ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8560

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer 200.101.575/01 zaaknummer rechtbank CV 10-36115 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013 inzake de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. D.M.H. de Leeuw te Amsterdam, tegen: [ GEÏNTIMEERDE ], wonend te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDE, tevens incidenteel APPELLANT, advocaat: mr. K.P. Meegdes te Maastricht. Partijen worden hierna ING en [ geïntimeerde ] genoemd. ING is bij dagvaarding van 6 januari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 13 oktober 2011, gewezen tussen [ geïntimeerde ] als eiser en ING als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties; - akte houdende overlegging productie van de zijde van [ geïntimeerde ] . Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 januari 2013 doen bepleiten, [ geïntimeerde ] door mr. R.A.G. Smeets, advocaat te Maastricht, en ING door mr. de Leeuw voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. ING heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [ geïntimeerde ] in al haar onderdelen zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van beide instanties. [ geïntimeerde ] heeft in principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van ING, althans afwijzing van het ingestelde beroep, met veroordeling van ING in de kosten van deze procedure. In het incidenteel appel heeft [ geïntimeerde ] verbetering van het vonnis voor zover nodig gevorderd. ING heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof [ geïntimeerde ] niet ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vordering zal ontzeggen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit incidentele appel. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. In principaal en incidenteel appel: Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de volgende feiten vast: 2.1 [ geïntimeerde ] hield bij ING twee betaalrekeningen aan, onder de nummers [ nummer 1 ] en [ nummer 2 ] . Deze rekeningen zijn geopend op 10 mei 1994 respectievelijk 1 mei 2009. Bij beide betaalrekeningen behoorde een betaalpas. Het nummer van de eerste pas was [ nummer pas 1 ] . 2.2 Op de betaalrekeningen zijn algemene voorwaarden van ING van toepassing. 2.3 Op 27 januari 2010 werd bij een geldautomaat in Amsterdam om 20:32 uur het saldo op de betaalrekening van [ geïntimeerde ] met rekeningnummer [ nummer 1 ] gecontroleerd. Op 28 januari 2010 is via internetbankieren een bedrag van € 1.250,-- overgeboekt van een rekening van een derde naar deze betaalrekening [ nummer 1 ] . De overboeking was frauduleus: [ geïntimeerde ] en de derde kenden elkaar niet, de derde had geen verplichtingen jegens [ geïntimeerde ] en wist niet van de overboeking. Vanaf de rekening van deze derde zijn tevens op dezelfde dag twee andere frauduleuze overboekingen gedaan aan twee andere begunstigden. 2.4 Ook op 28 januari 2010 zijn twee geldopnames verricht van betaalrekening [ nummer 1 ] . De eerste vond plaats om 12:58:39 uur ten bedrage van € 1000,-- bij een ING automaat. De tweede geschiedde om 13:00:21 ten bedrage van € 240,-- bij een automaat van de Rabobank, nadat aldaar een poging tot opname van € 250,-- om 13:00:07 niet slaagde vanwege een saldotekort. Beide automaten zijn op korte afstand van elkaar aan de Van der Hooplaan in Amstelveen gelegen. Rond dezelfde tijd vonden er opnames ten laste van de andere twee begunstigden plaats elders in Amsterdam. 2.5 Na de ontdekking van de fraude heeft ING de voornoemde derde schadeloos gesteld. Voorts heeft zij onmiddellijk de passen van de beide betaalrekeningen van [ geïntimeerde ] geblokkeerd, heeft zij een positief saldo ad € 1.092,17 van [ geïntimeerde ] verrekend en heeft zij zijn gegevens in het Externe en Interne Verwijzingsregister, een zogenaamde zwarte lijst, geplaatst. Bij brief van 19 februari 2010 heeft ING [ geïntimeerde ] deze maatregelen medegedeeld en aangekondigd het resterende bedrag van € 157,83 (€ 1.250,-- minus € 1.092,17) ter incasso over te zullen dragen aan Interpartes Incasso B.V. Dit bedrag is nadien geïncasseerd. 2.6 Bij brief van 2 augustus 2010 heeft ING de gemachtigde van [ geïntimeerde ] , in reactie op diens schrijven d.d. 14 juni 2010, onder meer bericht als volgt: ‘Op de betaalrekening van uw cliënt, de heer [ geïntimeerde ] , is een van fraude afkomstig geldbedrag bijgeschreven en vervolgens opgenomen. Onderzoek heeft uitgewezen dat de geldopnames zijn verricht met de Betaalpas van uw cliënt zelf. Bovendien zijn bij de geldopnames de correcte gegevens van de PIN-code ingetoetst. Als u stelt dat uw cliënt niet de bewuste geldopnames zelf heeft verricht, dan hebben kennelijk derden over de Betaalpas en bijbehorende (geheime) PIN-code van uw cliënt kunnen beschikken. In dat geval heeft de heer [ geïntimeerde ] niet de Betaalpas en PIN-code dusdanig gescheiden bewaard dat misbruik door derden uitgesloten is. Daarom hebben wij hem aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de geldopnames. Door het niet gescheiden bewaren van Betaalpas en PIN-code heeft de heer [ geïntimeerde ] zich niet gehouden aan de zorgplicht jegens de bank en op grond daarvan heeft de bank de relatie met hem beëindigd en zijn zijn persoonsgegevens opgenomen in het incidentenregister.’ 2.7 Op 24 maart 2011 heeft ING [ geïntimeerde ] per e-mailbericht een schikkingsvoorstel gedaan. In dit e-mailbericht staat onder meer: ‘Wij zijn van mening dat, nu een derde, zeer waarschijnlijk in de directe omgeving van de heer [ geïntimeerde ] , de kans heeft gezien de Betaalpas van de heer [ geïntimeerde ] ongemerkt tijdelijk weg te nemen en deze derde tevens op de hoogte was van de bijbehorende pincode, de heer [ geïntimeerde ] zeer onzorgvuldig met zijn Betaalpas en pincode is omgegaan. Dit is in strijd met de van toepassing zijnde voorwaarden. Desalniettemin hebben wij besloten onder andere uit kostentechnische overwegingen de heer [ geïntimeerde ] het volgende schikkingsvoorstel te doen. Wij zijn bereid het geïncasseerde bedrag ad € 1.092,17 uit coulance en zonder erkenning van aansprakelijkheid te restitueren. Wij zullen dit bedrag verhogen tot € 1.200,-- in verband met de door de heer [ geïntimeerde ] gemaakte kosten. Eventuele nog openstaande vorderingen inzake deze kwestie zullen wij laten vervallen. Tevens zullen wij de gegevens van de heer [ geïntimeerde ] uit het Interne en Externe Verwijzingsregister verwijderen. Wij doen dit voorstel op voorwaarde dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen en dit geschil dus als afgerond beschouwen.’ 2.8 [ geïntimeerde ] heeft dit schikkingsvoorstel niet aanvaard, maar buiten rechte tevergeefs aanspraak gemaakt op een hogere schadevergoeding. ING heeft de blokkades opgeheven en de persoonsgegevens van [ geïntimeerde ] uit het Interne en Externe Verwijzingsregister verwijderd, maar de verschuldigdheid van een schadevergoeding betwist. In principaal en incidenteel appel: 3.1 In deze procedure heeft [ geïntimeerde ] in eerste aanleg gevorderd ING te veroordelen tot betaling van € 3.831,63, bestaande uit € 1.240,-- ter zake van het door ING verrekende c.q. ontvangen bedrag, € 2.500,-- wegens vergoeding van immateriële schade en € 91,63 wegens vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [ geïntimeerde ] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat de genoemde overboeking en opnames zonder zijn toestemming en zonder zijn medeweten zijn verricht en dat hij ook zelf het slachtoffer is geworden van fraude. [ geïntimeerde ] verwijt ING toerekenbaar te zijn tekortgekomen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens hem dan wel onrechtmatig jegens hem te hebben gehandeld door [ geïntimeerde ] ten onrechte te beschuldigen van fraude, door het voornoemde bedrag van € 1.240,-- af te boeken c.q. te doen incasseren, door langdurig zijn rekeningen te blokkeren en zijn gegevens geregistreerd te laten in het Externe en Interne Verwijzingsregister. 3.2 De kantonrechter heeft deze vordering deels toegewezen en ING veroordeeld tot betaling aan [ geïntimeerde ] van het door ING verrekende c.q. ontvangen bedrag van € 1.240,--en tot vergoeding van immateriële schade, naar redelijkheid en billijkheid bepaald op € 500,--, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [ geïntimeerde ] verwijtbaar, want in strijd met de relevante voorwaarden, heeft gehandeld en dat ING onrechtmatig jegens [ geïntimeerde ] heeft gehandeld door niet tijdig een diepgaand onderzoek in te stellen en door niet eerder de blokkades van zijn rekeningen op te heffen. 3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ING met haar grieven op. ING voert aan dat de kantonrechter zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van alle weren van ING (grief I), dat ten onrechte als feit is vastgesteld dat ING [ geïntimeerde ] niet verwijt zelf bij de fraude betrokken te zijn geweest (grief II) en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ING tijdens de comparitie heeft bevestigd dat zij het niet waarschijnlijk acht dat [ geïntimeerde ] zelf heeft gefraudeerd (grief IV). Voorts stelt ING dat de kantonrechter de stelplicht en bewijslast onjuist verdeeld heeft (grief III). ING meent haar stelling dat [ geïntimeerde ] onzorgvuldig met zijn bankpas en pincode is omgegaan, wel degelijk met voldoende feiten en omstandigheden te hebben onderbouwd (grief V). Datzelfde geldt voor haar stelling dat [ geïntimeerde ] heeft gehandeld in strijd met de voorwaarden van ING (grief VI). ING stelt zich op het standpunt dat zij een vordering ter hoogte van € 1.250,-- op [ geïntimeerde ] heeft verkregen, primair uit hoofde van wanprestatie, subsidiair uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair op voet van onverschuldigde betaling en uiterst subsidiair op grond van onrechtmatige daad (grief VII). Met grief VIII bestrijdt ING dat [ geïntimeerde ] een aanspraak toekomt op vergoeding van immateriële schade. Met de grieven IX en X komt ING op tegen de veroordeling waartoe de kantonrechter heeft beslist. 3.4 Met zijn grief in incidenteel appel komt [ geïntimeerde ] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat vaststaat dat de frauduleuze geldopnames op 28 januari 2010 met de bankpas en de pincode van [ geïntimeerde ] zijn geschied. [ geïntimeerde ] stelt het slachtoffer te zijn geworden van skimming en betwist dat de originele bankpas is gebruikt, nu hij deze te allen tijde bij zich had en hij op 28 januari 2010 in zijn woonplaats te Maastricht was. 3.5 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overboeking ten bedrage van € 1.250,-- die op 28 januari 2010 plaatsvond op de rekening van [ geïntimeerde ] , frauduleus en derhalve onverschuldigd was. [ geïntimeerde ] was derhalve in beginsel gehouden tot terugbetaling van dat bedrag. [ geïntimeerde ] stelt echter dat ING geen grond had om dit ten onrechte overgeboekte bedrag (deels door verrekening) terug te vorderen omdat hij zelf ook het slachtoffer is geworden van fraude en (zo begrijpt het hof) derhalve recht had op vergoeding van de frauduleus opgenomen bedragen. Zijn vordering is op deze stelling gebaseerd en op de stelling dat hij op onrechtmatige wijze is beschuldigd van betrokkenheid bij deze fraude. ING heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de opname op 28 januari 2010 bij het ING-pinautomaat niet anders dan met de originele bankpas met bijbehorende pincode kan zijn uitgevoerd. Ten tijde van de bewuste transactie kon immers slechts geld uit een ING-automaat worden opgenomen indien de pas was voorzien van een zogenaamde EMV-chip. Bij een ‘geskimde’ pas met een gekopieerde magneetstrip ontbreekt de EMV-chip en een namaak EMV-pas is bij Nederlandse pinautomaten onbruikbaar vanwege de zogenaamde DDA technologie. Aldus heeft ING gemotiveerd aangevoerd dat [ geïntimeerde ] ofwel zelf bewust betrokken is geweest bij de fraude ofwel onzorgvuldig met zijn bankpas en pincode is omgegaan. 3.6 Mede gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting ter zake door ING ligt het op de weg van [ geïntimeerde ] om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij het slachtoffer is geworden van fraude en ten onrechte is beschuldigd van betrokkenheid daarbij, welk bewijs hij vooralsnog niet geleverd heeft. Daartoe is nodig dat [ geïntimeerde ] aantoont dat het technisch mogelijk is dat de opnames op 28 januari 2010 op een andere wijze hebben plaatsgevonden dan door gebruikmaking van de originele bankpas van [ geïntimeerde ] , alsook dat dit in dit geval zo is gegaan. Nu ING uitgebreid en gemotiveerd heeft gesteld dat het technisch onmogelijk is dat de geldopnames hebben plaatsgevonden zonder gebruikmaking van de originele bankpas van [ geïntimeerde ] en bijbehorende pincode, en daarbij heeft aangeboden een technisch rapport van “Collis” te overleggen waardoor deze stelling wordt gestaafd, zal het hof ING verzoeken dit rapport over te leggen en [ geïntimeerde ] in de gelegenheid stellen om te reageren op dit rapport. Het hof zal vervolgens – naar aanleiding van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht – beslissen of het al dan niet behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting, zoals ook reeds ten pleidooie met partijen is besproken. Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: verwijst de zaak naar roldatum van 12 maart 2013 voor het nemen van een akte houdende overlegging productie genoemd in rechtsoverweging 5.7 door ING, waarop [ geïntimeerde ] bij akte uitlating over de punten zoals genoemd in rechtsoverweging 5.7 binnen vier weken kan reageren, waarop vervolgens ING desgewenst binnen vier weken bij akte kan reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.M.M. Tillema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013. 3.7 De zaak wordt verwezen naar de rol om ING in de gelegenheid te stellen het voornoemde rapport van Collis over te leggen, waarop [ geïntimeerde ] in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen waarin hij op dit rapport kan reageren en schriftelijk bewijs kan leveren van feiten en/of omstandigheden, waaruit blijkt dat de voornoemde fraude heeft kunnen plaatsvinden en ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden zonder gebruikmaking van de originele bankpas van [ geïntimeerde ] , dan wel kan aangeven met welke andere middelen hij bewijs daarvan denkt te kunnen leveren. ING zal daarop desgewenst mogen reageren. 3.8 Alle overige beslissingen worden aangehouden.