband door de gemachtigde gemaakte afwegingen en motieven dienen derhalve aan belanghebbende te worden toegerekend. 4.3.9. Van de investering in het hotel waren de besturen van belanghebbende en – ten tijde van de verkoop – [I bv] niet of nauwelijks op de hoogte. Dat het bestuur van [I bv] in commerciële zin enige interesse had in de verwerving van het hotel is niet aannemelijk geworden. Dit laatste volgt onder meer uit de omstandigheid dat de activiteiten van belanghebbende van een geheel andere aard zijn dan die welke verband houden met de investering in een hotel in Zwitserland. Voorts is niet gebleken van enige betrokkenheid van, laat staan toestemming door, de Raad van Commissarissen van belanghebbende; zie in dit verband ook de onder 2.11 opgenomen verklaring van [L]. Dat belanghebbende en [I bv] niet, althans niet op commerciële gronden, geïnteresseerd waren in de verwerving van het hotel blijkt bovendien uit de verklaringen van [F] voor de rechtbank en het Hof als aangehaald onder 2.10 en 2.12, alsmede uit het verslag van het hoorgesprek, als vermeld onder 2.8. 4.3.10. Daarentegen staat vast dat [H] zowel vóór als na de verkoop van [I bv] – direct respectievelijk indirect – een belang had in het hotel. 4.3.11. Voorts kan nog worden gewezen op artikel 2 van de door de rechtbank onder 2.7 vermelde leveringsakte van de aandelen in [I bv], waarin is bepaald dat de waarde van de economische eigendom van het hotel (evenals de hoogte van de berekende voorziening voor latente belastingen) is gefixeerd op de in de overdrachtsbalans berekende waarde, ongeacht (zo begrijpt het Hof) eventuele wijzingen in de waarde in het economische verkeer van het hotel tot aan de datum van de levering van de aandelen in [I bv]. 4.3.12. Op grond van de hiervoor onder 4.3.9 en 4.3.11 vermelde feiten en omstandigheden, welke bevestiging vinden in de verklaring van gemachtigde ter zitting van het Hof, acht het Hof het aannemelijk dat de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt heeft plaatsgevonden door de koper van de aandelen in [I bv]. 4.3.13. De omstandigheid dat [I bv], naar belanghebbende heeft gesteld, er naar zou hebben gestreefd vóór het eind van het jaar 2004 een vervangende investering te vinden indien [I bv] niet zou zijn vervreemd, doet aan het hiervoor overwogene niet af, omdat dit verweer een (wezenlijk) andere situatie betreft dan die welke zich heeft voorgedaan. Deze is dat belanghebbende ervoor heeft gekozen om in plaats van het mogelijk voldoen van een belastingclaim op de herinvesteringsreserve ter grootte van nominaal € 301.729 (= € 874.576 x 34,5%) bij behoud van [I bv] (indien althans niet een geschikte herinvestering zou zijn gevonden) € 58.950 als vrijgesteld deelnemingsresultaat te genieten ter zake van de verkoop van [I bv]. 4.3.14. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de vóór de koop van het hotel in [I bv] aanwezige herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt door de koper van [I bv] is aangewend, alsmede voorts dat de koop van het hotel en de volgorde van die koop in relatie tot de verkoop van [I bv] – ook omdat van enig ander motief niet is gebleken – uitsluitend om fiscale redenen hebben plaatsgevonden, teneinde bij de voorgenomen verkoop van [I bv] de werking van artikel 15e van de Wet te ontgaan.

4.3.15. Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden worden miskend indien een samenstel van rechtshandelingen, waarvan de essentie is dat voorafgaand aan de verkoop van [I bv] door deze vennootschap – en buiten enig verband met de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap dan wel belanghebbende – een investering is gedaan waarop de herinvesteringsreserve is afgeboekt, ertoe zou leiden dat de in artikel 15e van de Wet voorziene vrijval van de herinvesteringsreserve wordt ontgaan. In het onderhavige geval brengt derhalve het leerstuk van fraus legis mee dat de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd. 4.4.1. Ervan uitgaande dat artikel 15e van de Wet ten aanzien van belanghebbende van toepassing is en zij ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve vennootschaps-belasting verschuldigd is, heeft belanghebbende zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ter zake van die belasting tussen belanghebbende en [I bv] een verbintenis tot verrekening daarvan bestond. Uit hoofde van deze verbintenis heeft belanghebbende, naar zij stelt, bij het verbreken van de fiscale eenheid met [I bv] een vordering op die vennootschap verkregen van € 301.728 die voor zover nodig met een beroep op de foutenleer alsnog zou moeten worden geactiveerd. Deze vordering wenst belanghebbende per einde van het jaar 2004 tot nihil af te waarderen, omdat er met de kennis die bestond op het moment van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2004 er al dusdanige aanwijzingen waren dat die vordering niet geïnd zou kunnen worden, dat een volledige afwaardering van die vordering in 2004 is toegestaan. Belanghebbende acht het, ondanks de fase waarin de rechtsstrijd zich na verwijzing bevindt, geoorloofd om deze subsidiaire stelling in te nemen, omdat volgens haar de Hoge Raad met het arrest is omgegaan, zowel door te beslissen dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de (gevoegde) dochter die de herinvesteringsreserve heeft gevormd, als door in een geval als het onderhavige toepassing van het leerstuk fraus legis mogelijk te achten. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde in dit verband nog het volgende verklaard: “Het – in verband met de geoorloofdheid van mijn nieuwe stelling na verwijzing – gestelde ‘omgaan’ van de Hoge Raad zit in de omstandigheid dat je de bepaling van artikel 15e Wet Vpb 1969 meer materieel moet lezen dan formeel. Het nieuwe element is de uitleg van deze bepaling en de mogelijkheid van toepassing van fraus legis. (…) De vennootschapsbelastingschuld werd vennootschappelijk verrekend tussen moeder en dochter. Op het moment van verbreken, moet er daarom een vordering van de moeder op de dochter zijn. De vordering zou op balansdatum niets meer waard zijn. Dat baseer ik op kennis achteraf van feiten van toen en het feit dat de heer [H] een oplichter is. Dat weet ik omdat ik dat later in krantenartikelen heb gelezen. We hebben nog wel een advocaat op de heer [H] afgestuurd. Het bleek namelijk dat zijn gezin nog in Nederland woonde. Dat heb ik uit openbare gegevens kunnen achterhalen. Het bleek dat de heer [H] persoonlijk failliet was verklaard; ook in Zwitserland. Daar woonde hij. Met de kennis van achteraf weet ik dat de heer [H] een spoor van vernieling heeft achtergelaten. Ergens tussen het moment van verbreken en nu is de vordering op de dochter waardeloos geworden. Dat kan ook na 31 december 2004 geweest zijn. Het arrest dat de inspecteur noemt heb ik niet bij de hand. Maar wat ik wil betogen is dat de Hoge Raad is omgegaan sinds deze structuren bekend zijn. Het is geen omgaan in strikte zin.” 4.4.2. De inspecteur heeft gesteld dat het niet is toegestaan om na de verwijzing door de Hoge Raad in de onderhavige procedure nog een nieuw geschilpunt op te werpen. Voorts stelt de inspecteur dat geen feitelijke gronden aannemelijk zijn gemaakt ter zake van het bestaan van de door belanghebbende gestelde vordering op [I bv]. Bovendien heeft belanghebbende, voor zover al van het bestaan van de gestelde vordering zou kunnen worden uitgegaan, niet aannemelijk gemaakt dat er feitelijke gronden zij die een afwaardering van die vordering in 2004 rechtvaardigen. 4.4.3. Naar het oordeel van het Hof geldt in een fiscale procedure als hoofdregel dat, nadat de Hoge Raad een zaak ter verdere behandeling heeft verwezen, geen ruimte bestaat voor het opwerpen van nieuwe geschilpunten van (deels) feitelijke aard. In de omstandigheid dat de Hoge Raad vóór het arrest niet heeft beslist dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat een herinvesteringsreserve in een geval als het onderhavige aan de winst moet worden toegevoegd terwijl het arrest die mogelijkheid wel inhoudt, ziet het Hof op zichzelf geen reden om van de hiervoor vermelde hoofdregel af te wijken. Dat geldt eveneens voor zover de Hoge Raad door middel van het arrest heeft beslist dat de beleggingstoets op het niveau van de dochtervennootschap (die de herinvesteringsreserve heeft gevormd) moet worden toegepast. Naar het oordeel van het Hof is op deze onderdelen van het arrest geen sprake van een ‘omgaan’ ten opzichte van eerdere beslissingen, omdat de Hoge Raad over de hiervoor bedoelde kwesties niet eerder heeft geoordeeld. Ook overigens is naar het oordeel van het Hof geen sprake van een situatie waarin van belanghebbende redelijkerwijs niet had kunnen worden verwacht dat zij haar subsidiaire stelling reeds voor de rechtbank dan wel het gerechtshof Arnhem naar voren zou hebben gebracht. Het Hof is derhalve van oordeel dat de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke onder meer een nader onderzoek van de feiten zou vergen, geen behandeling behoeft. 4.4.4. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en [I bv] een afspraak bestond ter verrekening van eventueel door belanghebbende bij een vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting, en evenmin dat – zo een dergelijke afspraak zou hebben bestaan – beoordeeld naar feiten en omstandigheden die zich op balansdatum hebben voorgedaan (en mogelijk eerst bij het doen van aangifte aan belanghebbende bekend waren) een afwaardering naar nihil van de desbetreffende vordering naar maatstaven van goedkoopmansgebruik zou zijn toegestaan. Ook op deze grond faalt derhalve de subsidiaire stelling van belanghebbende. 4.5.1. In haar verweerschrift in hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem heeft belangheb-bende onder verwijzing naar het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232, verzocht om toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting van het gerechtshof Arnhem heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op vergoeding van immateriële schade niet bestrijdt. 4.5.2. In zijn arrest van 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562 (r.o. 2.3.4) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: “Belanghebbende heeft niet in de beroepsfase, maar voor het eerst in hoger beroep verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. In een zodanig geval heeft te gelden dat de vraag of die termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen.

4.3.15. Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden worden miskend indien een samenstel van rechtshandelingen, waarvan de essentie is dat voorafgaand aan de verkoop van [I bv] door deze vennootschap – en buiten enig verband met de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap dan wel belanghebbende – een investering is gedaan waarop de herinvesteringsreserve is afgeboekt, ertoe zou leiden dat de in artikel 15e van de Wet voorziene vrijval van de herinvesteringsreserve wordt ontgaan. In het onderhavige geval brengt derhalve het leerstuk van fraus legis mee dat de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd. 4.4.1. Ervan uitgaande dat artikel 15e van de Wet ten aanzien van belanghebbende van toepassing is en zij ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve vennootschaps-belasting verschuldigd is, heeft belanghebbende zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ter zake van die belasting tussen belanghebbende en [I bv] een verbintenis tot verrekening daarvan bestond. Uit hoofde van deze verbintenis heeft belanghebbende, naar zij stelt, bij het verbreken van de fiscale eenheid met [I bv] een vordering op die vennootschap verkregen van € 301.728 die voor zover nodig met een beroep op de foutenleer alsnog zou moeten worden geactiveerd. Deze vordering wenst belanghebbende per einde van het jaar 2004 tot nihil af te waarderen, omdat er met de kennis die bestond op het moment van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2004 er al dusdanige aanwijzingen waren dat die vordering niet geïnd zou kunnen worden, dat een volledige afwaardering van die vordering in 2004 is toegestaan. Belanghebbende acht het, ondanks de fase waarin de rechtsstrijd zich na verwijzing bevindt, geoorloofd om deze subsidiaire stelling in te nemen, omdat volgens haar de Hoge Raad met het arrest is omgegaan, zowel door te beslissen dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de (gevoegde) dochter die de herinvesteringsreserve heeft gevormd, als door in een geval als het onderhavige toepassing van het leerstuk fraus legis mogelijk te achten. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde in dit verband nog het volgende verklaard: “Het – in verband met de geoorloofdheid van mijn nieuwe stelling na verwijzing – gestelde ‘omgaan’ van de Hoge Raad zit in de omstandigheid dat je de bepaling van artikel 15e Wet Vpb 1969 meer materieel moet lezen dan formeel. Het nieuwe element is de uitleg van deze bepaling en de mogelijkheid van toepassing van fraus legis. (…) De vennootschapsbelastingschuld werd vennootschappelijk verrekend tussen moeder en dochter. Op het moment van verbreken, moet er daarom een vordering van de moeder op de dochter zijn. De vordering zou op balansdatum niets meer waard zijn. Dat baseer ik op kennis achteraf van feiten van toen en het feit dat de heer [H] een oplichter is. Dat weet ik omdat ik dat later in krantenartikelen heb gelezen. We hebben nog wel een advocaat op de heer [H] afgestuurd. Het bleek namelijk dat zijn gezin nog in Nederland woonde. Dat heb ik uit openbare gegevens kunnen achterhalen. Het bleek dat de heer [H] persoonlijk failliet was verklaard; ook in Zwitserland. Daar woonde hij. Met de kennis van achteraf weet ik dat de heer [H] een spoor van vernieling heeft achtergelaten. Ergens tussen het moment van verbreken en nu is de vordering op de dochter waardeloos geworden. Dat kan ook na 31 december 2004 geweest zijn. Het arrest dat de inspecteur noemt heb ik niet bij de hand. Maar wat ik wil betogen is dat de Hoge Raad is omgegaan sinds deze structuren bekend zijn. Het is geen omgaan in strikte zin.” 4.4.2. De inspecteur heeft gesteld dat het niet is toegestaan om na de verwijzing door de Hoge Raad in de onderhavige procedure nog een nieuw geschilpunt op te werpen. Voorts stelt de inspecteur dat geen feitelijke gronden aannemelijk zijn gemaakt ter zake van het bestaan van de door belanghebbende gestelde vordering op [I bv]. Bovendien heeft belanghebbende, voor zover al van het bestaan van de gestelde vordering zou kunnen worden uitgegaan, niet aannemelijk gemaakt dat er feitelijke gronden zij die een afwaardering van die vordering in 2004 rechtvaardigen. 4.4.3. Naar het oordeel van het Hof geldt in een fiscale procedure als hoofdregel dat, nadat de Hoge Raad een zaak ter verdere behandeling heeft verwezen, geen ruimte bestaat voor het opwerpen van nieuwe geschilpunten van (deels) feitelijke aard. In de omstandigheid dat de Hoge Raad vóór het arrest niet heeft beslist dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat een herinvesteringsreserve in een geval als het onderhavige aan de winst moet worden toegevoegd terwijl het arrest die mogelijkheid wel inhoudt, ziet het Hof op zichzelf geen reden om van de hiervoor vermelde hoofdregel af te wijken. Dat geldt eveneens voor zover de Hoge Raad door middel van het arrest heeft beslist dat de beleggingstoets op het niveau van de dochtervennootschap (die de herinvesteringsreserve heeft gevormd) moet worden toegepast. Naar het oordeel van het Hof is op deze onderdelen van het arrest geen sprake van een ‘omgaan’ ten opzichte van eerdere beslissingen, omdat de Hoge Raad over de hiervoor bedoelde kwesties niet eerder heeft geoordeeld. Ook overigens is naar het oordeel van het Hof geen sprake van een situatie waarin van belanghebbende redelijkerwijs niet had kunnen worden verwacht dat zij haar subsidiaire stelling reeds voor de rechtbank dan wel het gerechtshof Arnhem naar voren zou hebben gebracht. Het Hof is derhalve van oordeel dat de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke onder meer een nader onderzoek van de feiten zou vergen, geen behandeling behoeft. 4.4.4. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en [I bv] een afspraak bestond ter verrekening van eventueel door belanghebbende bij een vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting, en evenmin dat – zo een dergelijke afspraak zou hebben bestaan – beoordeeld naar feiten en omstandigheden die zich op balansdatum hebben voorgedaan (en mogelijk eerst bij het doen van aangifte aan belanghebbende bekend waren) een afwaardering naar nihil van de desbetreffende vordering naar maatstaven van goedkoopmansgebruik zou zijn toegestaan. Ook op deze grond faalt derhalve de subsidiaire stelling van belanghebbende. 4.5.1. In haar verweerschrift in hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem heeft belangheb-bende onder verwijzing naar het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232, verzocht om toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting van het gerechtshof Arnhem heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op vergoeding van immateriële schade niet bestrijdt. 4.5.2. In zijn arrest van 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562 (r.o. 2.3.4) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: “Belanghebbende heeft niet in de beroepsfase, maar voor het eerst in hoger beroep verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. In een zodanig geval heeft te gelden dat de vraag of die termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen.

4.3.15. Doel en strekking van artikel 15e van de Wet zouden worden miskend indien een samenstel van rechtshandelingen, waarvan de essentie is dat voorafgaand aan de verkoop van [I bv] door deze vennootschap – en buiten enig verband met de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap dan wel belanghebbende – een investering is gedaan waarop de herinvesteringsreserve is afgeboekt, ertoe zou leiden dat de in artikel 15e van de Wet voorziene vrijval van de herinvesteringsreserve wordt ontgaan. In het onderhavige geval brengt derhalve het leerstuk van fraus legis mee dat de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende moet worden toegevoegd. 4.4.1. Ervan uitgaande dat artikel 15e van de Wet ten aanzien van belanghebbende van toepassing is en zij ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve vennootschaps-belasting verschuldigd is, heeft belanghebbende zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ter zake van die belasting tussen belanghebbende en [I bv] een verbintenis tot verrekening daarvan bestond. Uit hoofde van deze verbintenis heeft belanghebbende, naar zij stelt, bij het verbreken van de fiscale eenheid met [I bv] een vordering op die vennootschap verkregen van € 301.728 die voor zover nodig met een beroep op de foutenleer alsnog zou moeten worden geactiveerd. Deze vordering wenst belanghebbende per einde van het jaar 2004 tot nihil af te waarderen, omdat er met de kennis die bestond op het moment van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2004 er al dusdanige aanwijzingen waren dat die vordering niet geïnd zou kunnen worden, dat een volledige afwaardering van die vordering in 2004 is toegestaan. Belanghebbende acht het, ondanks de fase waarin de rechtsstrijd zich na verwijzing bevindt, geoorloofd om deze subsidiaire stelling in te nemen, omdat volgens haar de Hoge Raad met het arrest is omgegaan, zowel door te beslissen dat de beleggingstoets van artikel 15e, eerste lid, van de Wet moet worden toegepast op het niveau van de (gevoegde) dochter die de herinvesteringsreserve heeft gevormd, als door in een geval als het onderhavige toepassing van het leerstuk fraus legis mogelijk te achten. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde in dit verband nog het volgende verklaard: “Het – in verband met de geoorloofdheid van mijn nieuwe stelling na verwijzing – gestelde ‘omgaan’ van de Hoge Raad zit in de omstandigheid dat je de bepaling van artikel 15e Wet Vpb 1969 meer materieel moet lezen dan formeel. Het nieuwe element is de uitleg van deze bepaling en de mogelijkheid van toepassing van fraus legis. (…) De vennootschapsbelastingschuld werd vennootschappelijk verrekend tussen moeder en dochter. Op het moment van verbreken, moet er daarom een vordering van de moeder op de dochter zijn. De vordering zou op balansdatum niets meer waard zijn. Dat baseer ik op kennis achteraf van feiten van toen en het feit dat de heer [H] een oplichter is. Dat weet ik omdat ik dat later in krantenartikelen heb gelezen. We hebben nog wel een advocaat op de heer [H] afgestuurd. Het bleek namelijk dat zijn gezin nog in Nederland woonde. Dat heb ik uit openbare gegevens kunnen achterhalen. Het bleek dat de heer [H] persoonlijk failliet was verklaard; ook in Zwitserland. Daar woonde hij. Met de kennis van achteraf weet ik dat de heer [H] een spoor van vernieling heeft achtergelaten. Ergens tussen het moment van verbreken en nu is de vordering op de dochter waardeloos geworden. Dat kan ook na 31 december 2004 geweest zijn. Het arrest dat de inspecteur noemt heb ik niet bij de hand. Maar wat ik wil betogen is dat de Hoge Raad is omgegaan sinds deze structuren bekend zijn. Het is geen omgaan in strikte zin.” 4.4.2. De inspecteur heeft gesteld dat het niet is toegestaan om na de verwijzing door de Hoge Raad in de onderhavige procedure nog een nieuw geschilpunt op te werpen. Voorts stelt de inspecteur dat geen feitelijke gronden aannemelijk zijn gemaakt ter zake van het bestaan van de door belanghebbende gestelde vordering op [I bv]. Bovendien heeft belanghebbende, voor zover al van het bestaan van de gestelde vordering zou kunnen worden uitgegaan, niet aannemelijk gemaakt dat er feitelijke gronden zij die een afwaardering van die vordering in 2004 rechtvaardigen. 4.4.3. Naar het oordeel van het Hof geldt in een fiscale procedure als hoofdregel dat, nadat de Hoge Raad een zaak ter verdere behandeling heeft verwezen, geen ruimte bestaat voor het opwerpen van nieuwe geschilpunten van (deels) feitelijke aard. In de omstandigheid dat de Hoge Raad vóór het arrest niet heeft beslist dat het leerstuk van fraus legis meebrengt dat een herinvesteringsreserve in een geval als het onderhavige aan de winst moet worden toegevoegd terwijl het arrest die mogelijkheid wel inhoudt, ziet het Hof op zichzelf geen reden om van de hiervoor vermelde hoofdregel af te wijken. Dat geldt eveneens voor zover de Hoge Raad door middel van het arrest heeft beslist dat de beleggingstoets op het niveau van de dochtervennootschap (die de herinvesteringsreserve heeft gevormd) moet worden toegepast. Naar het oordeel van het Hof is op deze onderdelen van het arrest geen sprake van een ‘omgaan’ ten opzichte van eerdere beslissingen, omdat de Hoge Raad over de hiervoor bedoelde kwesties niet eerder heeft geoordeeld. Ook overigens is naar het oordeel van het Hof geen sprake van een situatie waarin van belanghebbende redelijkerwijs niet had kunnen worden verwacht dat zij haar subsidiaire stelling reeds voor de rechtbank dan wel het gerechtshof Arnhem naar voren zou hebben gebracht. Het Hof is derhalve van oordeel dat de subsidiaire stelling van belanghebbende, welke onder meer een nader onderzoek van de feiten zou vergen, geen behandeling behoeft. 4.4.4. Voorts is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen belanghebbende en [I bv] een afspraak bestond ter verrekening van eventueel door belanghebbende bij een vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting, en evenmin dat – zo een dergelijke afspraak zou hebben bestaan – beoordeeld naar feiten en omstandigheden die zich op balansdatum hebben voorgedaan (en mogelijk eerst bij het doen van aangifte aan belanghebbende bekend waren) een afwaardering naar nihil van de desbetreffende vordering naar maatstaven van goedkoopmansgebruik zou zijn toegestaan. Ook op deze grond faalt derhalve de subsidiaire stelling van belanghebbende. 4.5.1. In haar verweerschrift in hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem heeft belangheb-bende onder verwijzing naar het arrest HR 10 juni 2011, nr. 09/02639, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232, verzocht om toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting van het gerechtshof Arnhem heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij de stelling van belanghebbende dat zij recht heeft op vergoeding van immateriële schade niet bestrijdt. 4.5.2. In zijn arrest van 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562 (r.o. 2.3.4) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: “Belanghebbende heeft niet in de beroepsfase, maar voor het eerst in hoger beroep verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. In een zodanig geval heeft te gelden dat de vraag of die termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen.