ECLI:NL:GHAMS:2014:3085
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.131.454/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 juli 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETVALUE B.V.,
gevestigd te Bilthoven,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M. Meijjer, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEPTA G B.V.,
gevestigd te De Bilt,
VERWEERSTER,
advocaten: aanvankelijk mrs. R. J. van Agteren en E. Croonen, kantoorhoudende te Amsterdam,
thans mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIA PUB B.V.,
gevestigd te De Bilt,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: aanvankelijk mrs. Y.M.J. Lennartz en J. de Rooij, kantoorhoudende te Amsterdam,
thans mr. R.A. Jong, kantoorhoudende te Waalre,
e n t e g e n
2 [A],
kantoorhoudende te [........],
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
e n t e g e n
3 [B],
wonende te [........],
4. [C],
wonende te [........],
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Aalsmeer.
1 Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid.
Verzoekster met: Netvalue
Verweerster met: Hepta G
Belanghebbende sub 1 met: MediaPub
Belanghebbende sub 2 met: [A]
Belanghebbenden sub 3 en 4 met: afzonderlijk [B] en [C] en gezamenlijk [B] c.s.
1.2 Netvalue heeft bij op 8 augustus 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – uitvoerbaar bij voorraad – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
[B] en [A] als bestuurder van Hepta G te schorsen,
een tijdelijk bestuurder te benoemen en
Hepta G te verwijzen in de kosten van het geding.
1.3 Hepta G heeft bij op 14 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Netvalue bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad af te wijzen, met verwijzing van Netvalue in de kosten van het geding.
1.4 MediaPub heeft bij op 14 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Netvalue bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad af te wijzen, met verwijzing van Netvalue in de kosten van het geding.
1.5 [B] c.s. hebben bij op 14 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht het verzoek van Netvalue toe te wijzen en hetzelfde verzoek van hun kant ook zelfstandig gedaan, een en ander met uitzondering van het verzoek tot schorsing van [B] als bestuurder van Hepta G en met referte ten aanzien van de kosten van het geding.
1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013. Bij die gelegenheid hebben mrs. Meijjer, Van Agteren, Lennartz, De Rooij en Spronk voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Mrs. Van Agteren en Spronk hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben ter terechtzitting een regeling getroffen ter voorbereiding van verder overleg tussen hen en een oplossing van de hen verdeeld houdende geschillen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarop heeft de Ondernemingskamer de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden.
1.7 Bij op 17 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van haar advocaat heeft Netvalue de Ondernemingskamer verzocht de mondelinge behandeling voort te zetten en in de gelegenheid te worden gesteld om een aantal in de brief genoemde nieuwe feiten nader toe te lichten.
1.8 Bij op 3 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van hun advocaat hebben [B] c.s. hun standpunten gehandhaafd en nader toegelicht.
1.9 De Ondernemingskamer heeft de mondelinge behandeling voortgezet op 24 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben mrs. Meijjer, Lamers, Jong en Spronk voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen nader toegelicht, mrs. Meijjer, Lamers en Spronk aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. Mrs. Lamers, Jong en Spronk hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Mr Meijjer heeft het verzoek om [B] als bestuurder van Hepta G te schorsen ingetrokken. Partijen hebben wederom vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Na een schorsing hebben partijen de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen, zoals hierna weergegeven. De Ondernemingskamer heeft vervolgens onmiddellijk uitspraak gedaan en aangekondigd deze zo spoedig mogelijk in schriftelijke vorm aan partijen te doen toekomen.
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Hepta G is op 22 augustus 2003 opgericht. Bij de akte van oprichting is Netvalue als bestuurder benoemd. Ten tijde van de oprichting hield MediaPub 85% en Netvalue 15% van de aandelen in Hepta G. [D], verder [D], is enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub. [E], verder [E], is enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue.
2.2 Ten tijde van de oprichting hadden [D] en [E] een affectieve relatie.
2.3 Hepta G verleent diensten aan opdrachtgevers op het gebied van – kort gezegd – reclame en marketing. Hepta G is verbonden met twee groepen vennootschappen. De ene groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd rond de Kaukasus, wordt gecontroleerd door [D] dan wel MediaPub; de andere groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd in Wit-Rusland, wordt gecontroleerd door [E] dan wel Netvalue. De banden van deze vennootschappen met Hepta G zijn niet van vennootschappelijke aard. Partijen zijn gedurende lange tijd voornemens geweest Hepta G en de bedoelde groepen te “consolideren”, dat wil zeggen het geheel onder een samenhangende vennootschappelijke structuur te brengen.
2.4 Op 26 maart 2008 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G gehouden. In die vergadering is afgesproken dat MediaPub respectievelijk 25% en 5% van de door haar gehouden aandelen in Hepta G zal overgedragen aan respectievelijk [C] en [B]. De notulen van de vergadering houden onder meer het volgende in.
Hepta G BV appoints [B] as Finance Director of Hepta G B.V.
De afgesproken overdracht van aandelen heeft plaatsgevonden op 28 maart 2008, zodat de aandelenverhouding sedertdien als volgt was: MediaPub 55%, Netvalue 15%, [C] 25% en [B] 5%.
2.5 [D] en [E] hebben hun affectieve relatie in maart 2009 beëindigd. Netvalue is toen als statutair bestuurder van Hepta G afgetreden. [E] heeft toen Netvalue als statutair bestuurder van Hepta G in het handelsregister doen uitschrijven en MediaPub als zodanig doen inschrijven.
2.6 Bij brief van 8 juli 2013 heeft [B] een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. De vergadering is op 23 juli 2013 gehouden in aanwezigheid van alle aandeelhouders van de vennootschap. De agenda voor die vergadering vermeldde onder meer de volgende onderwerpen:
de (her-)bevestiging van het besluit tot benoeming van [B] als statutair bestuurder van de vennootschap,
de constatering dat MediaPub niet is benoemd tot statutair bestuurder van de vennootschap en
het daarmee in overeenstemming brengen van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.
Media Pub heeft ter vergadering gesteld dat de vergadering niet rechtsgeldig was bijeengeroepen, omdat [B] geen statutair bestuurder van Hepta G was, en dat zij voor het geval de oproeping wel geldig was, ter zake van voormelde agendapunten tegen zou stemmen.
2.7 Bij brief van 17 juli 2013 heeft MediaPub een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. Deze vergadering is op 2 augustus 2013 gehouden in aanwezigheid van de aandeelhouders MediaPub, Netvalue en [B]. De agenda bevatte onder meer de volgende onderwerpen:
de herbevestiging van het besluit tot benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van de vennootschap per 26 maart 2009,
de benoeming van [A] tot statutair bestuurder van de vennootschap en
het ontslag van [B] als statutair bestuurder, voor het geval zou komen vast te staan dat hij eerder als statutair bestuurder rechtsgeldig zou zijn benoemd.
Ter vergadering hebben Netvalue en [B] gesteld dat geen rechtsgeldige besluiten konden worden genomen, omdat MediaPub niet rechtsgeldig tot statutair bestuurder van Hepta G was benoemd en dat zij dan ook niet bevoegd was een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.
2.8 Bij beschikking van 2 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland MediaPub gemachtigd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten onder meer de benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van Hepta G, het ontslag van [B] als statutair bestuurder en de benoeming van [A] tot statutair bestuurder van Hepta G.
2.9 Krachtens voormelde machtiging is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen. De vergadering is gehouden op 30 oktober 2013. Tijdens deze vergadering zijn MediaPub en [A] benoemd tot statutair bestuurder van Hepta G en is [B] als zodanig ontslagen. [A] is niet als bestuurder ingeschreven in het handelsregister.
2.10 Het proces-verbaal van voormelde terechtzitting van 28 november 2013 van de Ondernemingskamer houdt onder meer het volgende in.
Partijen, waaronder wordt verstaan: Netvalue B.V., Hepta G B.V., MediaPub B.V., [B], [C], [D] en Vondel Marketing B.V., zijn het volgende overeengekomen:
1) [B] zegt toe Hansa en Botana, bij partijen voldoende bekend, volledig voor partijen open te stellen met betrekking tot alle hierna aan te duiden landen, ook met betrekking tot het verleden.
2) Partijen verzoeken [A], als bestuurder van Hepta G B.V., verder [A], de concept-jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2012 op te stellen alsmede een onderzoek in te stellen naar hetgeen nodig is om uitvoering te geven aan de bij partijen bekende overeenkomst tot consolidatie van de Publicis-Hepta gerelateerde vennootschappen in Wit-Rusland, de Baltische Staten, de Kaukasus, Oekraïne en Nederland, en te onderzoeken tot welke verrekeningen die uitvoering moet leiden, daaronder begrepen verrekeningen tussen de vennootschappen en de onderscheiden aandeelhouders. [A] zal bij zijn onderzoek rekening houden met de bij partijen bekende 40% profit sharing afspraak.
3) Partijen zullen over en weer volledige medewerking verlenen aan dit onderzoek en de informatie aan [A] verschaffen die hij nodig acht. Alle informatie die aan [A] wordt verstrekt, wordt in kopie aan de andere partijen gezonden.
4) Partijen zijn in de gelegenheid om bij [A], met kopie aan de andere partijen, standpunten en bezwaren naar voren te brengen.
5) [A] zal de aandeelhouders gelijk behandelen.
6) [A] zal aan partijen rapport van zijn onderzoek en de resultaten ervan uitbrengen.
7) Vervolgens treden partijen met elkaar in overleg om te onderzoeken of zij eventuele nog resterende geschillen in onderling overleg kunnen oplossen.
8) Partijen verzoeken de Ondernemingskamer de zaak aan te houden totdat de meest gerede partij verzoekt om over enig alsdan precies te omschrijven punt een beslissing te geven.
2.11 Het proces-verbaal van een op 21 mei 2014 gehouden comparitie van partijen in een door [B] c.s. tegen Hepta voor de rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte procedure houdt onder meer het volgende in.
1. Het besluit tot benoeming van MediaPub B.V. als statutair bestuurder door Netvalue B.V. van medio april 2009 is niet rechtsgeldig nu dit geen besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hepta G zal zich derhalve ook niet op het besluit van medio april 2009 beroepen.
2. De besluiten ter vergadering van 2 augustus 2013 zijn eveneens niet rechtsgeldig nu sprake is van strijd met wettelijke of statutaire bepalingen betreffende de totstandkoming.
3. De rechtbank zal de vernietiging of nietigheid van het hierboven sub 2 genoemde besluit op voormelde grond uitspreken. (…)
4. Partij [B] zal aan Hepta G volledige medewerking verschaffen tot het verkrijgen van toegang tot de administratie van Hepta G als verwerkt in Hansa voor de boekjaren 2008 tot en met 30 oktober 2013. [B] garandeert dat de oude informatie van voor de softwarerelease die heeft plaatsgevonden in 2013 toegankelijk is of door hem toegankelijk zal worden gemaakt. Voorzover het toegang verkrijgen tot de administratie op problemen stuit, zal Hepta G [B] daarvan schriftelijk op de hoogte stellen. [B] zal over de periode juli 2013 tot en met 30 oktober 2013 de boekhoudkundige gegevens van Hepta G in Hansa invoeren. Hepta G zal [B] de daarvoor benodigde gegevens verschaffen.
Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank vervolgens de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G van 2 augustus 2013 vernietigd.
2.12 Vanaf 2008 zijn geen jaarrekeningen van Hepta G vastgesteld. Ook na voormelde ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 gemaakte afspraken zijn geen jaarrekeningen vastgesteld.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Partijen maken elkaar over en weer verwijten die zij op hun beurt over en weer bestrijden. Zij zijn het er echter over eens – zij het op onderscheiden gronden – dat zich gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hepta G te twijfelen. Na voormelde schorsing ter terechtzitting van 24 juli 2014 hebben zij de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken te bevelen. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht om de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen.
3.2 De Ondernemingskamer volgt partijen in hun verzoek. Zij is van oordeel dat uit de gedingstukken en uit het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam blijkt dat zich gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hepta G te twijfelen. Jaarrekeningen zijn sinds 2008 niet vastgesteld. Gedurende lange tijd was er onenigheid en daarmee onzekerheid over (de geldigheid van de besluitvorming ten aanzien van) de samenstelling van het bestuur. Weliswaar zijn die besluiten inmiddels door partijen in der minne als ongeldig aangemerkt dan wel door de rechter vernietigd, maar die overeenstemming en die vernietiging hebben er – bijvoorbeeld – niet toe geleid dat een of meer jaarrekeningen inmiddels zijn vastgesteld. Ook de tussen partijen gemaakte afspraken ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 en het daaruit voortvloeiende optreden van [A] heeft die vaststelling niet naderbij gebracht. Hepta G schiet tekort in de nakoming van de verplichting de bestuurssamenstelling correct in het handelsregister te doen inschrijven. Partijen slagen er ondanks pogingen daartoe vooralsnog niet in hun onderlinge geschillen op te lossen. Ook slagen zij er niet in orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met voormelde groepen vennootschappen, hetzij door de beoogde “consolidatie”, hetzij door splitsing van de belangen van [D]/MediaPub enerzijds en die van [E]/Netvalue en [B] c.s. anderzijds, zoals partijen thans sedert enige tijd beogen.
3.3 Gelet op dit alles acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G noodzakelijk. Zij zal zodanig onderzoek als hierna volgt bevelen. De onderzoeker zal zich dienen te richten op de in de vorige rechtsoverweging genoemde onderwerpen, maar zal ook de verwijten die partijen elkaar overigens over en weer maken, zoals die omtrent onrechtmatige onttrekkingen tot zijn onderzoekterrein kunnen rekenen.
3.4 Overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen zal de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen persoon als onderzoeker benoemen en niet eerder een beschikking tot aanwijzing geven dan nadat dit door een van partijen is verzocht en in ieder geval niet eerder dan nadat twee weken na heden zijn verstreken. Partijen maken van de tussenliggende periode gebruik door het overleg dat zij reeds begonnen waren voort te zetten en te trachten een minnelijke regeling te treffen.
3.5 De Ondernemingskamer zal – gelet op de belangen van de vennootschap – in verband met de toestand van de vennootschap en in het belang van het onderzoek voorts de onmiddellijke voorzieningen treffen zoals door partijen gezamenlijk verzocht. De te benoemen bestuurder kan het mede tot zijn taak rekenen om partijen bij voormeld overleg te begeleiden.
3.6 De Ondernemingskamer zal de proceskosten compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G B.V., gevestigd te De Bilt, vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Hepta G B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Hepta G B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Hepta G B.V. en bepaalt dat Hepta G B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2014.