ECLI:NL:GHAMS:2015:1499

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.144.351/01 OK beschikking van de raadsheer-commissaris van 23 april 2015 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECALCICO BEHEER B.V. gevestigd te Boekel, als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van: [A], [B], [C], [D], [E], [F], [G] VERZOEKSTER , advocaten: mrs. J.M. van den Berg en M. Wolters , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap XEIKON N.V. , gevestigd te Eede, VERWEERSTER , advocaten: mrs. E.M. Soerjatin en M-C. Leijten , kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd. 1.2 Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris. Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker. 1.3 De onderzoeker heeft bij brief van 20 maart 2015 met bijlagen aan de raadsheer-commissaris verzocht, zakelijk weergegeven, Xeikon te bevelen de onderzoeker volledige en onvoorwaardelijke inzage te geven in: de notulen van het managementteam van Xeikon gedurende de onderzoeksperiode; de e-mail boxen van de volgende personen in de aangegeven periodes en inzake de aangegeven onderwerpen: (i) [X]: over periode 2008 tot en met 2009 inzake “Club Deal” (overeenkomst van juli 2008), verkrijging van de aandelen Accentis en de vordering op Accentis; (ii) [Y]: over de periode 2009 tot en met 2013 inzake Accentis (verkoop vordering) en project Apache (verkoop van Xeikon aan Bencis); (iii) [Z]: over de periode 2012 tot en met 2013 inzake project Apache. De onder a genoemde gegevens worden hierna de Notulen en de onder b genoemde gegevens de Emailboxen genoemd. 1.4 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 april 2015, heeft mr. Soerjatin voornoemd namens Xeikon de raadsheer-commissaris verzocht het verzoek van de onderzoeker af te wijzen. 1.5 Bij brief van 2 april 2015 met bijlagen heeft mr. Van den Berg voornoemd namens Recalcico verzocht het verzoek van de onderzoeker toe te wijzen. 2 De gronden van de beslissing 2.1 De onderzoeker heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de Notulen en de Emailboxen bijzonder relevante informatiebronnen zijn die een zekerheid, een objectiviteit en een accuratesse kunnen bieden die de gesprekken met betrokkenen soms missen. Xeikon heeft de onderzoeker desgevraagd medegedeeld dat er (in afwijking van het reglement van de raad van bestuur) geen verslagen zijn van vergaderingen van de raad van bestuur, maar wel van het management team, aldus de onderzoeker. De onderzoeker heeft, onder verwijzing naar correspondentie tussen hem en mr. Soerjatin, betoogt dat Xeikon inzage in de Notulen en de Emailboxen heeft geweigerd. 2.2 Xeikon heeft kort gezegd het volgende aangevoerd. Zij werkt aan het onderzoek mee en is thans doende een “gedocumenteerde toelichting” op te stellen die naar verwachting het merendeel van eventuele vragen zal beantwoorden en onduidelijkheden zal wegnemen. Xeikon zou in strijd handelen met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) indien zij ongeclausuleerd voldoet aan het verzoek tot inzage in de Emailboxen. Met het oog op een en ander heeft Xeikon de onderzoeker verzocht zijn inzageverzoek te specificeren en te concretiseren en voorts te motiveren welk onderzoeksdoel met de verzochte inzage zou worden gediend. Informatieverzoeken van de onderzoeker moeten volgens Xeikon bovendien voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis. De onderzoeker heeft niet duidelijk gemaakt dat inzage in de Emailboxen nodig is in de zin van artikel 3:251 BW. Artikel 8 aanhef en sub c Wbp biedt weliswaar de juridische grondslag voor de verzochte inzage, maar slechts indien inzage noodzakelijk is, waartoe een toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit vereist is, aldus Xeikon. Voor zover het verzoek ten aanzien van de Emailboxen niet wordt afgewezen dient aan Xeikon, nadat de onderzoeker zijn inzageverzoek nader heeft gespecificeerd en geconcretiseerd, de gelegenheid te worden geboden om een selectie van de relevante e-mails te maken met inachtneming van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel en met inachtneming van de persoonlijke levenssfeer van alle betrokkenen en het bepaalde in de Wbp. Inzage in de Notulen is voor het onderzoek niet nodig omdat de onderwerpen waarop het onderzoek betrekking heeft niet zijn besproken in het MT overleg. Het belang van Xeikon bij het vertrouwelijk blijven van de in de Notulen opgenomen concurrentiegevoelige informatie dient zwaarder te wegen dan het belang van de onderzoeker bij kennisneming ervan. 2.3 Recalcico heeft zich achter het verzoek van de onderzoeker geschaard. 2.4 De raadsheer commissaris oordeelt als volgt. 2.5 De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 22 juli 2014 geoordeeld dat er gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn ten aanzien van de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (r.o. 3.14-3.18) en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon (r.o. 3.19-3.22), terwijl ten aanzien van de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26-3.28) en het dividendbeleid (r.o. 3.29) is geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen. 2.6 Artikel 2:351 lid 1 BW bepaalt, toegesneden op het onderhavige geval, dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Xeikon (waaronder ook notulen van vergaderingen, begrotingen, correspondentie en de geautomatiseerde of in de computer opgeslagen bestanden), waarvan hij de kennisneming tot een juiste vervulling van zijn taak nodig acht, dat de bezittingen van Xeikon desgevraagd aan de onderzoeker moeten worden getoond en dat de bestuurders, de commissarissen, alsmede degenen die in dienst zijn van Xeikon, verplicht zijn desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Artikel 2:352 lid 1 BW bepaalt dat wanneer aan de onderzoeker wordt geweigerd de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te raadplegen of zich de bezittingen te doen tonen, de raadsheer commissaris op verzoek van de onderzoeker de bevelen geeft die de omstandigheden nodig maken. 2.7 De raadsheer-commissaris heeft in zijn beschikking van 10 november 2014, op een verzoek van Xeikon in verband met een verschil van inzicht tussen haar en de onderzoeker over de reikwijdte van het onderzoek en de onderwerpen die de onderzoeker in het onderzoek kan betrekken, overwogen (sub 2.5): “ Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om, aan de hand van een beperkte uitleg van de door de Ondernemingskamer genoemde gronden voor twijfel aan een juist beleid, de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Voor zover hier van belang staat het de onderzoeker derhalve vrij om in zijn onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot gelasten van het onderzoek ter grondslag liggen en licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe, reeds omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit veelal pas na (enig) onderzoek kan worden bepaald. ” Dit uitgangspunt geldt ook thans. 2.8 Het is evident dat de inhoud van de Notulen en de Emailboxen relevant kunnen zijn voor het onderzoek en het is dus alleszins begrijpelijk dat de onderzoeker kennisneming van deze stukken nodig acht voor het onderzoek. Het is aan de onderzoeker en niet aan Xeikon om te bezien welke gegevens uit de Notulen en de Emailboxen daadwerkelijk licht werpen op de te onderzoeken onderwerpen. Het staat Xeikon niet vrij de verstrekking van deze gegevens afhankelijk te maken van een nadere toelichting van de onderzoeker op de mogelijke relevantie van de hier bedoelde gegevens en Xeikon kan er geen aanspraak op maken in de gelegenheid te worden gesteld zelf te beoordelen welke delen van de Notulen en Emailboxen zij aan de onderzoeker ter beschikking stelt. Evenmin behoeft de onderzoeker af te wachten of de “gedocumenteerde toelichting” waaraan Xeikon naar eigen zeggen thans werkt “resterende vragen en onduidelijkheden” zal wegnemen. 2.9 Voor zover Xeikon haar weigering de Notulen en de Emailboxen aan de onderzoeker ter inzage te geven baseert op het vertrouwelijke karakter van (een deel van) de desbetreffende gegevens, miskent Xeikon dat haar belang bij geheimhouding niet afdoet aan haar wettelijke verplichting tot het verschaffen van de hier bedoelde informatie en dat de wetgever heeft voorzien in het belang van geheimhouding van vertrouwelijke gegevens door het bepaalde in artikel 2:351 lid 3 BW; het is de onderzoeker verboden hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt, verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. Xeikon heeft erop gewezen dat die geheimhoudingverplichting de onderzoeker niet belet gevoelige gegevens in het verslag op te nemen. Dit is op zichzelf juist, maar geen grond voor weigering om de desbetreffende gegevens te verschaffen. Uit artikel 2:353 lid 3 BW volgt dat het aan anderen dan Xeikon is verboden mededelingen uit het verslag te doen, voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt. 2.10 Ten aanzien van de Emailboxen is voorts van belang dat, zoals de onderzoeker ook naar voren heeft gebracht, diens verzoek om inzage betrekking heeft op de professionele emailboxen van drie personen, met betrekking tot wel omschreven periodes en wel omschreven transacties. Er is geen reden waarom de onderzoeker zijn verzoek om inzage nader zou moeten specificeren. De raadsheer-commissaris verwerpt de argumenten die Xeikon met betrekking tot de Emailboxen meent te kunnen ontlenen aan de Wet bescherming persoonsgegevens, omdat, reeds gelet op de door de onderzoeker geformuleerde beperking tot de genoemde transacties, het feit dat betrokkenen op de voet van artikel 2:351 lid 1 BW ook zelf verplicht zijn aan het onderzoek mee te werken en het belang dat gediend is bij het verkrijgen van openheid van zaken, de Wbp zich niet verzet tegen verstrekking aan de onderzoeker van de Notulen en de Emailboxen. 2.11 Uit het bovenstaande volgt dat Xeikon verplicht is de Notulen en de Emailboxen ter inzage te geven aan de onderzoeker. Het verzochte bevel zal daarom worden gegeven. 3 De beslissing De raadsheer-commissaris: beveelt Xeikon de Notulen en Emailboxen als omschreven onder 1.3 van deze beschikking volledig en onvoorwaardelijk ter inzage te geven aan de onderzoeker. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, op 23 april 2015.