ECLI:NL:GHAMS:2014:3638

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.137.594/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 12-36541 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 augustus 2014 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem, tegen: de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en ABN AMRO genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 5 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 26 juni 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “Feiten” (1.1 tot en met 1.5) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. ( i) [appellante] en wijlen haar echtgenoot enerzijds en ABN AMRO anderzijds hebben op 17 februari 2004 een overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband gesloten. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken van toepassing. Art. 10 van deze voorwaarden bepaalt als volgt: “De Bank is te allen tijde bevoegd om het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft. Het door de Schuldenaar te betalen bedrag zal alsdan worden herberekend onder handhaving van de looptijd” (ii) Op verzoek van [appellante] en haar echtgenoot is de overeenkomst op 2 februari 2009 gewijzigd, conform een offerte van ABN AMRO van die datum. Sindsdien bestaat de lening uit twee delen, elk met hetzelfde rentepercentage, dat is opgebouwd uit een rente ter hoogte van de variabele eenmaands Euro Interbank Offered Rate (Euribor) en een opslag voor (onder meer) de kosten van ABN AMRO. Op deze gewijzigde overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken van toepassing gebleven. (iii) Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO aan [appellante] aangekondigd dat zij de opslag in het rentepercentage per 1 juni 2012 van 1% naar 2% zou verhogen, omdat de geldleenkosten van ABN AMRO als gevolg van de sterk veranderde economie hoger waren geworden dan de opslag die [appellante] betaalde. Per 1 juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag van de hypotheek conform deze aankondiging verhoogd. (iv) [appellante] en haar echtgenoot hebben tegen de verhoging bezwaar gemaakt bij brief van 25 juni 2012. ABN AMRO heeft bij brief van 16 augustus 2012 geantwoord en opnieuw uitgelegd dat de economische omstandigheden haar noodzaakten om de opslag te verhogen. Daarbij heeft ABN AMRO erop gewezen dat zij bevoegd is om het rentepercentage te wijzigen als de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt daartoe aanleiding geven. ( v) Bij brief van 24 augustus 2012 heeft [appellante] verklaard dat zij art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken vernietigt. (vi) [appellante] heeft gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat de opslag vast is en dat de algemene voorwaarde waaraan ABN AMRO haar bevoegdheid verleent om de opslag te wijzigen wordt vernietigd, dat ABN AMRO wordt veroordeeld om bij staat de schade van [appellante] te vergoeden, en om het teveel geïncasseerde aan [appellante] te restitueren en dat ABN AMRO wordt verboden om meer te incasseren dan partijen in 2009 zijn overeengekomen. (vii) De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met tien grieven op. 3.1. Door middel van haar eerste grief klaagt [appellante] over de beslissing van de kantonrechter dat ABN AMRO aan art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken de bevoegdheid ontleent om het rentepercentage te wijzigen door de opslag op de Euribor-rente te verhogen. [appellante] acht deze beslissing onjuist omdat ten tijde van het redigeren van de algemene voorwaarden en het sluiten van de overeenkomst van geldlening de “Euribor-constructie” nog niet bestond. Deze grief faalt omdat partijen bij de wijziging van de overeenkomst in 2009 ook de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken zijn overeengekomen. Dat deze voorwaarden zijn geschreven respectievelijk voor het eerst met [appellante] zijn overeengekomen op een moment dat de “Euribor-constructie” nog niet bestond, neemt niet weg dat art. 10 van deze voorwaarden ABN AMRO het recht geeft om het met [appellante] overeengekomen rentepercentage wegens ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt te wijzigen. Omdat [appellante] niet, althans niet met voldoende duidelijke inhoudelijke argumenten grieft tegen de uitleg door de kantonrechter dat ABN AMRO zich in art. 10 het recht heeft voorbehouden om in het overeengekomen rentepercentage de andere elementen dan het “Euribor-element” aan te passen, moet daar verder van worden uitgegaan. Het betoog van [appellante] in haar toelichting op de vierde grief leest het hof als ondersteuning van haar stelling dat het beding onredelijk bezwarend is. 3.2. Door middel van haar tweede grief klaagt [appellante] over de beslissing van de kantonrechter dat art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken niet kan worden aangemerkt als een kernbeding. Deze grief faalt reeds omdat art. 10 niet een beding is zonder hetwelk de overeenkomst van geldlening, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet geacht kan worden tot stand te zijn gekomen (HR 19 september 1997, NJ 1998/6; HR 21 februari 2003, NJ 2004/567). Voor zover de grief strekt ten betoge dat de wijzigingsbevoegdheid zo essentieel is dat zij niet bij algemene voorwaarden kan worden geregeld, vindt zij geen steun in het recht en faalt zij dus evenzeer. 3.3. De zevende grief behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ABN AMRO in de omstandigheden van het onderhavige geval het rentepercentage heeft kunnen wijzigen. Ook als in de grief de stelling wordt gelezen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABN AMRO haar wijzigingsbevoegdheid uitoefent, faalt zij. ABN AMRO heeft toegelicht waarom de ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar aanleiding hebben gegeven om de opslag te verhogen. Van [appellante] betwist deze toelichting zonder enige motivering en voldoet in zoverre niet aan haar stelplicht. Het feit dat ABN AMRO, zoals [appellante] stelt, door de jaren heen in algemene zin winst heeft gegenereerd, staat er niet aan in de weg dat de kosten van het onderhavige product gestegen kunnen zijn en aanleiding kunnen geven om de opslag te verhogen. Als [appellante] stelt dat hier sprake is van een ondernemersrisico van ABN AMRO, miskent zij dat ABN AMRO door middel van art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken de contractuele bevoegdheid heeft bedongen om dit risico binnen zekere grenzen te verleggen naar [appellante]; de onderhavige kwestie dient niet te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 6:258 BW. 3.4. De derde en vierde grief behelzen dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken niet onredelijk bezwarend is. Het hof volgt [appellante] hierin evenmin. Anders dan [appellante] ook in hoger beroep stelt, ontneemt ABN AMRO door toepassing van art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken aan [appellante] niet geheel en onvoorwaardelijk het recht op de toegezegde prestatie, zodat niet valt in te zien waarom het artikel een voorwaarde is als bedoeld in art. 6:236 sub a BW. Ook stelt [appellante] ten onrechte dat art. 10 ABN AMRO de bevoegdheid verleent om de opslag naar goeddunken te wijzigen, nu art. 10 de wijzigingsbevoegdheid immers relateert aan ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt en ABN AMRO de verhoging van de opslag ook door ontwikkelingen van de rente op de geld- en kapitaalmarkt heeft verklaard. Het hof weegt hierbij mee dat volgens de bijlage bij EG-Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, onder j, een algemene voorwaarde als oneerlijk kan worden beschouwd als het de dienstverlener machtigt om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Omdat art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken de redenen voor wijziging van de opslag benoemt, doet die situatie zich hier niet voor. Feiten en omstandigheden die niettemin meebrengen dat art. 10 van de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken onredelijk bezwarend is, zijn door [appellante] verder niet genoemd. De derde en vierde grief falen dan ook. 3.5. Door middel van de vijfde, zesde en negende grief stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op de schending van de zorgplicht heeft verworpen. Deze grieven worden verworpen, reeds omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de gestelde schending van de zorgplicht – dus: precontractuele onrechtmatige daad van ABN AMRO – schade heeft geleden. [appellante] stelt weliswaar dat zij voor een andere rentevorm zou hebben geopteerd of een vaste kostenopslag zou hebben bedongen, maar zij benoemt niet voor welke rentevorm zij dan zou hebben gekozen en waarom en zij stelt niet dat en waarom die mogelijkheid tot het bedingen van een vaste kostenopslag daadwerkelijk voor haar bestond; het is ook niet zonder meer aannemelijk. Aan het bewijsaanbod ter zake komt het hof dan ook niet toe. 3.6. Door middel van haar achtste grief stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op art. 14 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen heeft verworpen. Ook deze grief faalt. Uit art. 14 lid 1 van deze gedragscode volgt dat ABN AMRO het rentepercentage mag wijzigen als contractueel in de mogelijkheid van wijziging is voorzien. Deze situatie is, naar [appellante] ook zelf stelt, in casu aan de orde. Art. 14 lid 2 van deze gedragscode – dat heeft betrekking op ándere mogelijkheden tot wijziging van de voorwaarden van de hypothecaire voorwaarden – is hier dan juist niet aan de orde. 3.7. De slotsom is dat de eerste tot en met de negende grief falen. Daarmee faalt ook de tiende grief, die geen zelfstandige betekenis heeft. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.