ECLI:NL:GHAMS:2014:1247

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.086.263 (zaaknummer rechtbank Utrecht 197292) arrest van de zesde kamer van 4 maart 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] Holding B.V. (voorheen [appellante] Expeditie B.V.), gevestigd te Werkhoven, appellante, hierna: [appellante] , advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Allround Cargo B.V. , gevestigd te Tegelen, gemeente Venlo,geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.M. Wolfs. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 december 2010 dat de rechtbank Utrecht tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2011,- het herstelexploot van 23 maart 2011, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 27 januari 2014 door mr. Knüppe namens [appellante] zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. In januari 2005 heeft Trans-O-Flex aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het vervoer van computerapparatuur van Nederland naar Duitsland. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] opgedragen het vervoer uit te voeren. [appellante] heeft de goederen onder CMR vrachtbrief EXEL730508 op vrijdag 21 januari 2005 opgehaald. Zij dienden op maandag 24 januari 2005 in Duitsland te worden afgeleverd. De vrachtwagencombinatie is in het weekend van 22 en 23 januari 2005 gestald op het bedrijfsterrein van [appellante] . In dat weekend is een deel van de goederen gestolen. 4.2 [geïntimeerde] is bij vonnis van 7 september 2007 van het Landgericht Hanau (Duitsland) veroordeeld om aan Trans-O-Flex een bedrag van € 27.448,50 te voldoen, vermeerderd met rente. Op 25 juni 2008 heeft [geïntimeerde] , die het bedrag van € 27.448,50 al op 20 april 2006 door middel van verrekening aan Trans-O-Flex had voldaan, een rentebedrag van € 8.656,15 aan Trans-O-Flex voldaan. 4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] gehouden is [geïntimeerde] te vrijwaren voor de door haar geleden en te lijden schade, te begroten op de hiervoor vermelde hoofdsom en Duitse rente alsmede € 5.733,56 aan gemaakte advocaatkosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van opvolgend vervoer en dat [appellante] geen beroep toekomt op overmacht of beperkte aansprakelijkheid omdat artikel 39 lid 1 jo. 37 CMR van toepassing is. De verklaring voor recht ter zake de hoofdsom en de Duitse rente is toegewezen, vermeerderd met CMR-rente, maar de advocaatkosten heeft de rechtbank afgewezen omdat de CMR geen ruimte biedt voor toewijzing van die kosten. 4.4 De eerste grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8 waarin de rechtbank de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] heeft gehonoreerd. De eerste vraag die in dat kader moet worden beantwoord is of [appellante] , ondervervoerder van [geïntimeerde] , tevens heeft te gelden als opvolgend vervoerder. Van opvolgend vervoer, geregeld in artikelen 34-40 CMR, is sprake als het gehele vervoer is onderworpen aan één vervoerovereenkomst en de ondervervoerder partij is geworden bij die vervoerovereenkomst (op de voorwaarden van de vrachtbrief) door inontvangstneming van de goederen. 4.5 In haar memorie van grieven heeft [appellante] gesteld dat niet sprake is van één enkele overeenkomst die is uitgevoerd door opvolgende wegvervoerders terwijl bovendien de opvolgende vervoerders de vrachtbrief en de goederen niet in ontvangst hebben genomen van de voorafgaande vervoerders. Bij het pleidooi heeft [appellante] haar stelling dat niet sprake is van één enkele overeenkomst nader toegelicht. Trans-O-Flex heeft de geadresseerde gewijzigd en, zo voert [appellante] aan, er golden tussen Trans-O-Flex en [geïntimeerde] andere voorwaarden dan tussen [geïntimeerde] en [appellante] . Deze standpunten kunnen niet leiden tot het oordeel dat er niet (meer) sprake is van één overeenkomst. De enkele wijziging van de geadresseerde op de vrachtbrief brengt dat niet mee. Hetzelfde geldt voor eventueel afgesproken voorwaarden tussen vervoerders onderling mits voldaan wordt aan het vereiste dat [appellante] overeenkomstig artikel 34 CMR partij is geworden bij de vervoerovereenkomst op de voorwaarden van de vrachtbrief. Dat niet aan dit vereiste zou zijn voldaan, heeft niet concreet toegelicht zodat het ervoor wordt gehouden dat [appellante] op de voorwaarden van de vrachtbrief de goederen heeft vervoerd. De opmerking dat [geïntimeerde] [appellante] blijkens haar opdrachtformulier (bijlage bij productie 2 bij conclusie van antwoord) opdracht heeft gegeven te laden in Bunschoten bij Intexo brengt ook al niet mee dat aan het vereiste van één enkele overeenkomst niet (meer) wordt voldaan, alleen al niet omdat vast staat dat [appellante] de goederen op de in de vrachtbrief genoemde laadplaats (MSAS in Amersfoort) in ontvangst heeft genomen. 4.6 Het hof ziet zich voorts gesteld voor de vraag of ook van opvolgend vervoer sprake kan zijn indien de goederen over het gehele traject vervoerd worden door slechts één feitelijk vervoerder, tevens ondervervoerder, en dus zonder dat het vervoer voor een deel van het traject door een andere feitelijke vervoerder wordt uitgevoerd. [appellante] betoogt in dit verband dat de artikelen 34 en 35 CMR ervanuit gaan dat voor opvolgend vervoer vereist is dat de goederen van de ene vervoerder worden overgedragen op een andere vervoerder waarbij bepaalde formaliteiten moeten worden vervuld. 4.7 Dit geval kenmerkt zich erdoor dat er één feitelijk vervoerder is voor het traject van de hoofdvervoerovereenkomst, namelijk [appellante] . De vervoerders Trans-O-Flex en [geïntimeerde] dienen, bij gebreke van andersluidende aanknopingspunten, aangemerkt te worden als uitsluitend “papieren” vervoerders. [appellante] heeft als feitelijk vervoerder de goederen en de vrachtbrief onder zich genomen bij het laadadres en heeft deze vervoerd naar het – gewijzigde – losadres. Bij bevestigende beantwoording van de onder 4.6 gemelde vraag, is er naar het zich laat aanzien geen onderscheid meer tussen een ondervervoerder en opvolgend vervoerder maar zal de ondervervoerder steeds ook opvolgend vervoerder zijn, mits aan de andere voorwaarden van artikel 34 CMR is voldaan. 4.8 Doel en strekking van artikel 34 CMR is dat de ladingbelanghebbende bij een samenstel van ondervervoersovereenkomsten onder één hoofdvervoersovereenkomst in elk geval de schadeveroorzakende vervoerder onder de CMR kan aanspreken (artikel 36 CMR) als ware hij contractant bij de hoofdvervoersovereenkomst. Naar het oordeel van het hof brengt dit doel en deze strekking mee dat [appellante] in dit geval als opvolgend vervoerder moet worden aangemerkt, nu vaststaat dat het schadeveroorzakend feit zich heeft voorgedaan toen zij de goederen onder zich had. Het feit dat [appellante] enig feitelijk vervoerder is geweest die als enige de goederen (en de vrachtbrief) in ontvangst heeft genomen noch de omstandigheid dat niet de ladingbelanghebbende maar [geïntimeerde] de vordering tegen [appellante] heeft ingesteld doen afbreuk aan voormeld doel en voormelde strekking. 4.9 Verder merkt het hof op dat de positieve beantwoording van de onder 4.6 gestelde vraag mede verband houdt met de ruime uitleg van het begrip opvolgend vervoer, welke inhoudt dat van opvolgend vervoer in de zin van de CMR óók sprake kan zijn indien de hoofdvervoerder, tevens wederpartij van de afzender, zelf niet een deel van het vervoer feitelijk uitvoert maar het gehele vervoer heeft opgedragen aan een andere vervoerder. Als argument voor deze, thans heersende, opvatting kan worden genoemd dat de ladingbelanghebbende niet in een slechtere positie mag komen te verkeren indien de hoofdvervoerder niet slechts een deel van het vervoer maar het gehele vervoer uitbesteedt aan een opvolgende vervoerder. In het verlengde hiervan moet worden geoordeeld dat het voor toepasselijkheid van artikel 34 CMR niet vereist is dat de vrachtbrief en de goederen door elke ingeschakelde opvolgende vervoerder zelf in ontvangst worden genomen. 4.10 Voor toepasselijkheid van de regeling van opvolgend vervoer en het regres ex artikel 37 CMR is niet vereist dat de eerste procedure waarbij de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoeding zijn vastgesteld eveneens op de grondslag van opvolgend vervoer moet zijn gebaseerd. Tegenover het oordeel van de rechtbank onder rov. 4.4 terzake – dat het hof tot het zijne maakt – heeft [appellante] geen argumenten ingebracht. Voorts overweegt het hof dat uit de kenbare stukken uit de Duitse procedure niet blijkt dat de Duitse rechter een oordeel heeft gegeven over de vraag of tussen Trans-O-Flex en [geïntimeerde] sprake zou zijn geweest van opvolgend vervoer in de zin van de CMR. 4.11 Naar het oordeel van het hof beoogt de CMR met de regresregeling bij opvolgend vervoer te voorzien in een snelle en eenvoudige afdoening van geschillen tussen onder-vervoerders/opvolgend vervoerders onderling. Artikel 37 CMR geeft daartoe regels. Artikel 39 lid 1 CMR bepaalt verder in dat verband dat een vervoerder die in de gelegenheid is gesteld deel te nemen aan het (eerste) geding door zich te voegen of tussen te komen, gebonden is aan de uitslag van dat geding. Niet in geschil is dat [appellante] die gelegenheid heeft gehad. Anders dan [appellante] betoogt, gaat het bij de gebondenheid aan de uitspraak niet alleen om de grondslag maar ook om de hoogte van de schadevergoeding. Dat volgt uit de tekst van artikel 39 lid 1 CMR waarin gerept wordt van “de gegrondheid van de betaling” en “de schadevergoeding [die] is vastgesteld bij rechterlijke uitspraak”. Het staat bovendien op gespannen voet met de doelen van het CMR en de daarin veronderstelde erkenning van vonnissen, gewezen onder het verdrag (artikel 31 CMR), om mogelijk te achten dat de vervoerder tegen wie artikel 39 lid 1 CMR kan worden ingeroepen, desondanks gerechtigd zou zijn in de regresprocedure alsnog de discussie over de omvang van de aansprakelijkheid ex artikel 23 en 29 CMR te openen. Terzijde merkt het hof op dat het beroep op de beperking van artikel 23 lid 3 CMR in de Duitse procedure is beoordeeld en verworpen; geoordeeld is dat [appellante] , als “Subunternehmner” van [geïntimeerde] “grob fahrlässig” heeft gehandeld wat voor rekening van [geïntimeerde] komt (artikel 3 jo 29 CMR, p. 5 uitspraak Landgericht Hanau van 7 september 2007). Het bezwaar dat [appellante] bij pleidooi heeft genoemd dat in de procedure in Duitsland de omvang van de aansprakelijkheid mede gegrond kan zijn op contractuele bepalingen die tussen [geïntimeerde] en Trans-O-Flex hebben gegolden, overtuigt niet, nu artikel 37 onder b CMR voorziet in een verdeling van aansprakelijkheid naargelang die partijen aangaat. Voor zover de schade mede veroorzaakt zou zijn of de hoogte van de schade afhankelijk zou zijn van een contractueel beding tussen Trans-O-Flex en [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] heeft geschonden, zou een deel van de schade voor rekening van [geïntimeerde] kunnen blijven. [appellante] heeft echter niet aangevoerd dat een dergelijke omstandigheid zich hier voordoet en dat is ook overigens niet gebleken. 4.12 [appellante] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] de schade vergoed zal hebben gekregen van haar vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering Nationale Nederlanden en dat deze in haar rechten zal zijn gesubrogeerd, doch zij heeft dit niet geadstrueerd; [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat vast staat dat zij de schade aan Trans-O-Flex heeft voldaan en opgemerkt dat zij van Nationale Nederlanden geen vergoeding heeft ontvangen voor de schadevergoeding die in deze procedure wordt gevorderd. [appellante] heeft haar stellingen in hoger beroep niet nader toegelicht zodat het hof daarom aan haar stellingen voorbij gaat. 4.13 [geïntimeerde] heeft nog terloops in haar memorie van antwoord aangevoerd dat zij ondanks de afwijzing ervan door de rechtbank wel recht heeft op de door haar gemaakte advocaatkosten en dat het hof op grond van de devolutieve werking de advocaatkosten alsnog zou moeten toewijzen. Nu in het eerste processtuk een kenbare grief ontbreekt, is geen sprake van een (verkapt) incidenteel hoger beroep dat nodig is om de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel aan te tasten. [appellante] heeft de opmerking van [geïntimeerde] evenmin als een incidenteel appel opgevat. Het hof passeert het betoog daarom. Hieraan doet niet af dat [appellante] tegen de afwijzing van de advocaatkosten een grief heeft gericht (grief II). Deze grief behoeft overigens geen bespreking omdat [appellante] geen belang heeft bij die grief. Grief III heeft geen bijzondere betekenis. Voor zover de grief gericht is tegen de veroordeling tot betaling van rente en kosten, heeft [appellante] niet (subsidiair) gemotiveerd dat en waarom zij de toegewezen CMR-rente niet verschuldigd zou zijn. 4.14 Het door [appellante] gedane (algemene) bewijsaanbod passeert het hof, omdat eventueel te bewijzen feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden. Slotsom 4.15 Het hoger beroep faalt zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.769 aan griffierecht en op € 3.474 aan salaris advocaat (3 punten x tarief III). 4.16 Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 22 december 2010; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.769 aan griffierecht en op € 3.474 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, L. Janse en H.A.G. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.