ECLI:NL:GHAMS:2014:3083

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.119.391/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 28 juli 2014 inzake 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMARCY B.V. , gevestigd te Rotterdam, 2. [verzoeker 2] , wonende te [.........], VERZOEKERS , advocaat: mr. P.J. van der Korst , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V. , gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER , advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen , kantoorhoudende te Amsterdam. 1 Het verloop van het geding 1.1 Verzoekers worden hierna gezamenlijk aangeduid als Emarcy c.s. Verweerster wordt aangeduid als KLM. 1.2 Bij beschikking van 9 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - op verzoek van Emarcy c.s. een onderzoek bevolen naar het dividendbeleid van KLM, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 75.000 (exclusief omzetbelasting) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KLM en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Bij beschikking van 31 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. S. Perrick te Amsterdam aangewezen als onderzoeker. Beide beschikkingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.3 Emarcy c.s. hebben bij op 4 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, KLM te bevelen om binnen vijf werkdagen na de datum van de in deze te wijzen beschikking ten genoege van de onderzoeker zekerheid te stellen door middel van een onvoorwaardelijke bankgarantie ten bedrage van € 75.000 te verhogen met omzetbelasting, rente en kosten, op straffe van een dwangsom van € 15.000 per dag met een maximum van € 150.000, met veroordeling van KLM in de kosten van het geding. 1.4 KLM heeft bij op 3 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Emarcy c.s. in de kosten van het geding. 1.5 Bij akte van 14 juli 2014 hebben Emarcy c.s. gerepliceerd. 1.6 Bij akte van 16 juli 2014 heeft KLM gedupliceerd. 2 De feiten 2.1 KLM heeft cassatieberoep ingesteld tegen de in 1.2 genoemde beschikking van 9 januari 2014. In die cassatieprocedure is de datum voor de conclusie van de Procureur-Generaal inmiddels bepaald op 9 januari 2015. 2.2 KLM heeft bij wijze van zekerheidstelling als bedoeld in de beschikking van 9 januari 2014 aan de onderzoeker een escrow-overeenkomst voorgelegd, onder meer inhoudende: “ Het in deze overeenkomst bepaalde laat onverlet KLM’s recht om het standpunt in te nemen dat, indien de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2014 door de Hoge Raad wordt vernietigd, zij gerechtigd is (…) hetgeen door de Onderzoeker uit hoofde van deze overeenkomst is ontvangen, van deze (en/of van de verzoekers in de enquêteprocedure) terug te vorderen. ” 2.3 De onderzoeker heeft op 20 maart 2014 aan de advocaten van partijen bericht dat de door KLM aan hem voorgelegde escrow-overeenkomst naar zijn mening niet een door de Ondernemingskamer bevolen voldoende zekerheid is. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Emarcy c.s. hebben aan hun verzoek – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat KLM door het onder 2.2 geciteerde voorbehoud in strijd handelt met de in de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2014 aan KLM opgelegde verplichting om ten genoege van de onderzoeker zekerheid te stellen. Het voorbehoud berust bovendien op een onjuiste rechtsopvatting omdat, ook indien de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2014 door Hoge Raad zou worden vernietigd (en het enquêteverzoek (uiteindelijk) zou worden afgewezen), de tot dat moment gemaakte onderzoekskosten door KLM verschuldigd zijn, aldus Emarcy c.s. 3.2 Het verweer van KLM houdt kort gezegd in dat de door Emarcy c.s. gewraakte passage in de escrow-0vereenkomst niets meer is dan een waarschuwing dat KLM mogelijk het daar bedoelde standpunt in zal nemen. Er is volgens KLM geen redelijke grond om haar met de kosten van het onderzoek te belasten indien de beschikking van de Ondernemingskamer wordt vernietigd en het enquêteverzoek vervolgens alsnog wordt afgewezen. Het is begrijpelijk dat de onderzoeker niet het risico wil lopen achteraf geen vergoeding te ontvangen voor zijn werkzaamheden, maar dat stelt Emarcy c.s. voor de keuze om ofwel jegens de onderzoeker zekerheid te stellen voor het geval de beschikking van de Ondernemingskamer wordt vernietigd, ofwel te aanvaarden dat het onderzoek niet zal aanvangen voordat op het cassatieberoep zal zijn beslist. Indien het verzoek zou worden toegewezen en KLM een bankgarantie zou moeten stellen, ontneemt dat KLM niet het recht om jegens de onderzoeker het standpunt in te nemen dat zij de uit hoofde van de bankgarantie aan de onderzoeker betaalde bedragen kan terugvorderen in geval van vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer, aldus KLM. 3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 3.4 Artikel 2:350 lid 3 BW houdt onder meer in dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt, dat in geval van geschil de Ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij beslist en dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid moeten stellen. 3.5 Op 1 januari 2013 is aan artikel 2:359 BW een tweede lid toegevoegd, luidende: “ Indien aan een beschikking waarbij een persoon met een onderzoek is belast dan wel is aangesteld als bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen, door vernietiging de grondslag komt te ontbreken, wordt de door de Ondernemingskamer aan die persoon toegekende vergoeding onderscheidenlijk beloning geacht niet onverschuldigd te zijn. ” 3.6 Op de onderhavige enquêteprocedure is het vóór 1 januari 2013 geldende recht van toepassing, omdat Emarcy c.s. hun enquêteverzoek voor die datum hebben ingediend. De met ingang van 1 januari 2013 in artikel 2:359 lid 2 BW opgenomen regel gold evenwel ook voordien. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de desbetreffende regel berust op de redelijkheid en beoogt buiten twijfel te stellen dat de werkzaamheden van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers en functionarissen vergoed worden, ook indien de beschikking waarbij het onderzoek is gelast en/of de desbetreffende onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, nadien (als gevolg van een daartegen ingesteld rechtsmiddel) wordt vernietigd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 887, nr. 7). Het ontbreken van een dergelijke regel zou ernstig afbreuk (kunnen) doen aan de effectiviteit van door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen en zou het doen verrichten van voortvarend onderzoek belemmeren. Dit een en ander is niet goed verenigbaar met het (ook vóór 1 januari 2013) bepaalde in artikel 2:349a BW, te weten dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het gelasten van een enquête met de meeste spoed behandelt en onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien dat vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek en met de mogelijkheid de desbetreffende beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en onderzoekers zijn geen partij in het geschil tussen partijen en hebben geen (relevant) eigen belang bij de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Ondernemingskamer hangende een daartegen ingesteld rechtsmiddel, zodat – anders dan voor een bij voorraad executerende procespartij – voor een functionaris of onderzoeker een risico dat zijn werkzaamheden uiteindelijk niet vergoed zullen worden er steeds, althans veelal, toe zal leiden dat hangende een tegen de beschikking ingesteld rechtsmiddel, de functionaris of onderzoeker zijn werkzaamheden niet zal aanvangen, met als gevolg dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad het effect wordt ontnomen. Gelet op het bovenstaande geldt ook naar het vóór 1 januari 2013 geldende recht, dat de vennootschap door haar betaalde kosten van het onderzoek (en in voorkomend geval de door haar betaalde kosten van door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde functionarissen) niet onverschuldigd heeft voldaan en deze – dan ook – niet kan terugvorderen van de onderzoeker (respectievelijk functionarissen) indien de desbetreffende beschikking van de Ondernemingskamer wordt vernietigd. In het midden kan blijven of de rechtspersoon die de kosten van het onderzoek en van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen heeft betaald, die kosten in dat geval kan verhalen op de partij(en) die het gelasten van de enquête en/of het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft/hebben verzocht. 3.7 De ‘waarschuwing’ van KLM aan de onderzoeker dat zij de door haar betaalde onderzoekskosten zou kunnen terugvorderen indien de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2014 wordt vernietigd, berust dus naar het oordeel van de Ondernemingskamer op een onjuiste rechtsopvatting. Door het opnemen van artikel 4.4 in de escrow-overeenkomst laadt KLM de verdenking op zich dat zij daarmee beoogt dat het bevolen onderzoek vooralsnog niet aanvangt, ondanks dat de beschikking van 9 januari 2014 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat doet er echter niet aan af dat het KLM vrij staat dit (naar het oordeel van de Ondernemingskamer: onjuiste) standpunt in te nemen; geen rechtsregel brengt mee dat KLM verplicht zou zijn aan de onderzoeker toe te zeggen dat zij, indien de beschikking van 9 januari 2014 wordt vernietigd, zich niet op het (onjuiste) standpunt zal stellen dat de onderzoeker gehouden is tot terugbetaling van de door haar betaalde onderzoekskosten. Toewijzing van de door Emarcy c.s. verzochte onmiddellijke voorziening leidt er ook niet toe dat KLM haar standpunt moet wijzigen of prijsgeven. Het verzoek van Emarcy c.s. kan daarom niet worden toegewezen op grond van het argument dat KLM, in strijd met de beschikking van 9 januari 2014, niet ten genoege van de onderzoeker zekerheid heeft gesteld. 3.8 Anders dan Emarcy c.s. nog hebben aangevoerd kan niet gezegd worden dat de onderzoeker met de ondertekening van de escrow-overeenkomst “een voorbehoud van KLM accordeert”; artikel 4.4 van die overeenkomst is niet meer dan een eenzijdige mededeling van KLM dat zij zich, in geval van vernietiging van de beschikking van 9 januari 2014, mogelijk op het (zoals gezegd: onjuiste) standpunt zal stellen dat zij aanspraak heeft op terugbetaling van de kosten van het onderzoek. Ook zonder die mededeling zou KLM zich achteraf op dat (onjuiste) standpunt kunnen stellen. 3.9 Emarcy c.s. hebben niet gesteld dat de door KLM aangeboden escrow-overeenkomst op enig ander onderdeel dan het bepaalde in artikel 4.4 van die overeenkomst onderdoet voor het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie. Dat is ook niet het geval, in aanmerking genomen dat, zoals KLM heeft toegezegd in haar verweerschrift van 3 juli 2014, de gestelde zekerheid inhoudt dat, de escrow-agent aan de onderzoeker op diens eerste verzoek de bedragen zal betalen waarvoor de onderzoeker een factuur aan KLM heeft gezonden. 3.10 De conclusie is dat het verzoek van Emarcy c.s. niet toewijsbaar is. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 2014.