ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ3217

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00568, 11/00569, 11/00570, 11/00571, 11/00572, 11/00573, 11/00574

21 februari 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z],

belanghebbende sub 1, en van

[Y], wonende te [Z],

belanghebbende sub 2,

gemachtigde R. Tangenberg (D&C Advies) te IJmuiden,

tegen

de uitspraken van de rechtbank Haarlem van 8 juni 2011 in de gedingen tussen belanghebbenden en na te noemen inspecteur met de kenmerken AWB 10/812, AWB 10/1355, AWB 10/1552, AWB 10/1707, AWB 10/1915 (belanghebbende sub 1) en AWB 10/2795 en AWB 10/2796 (belanghebbende sub 2)

en op de incidentele hogere beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Haarlem,

de inspecteur,

tegen de voormelde uitspraken van de rechtbank Haarlem met de kenmerken AWB 10/812, 10/1355, 10/1552 en AWB 10/1707 (belanghebbende sub 1) en AWB 10/2795 (belanghebbende sub 2).

1. Ontstaan en loop van de gedingen

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2008 aan belanghebbende sub 1 voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 10.699 en tevens bij beschikking een bedrag van € 2.410 aan heffingsrente in rekening gebracht. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 5.048 opgelegd.

1.1.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 26 maart 2010 de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de beschikking vergrijpboete gehandhaafd.

1.1.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/1355 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 8.544, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de verzuimboete verminderd tot € 284 en de vergrijpboete verminderd tot € 2.791. Dit betreft een kennelijke vergissing; het Hof verstaat dit oordeel als een vermindering van de vergrijpboete tot € 3.075, waarvan € 2.791 wegens voorwaardelijke opzet en € 284 wegens grove schuld. Van een verzuimboete is nimmer sprake geweest.

1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2009 aan belanghebbende sub 1 voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 25.424 en tevens bij beschikking een bedrag van € 5.073 aan heffingsrente in rekening gebracht. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 12.065.

1.2.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 26 maart 2010 de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de beschikking vergrijpboete gehandhaafd.

1.2.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/1915 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 24.784, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de verzuimboete verminderd tot € 1.075 en de vergrijpboete verminderd tot € 8.437. Dit betreft een kennelijke vergissing; het Hof verstaat dit oordeel als een vermindering van de vergrijpboete tot € 9.512, waarvan € 8.437 wegens voorwaardelijk opzet en € 1.075 wegens grove schuld. Van een verzuimboete is nimmer sprake geweest.

1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2008 aan belanghebbende sub 1 voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 72.081 en tevens bij beschikking een bedrag van € 3.995 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 8 januari 2010 de aanslag verminderd tot nihil, de heffingsrente dienovereenkomstig herzien, en het verrekende verlies vastgesteld op € 2.353.

1.3.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/812 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de verrekend-verliesbeschikking vernietigd, het verlies van het jaar 2004 vastgesteld op € 747 en het bedrag van de heffingsrente dienovereenkomstig vastgesteld.

1.4.1. De inspecteur heeft met dagtekening 11 oktober 2008 aan belanghebbende sub 1 voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 65.273 en tevens bij beschikking een bedrag van € 3.014 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.4.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 24 februari 2010 de aanslag verminderd tot nihil, de heffingsrente dienovereenkomstig herzien, en het verrekende verlies vastgesteld op € 36.026.

1.4.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/1552 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van het verrekend verlies verminderd tot € 33.766, en het bedrag van de heffingsrente dienovereenkomstig vastgesteld.

1.5.1. De inspecteur heeft met dagtekening 11 april 2009 aan belanghebbende sub 1 voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 600.000 en tevens bij beschikking een bedrag van € 20.734 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft de inspecteur een verzuimboete opgelegd van € 794.

1.5.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 26 februari 2010 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 98.674 (belastbare winst € 143.752 minus verrekend verlies € 45.078) en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 3.857. Het bezwaar tegen de verzuimboete is ongegrond verklaard.

1.5.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/1707 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd behoudens voor zover het de verzuimboete betreft, en voorts - naar het Hof verstaat - de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 141.652 met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente.

1.6.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2008 aan belanghebbende sub 2 voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 56.125 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 21.390. Bij beschikkingen met dezelfde dagtekening heeft hij een bedrag van € 5.627 aan heffingsrente in rekening gebracht, en een vergrijpboete van € 7.000 opgelegd.

1.6.2. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 4 mei 2010 de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de beschikking vergrijpboete gehandhaafd.

1.6.3. Bij uitspraak van 8 juni 2011 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep met kenmerk AWB 10/2795 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.616 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 7.890, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, en de vergrijpboete verminderd tot 19% van de belasting/premie die is verschuldigd over het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.

1.7.1. De inspecteur heeft met dagtekening 18 september 2009 aan belanghebbende sub 2 voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de IB/PVV berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.471 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 50.933.

2.1. Met gebruikmaking van de door de rechtbank in haar vorenvermelde uitspraken vastgestelde feiten - voor zover deze in hoger beroep niet zijn betwist - stelt het Hof de navolgende feiten vast:

2.1.1. Belanghebbende sub 2 (hierna: [Y]) is directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende sub 1 (hierna: de BV), welke een autoreparatie en -schadeherstelbedrijf exploiteert. Dit was ook zo in de periode waarop de belastingaanslagen betrekking hebben (2003 tot en met 2006, hierna ook genoemd: de onderhavige periode).

2.1.2. De BV betaalde [Y] geen salaris. Tijdens de onderhavige periode zijn twee medewerkers bij de BV in dienst geweest, [A] en [B]. Zij genoten evenmin salaris. Wel was met hen een afspraak gemaakt dat zij, indien aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan, aandelen in de BV zouden verkrijgen.

2.1.3. [Y] had een rekening-courantvordering op de BV die in 2003 gemiddeld € 173.185 beliep en in 2005 gemiddeld € 210.447.

2.1.4. [Y] is in privé eigenaar van twee panden die in de onderhavige periode aan de BV ter beschikking werden gesteld.

2.1.5. Bij de BV is op 20 maart 2007 een boekenonderzoek gestart dat heeft geresulteerd in een controlerapport van 24 november 2008.

2.1.6. Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de inspecteur de onderhavige belastingaanslagen opgelegd. De daarbij toegepaste correcties hebben betrekking op:

- verzwegen omzet

- een factuur met briefhoofd "[C]"

- omvang brandstofkosten

- gebruikelijk loon

- rente over de rekening-courantvordering

- fictieve huur in verband met terbeschikkingstelling bedrijfspand.

2.1.7. Ook over de jaren 2001 en 2002 was een boekenonderzoek bij de BV gehouden. Het daarvan opgestelde controlerapport is uitgebracht op 14 oktober 2004. In een intern memo van [D], controlerend ambtenaar, is de volgende passage opgenomen:

“Ik sluit het onderzoek af, maar heb in IKB diverse behandelvoornemens aangebracht, zodat deze onderneming uiterlijk 2006 toch weer onderzocht wordt voor de periode 2003-2005.

Overigens is het IB-dossier van de heer [Y] in [Z]. Door een fout van onze kant is gedacht dat hij exploitant is van coffeshop […] in [Z]. Dat is echter zijn vader geweest. (…) Onze collega [E] heeft het IB gebeuren tot en met 2002 afgehandeld. Na alle administratieve verwerkingen zorgt hij ervoor dat het IB dossier naar ons gestuurd wordt.

Donderdag 14 oktober 2004 Tangenberg gebeld.

(…)

Medegedeeld dat onderzoek afgerond is tot en met 2002.

Er is zoveel gebeurd dat het niet fair is om het onderzoek opnieuw te doen (verekening terugaven, wel/geen eindgesprek/ waaneer aangiften binnen etc).

(…)

Aangiften Vpb 99 t/m 2003 worden gevolgd. (…)

Gewaarschuwd voor vervolgbezoek in de toekomst om administratie en omzetverantwoording opnieuw onder de loep te nemen.”

2.1.8. De BV heeft over het jaar 2006, ook na daartoe te zijn aangemaand, geen aangifte gedaan.

2.1.9. In het kader van de behandeling van de bezwaarschriften heeft de inspecteur van de BV overlegging van stukken gevorderd, waaronder stukken betreffende schaderenseigne-menten. De BV heeft geweigerd deze stukken over te leggen. Wel heeft zij stukken bij een notaris gedeponeerd.

2.1.10. In een ambtsedige verklaring van 8 september 2010 heeft [F], medewerkster van de inspecteur, verklaard dat de voor het jaar 2003 aan [Y] opgelegde navorderings-aanslag IB/PVV in de vorm van een zogenoemde penaanslag is opgelegd en dat zij deze navorderingsaanslag op 29 december 2008 heeft aangeboden aan de postkamer van de Belastingdienst, samen met zeven andere penaanslagen en een brief voor het computer-centrum van de Belastingdienst in Apeldoorn, met daaraan gehecht een kopie van de penaanslagen. Een kopie van de brief aan het computercentrum met dagtekening 24 december 2008, een kopie van de penaanslagen (de overige zeven geanonimiseerd) en een kopie van de ontvangstbevestiging van het computercentrum zijn als bijlage bij de verklaring van [F] gevoegd. Op de ontvangstbevestiging is als datum van ontvangst "30/12" ingevuld.

2.2. Op basis van de stukken in hoger beroep en het proces-verbaal van de zitting van het Hof, stelt het Hof daarnaast de volgende feiten vast.

2.2.1. Belanghebbende heeft bij haar in 1.8.6 vermelde nadere stuk de in 2.1.9 vermelde stukken alsnog in het geding gebracht.

2.2.2. Bij voormeld nader stuk is voorts onder meer een schriftelijke verklaring van [C], gedateerd 21 november 2011, overgelegd. Deze verklaring luidt voor zover van belang als volgt:

"Ik heb in 2003 in het pand [K.-straat 1] te [L] een verbouwing uitgevoerd voor Big Chief. Ik heb hier een tussenwand geplaatst waardoor er een scheiding kwam tussen de kantoorruimte en de opslagloods.

Deze wand werd geplaatst omdat het kantoorgedeelte verhuurd zou gaan worden.

Ik heb voor deze verbouwing een factuur gemaakt voor Big Chief zoals hierbij gevoegd. Het totaal bedrag van € 12.500,- heb ik contant ontvangen. Ik weet niet of en zo ja hoe dit in mijn boekhouding is verwerkt. Dat had ik uitbesteed aan de V&S Groep en RTH Advies (...)".

2.2.3. De inspecteur heeft ter zitting verklaard:

"Ik heb de gevolgen van het in mijn pleitnota ingenomen standpunt, dat de omzetcorrecties met betrekking tot de schadeherstelwerkzaamheden kunnen komen te vervallen, niet doorgerekend. Desgewenst zal ik u een berekening daarvan op korte termijn doen toekomen. De dubbeltellingen zoals deze door de rechtbank aan de orde zijn gesteld doen zich door het laten vallen van voornoemde correctie niet meer voor. Voor zover er, naast de dubbeltellingen zoals deze door de rechtbank zijn geconstateerd, nu nog dubbeltellingen zouden zijn (namelijk in verband met onderdelen in de - in de omzet begrepen - verkochte auto’s), kan de correctie met betrekking tot deze dubbeltellingen worden gesteld op de door de rechtbank gehanteerde bedragen."

3.1. In hoger beroep is evenals voor de rechtbank in geschil:

- of de inspecteur misbruik van zijn onderzoeksbevoegdheden heeft gemaakt en daarom de onderhavige belastingaanslagen niet mocht opleggen;

- of de inspecteur in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarom de onderhavige belastingaanslagen niet mocht opleggen;

- of en in hoeverre de inspecteur zich ter zake van de aan de BV opgelegde aanslagen Vpb en naheffingsaanslagen omzetbelasting (hierna: OB) terecht heeft beroepen op omkering van de bewijslast bij het doen van uitspraak op bezwaar respectievelijk de beoordeling door de rechter van de (hogere) beroepen;

- of de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2003 tijdig is opgelegd;

- of de inspecteur met betrekking tot die navorderingsaanslag over het (de) vereiste nieuwe feit(en) beschikte;

- of de in 2.1.6 vermelde correcties terecht en tot juiste bedragen zijn toegepast bij het opleggen van de onderhavige belastingaanslagen;

- of de vergrijpboeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd;

- of de verzuimboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.

3.2. In hoger beroep is niet meer in geschil dat de in 2.1.6 vermelde correctie "verzwegen omzet" niet dient te worden toegepast voor zover deze betrekking heeft op omzet van het schadeherstelbedrijf (in de stukken ook aangeduid als "correctie schaderenseignementen").

3.3. In hoger beroep is voorts in alle zaken in geschil of belanghebbenden recht hebben op een proceskostenvergoeding, primair tot het bedrag van de werkelijke kosten, subsidiair tot het forfaitaire bedrag.

3.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen berusten, wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen van de rechtbank en het Hof.

met betrekking tot belanghebbende sub 1

in de zaak met kenmerk 11/00571 (omzetbelasting 2003):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 7.374 met evenredige vermindering van de heffingsrente;

- vermindert de vergrijpboete tot € 2.631.

in de zaak met kenmerk 11/00572 (omzetbelasting 2004 t/m 2005):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 10.561 met evenredige vermindering van de heffingsrente;

- vermindert de vergrijpboete tot € 3.645.

in de zaak met kenmerk 11/00568 (vennootschapsbelasting 2004):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de aanslag, de beschikking heffingsrente en de verrekend-verliesbeschikking;

- stelt het verlies van het jaar 2004 vast op € 22.542.

in de zaak met kenmerk 11/00569 (vennootschapsbelasting 2005):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de aanslag, de beschikking heffingsrente en de verrekend-verliesbeschikking;

- stelt het verlies van het jaar 2005 vast op € 71.925.

in de zaak met kenmerk 11/00570 (vennootschapsbelasting 2006):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissing inzake de verzuimboete;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot nihil, met evenredige vermindering van de heffingsrente;

- stelt het met deze aanslag verrekende verlies vast op € 92.489.

in alle voormelde zaken:

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.062;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep van totaal € 1.504 te vergoeden.

met betrekking tot belanghebbende sub 2

in de zaak met kenmerk 11/00573 (IB/Pvv 2003):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.616 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, met evenredige vermindering van de heffingsrente;

- vermindert de boete tot nihil.

in de zaak met kenmerk 11/00574 (IB/Pvv 2005):

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.471 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, met evenredige vermindering van de heffingsrente.

in beide voormelde zaken:

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.062.

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door deze in eerste aanleg en hoger beroep betaalde griffierecht van totaal € 153 te vergoeden.

Aldus gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Misbruik van bevoegdheden; schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

4.1.1. Belanghebbenden hebben gesteld dat alle belastingaanslagen vernietigd dienen te worden omdat de ambtenaren van de Belastingdienst misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden en hebben gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.1.2. De rechtbank heeft met betrekking tot de onderhavige stellingen als volgt overwogen en beslist (het Hof citeert uit de uitspraak betreffende de aan de BV opgelegde aanslagen Vpb, maar de overige uitspraken zijn op dit punt gelijkluidend, waarbij belanghebbenden en de inspecteur, evenals in de hierna nog opgenomen citaten van de rechtbank, worden aangeduid als ‘eiseres’ (belanghebbende sub 1) en ‘eiser’(belanghebbende sub 2) en de inspecteur als ‘verweerder’):

"4.1. Ten aanzien van de correcties in het algemeen stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder, gelet op de gang van zaken tijdens het boekenonderzoek, het recht heeft verspeeld correcties aan te brengen. De behandelend ambtenaren hebben zich niet correct gedragen, zij hebben om informatie gevraagd die ze al hadden dan wel niet mochten vragen, zij wilden niet luisteren naar de uitleg van eiseres en haar gemachtigde en kwamen telkens hun afspraken niet na. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Het boekenonderzoek is weliswaar moeizaam verlopen, maar de controlerend ambtenaren hebben zich correct gedragen.

4.2. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres. Hoewel eiseres moet worden toegegeven dat de behandeling van de zaken tot aan het indienen van het beroep bij de rechtbank veel tijd heeft gekost, kan dit niet tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en de beschikkingen leiden. De rechtbank heeft in het omvangrijke dossier geen aanwijzingen gevonden dat de behandelend ambtenaren misbruik zouden hebben gemaakt van hun bevoegdheden of zich op een dermate ongepaste wijze zouden hebben gedragen dat de door eiseres bepleite consequentie zou moeten worden getrokken. Schending van enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is evenmin gebleken."

4.1.3. Het Hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust. Hetgeen belanghebbenden in hoger beroep hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

4.1.4. Het Hof neemt hierbij, meer in het bijzonder, nog het volgende in aanmerking.

Belanghebbenden hebben zich onder meer beroepen op de gang van zaken bij het eerdere boekenonderzoek en op het in 2.1.7 vermelde memo van [D].

Dat de inspecteur om hem moverende redenen de aangifte Vpb voor het jaar 2003 heeft gevolgd, belette hem niet om de aangiften Vpb voor de daaropvolgende jaren te corrigeren. De stelling van de BV dat daarbij geen gevolgen mochten worden verbonden aan

gebreken in haar administratie voor zover deze nog niet kon zijn aangepast aan de bevindingen van het eerdere boekenonderzoek, dient te worden verworpen, omdat de juistheid en volledigheid van de administratie een eigen verantwoordelijkheid van de BV betreft.

De vraag of en zo ja, het eerdere boekenonderzoek in de weg stond aan navordering bij [Y] van IB/PVV voor het jaar 2003, heeft de rechtbank betrokken bij haar beoordeling van de stelling dat het vereiste nieuwe feit voor die navorderingsaanslag ontbreekt. Het Hof behandelt dit punt verder in 4.4.1 tot en met 4.4.4.

Omkering van de bewijslast?

4.2.1. Met betrekking tot de aan de BV opgelegde belastingaanslagen heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard omdat de BV niet desgevraagd de gegevens en inlichtingen heeft verstrekt die voor de belastingheffing te haren aanzien van belang kunnen zijn.

4.2.2. De BV heeft het standpunt van de inspecteur bestreden. Zij heeft de gevraagde inlichtingen over schaderenseignementen en inkopen wel gegeven, door deze te deponeren onder een notaris, althans door deze in hoger beroep alsnog in het geding te brengen.

4.2.3. De rechtbank heeft met betrekking tot dit geschilpunt in haar uitspraak betreffende de aanslagen Vpb als volgt overwogen en beslist:

"4.4. De rechtbank is van oordeel dat het deponeren van door de inspecteur gevraagde inlichtingen en gegevens niet op één lijn is te stellen met de in artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR opgenomen verplichting van een ieder om desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De laatste twee woorden impliceren tevens dat de verplichting zich ook kan uitstrekken tot gegevens en inlichtingen die (later) niet daadwerkelijk van belang blijken te zijn voor de belastingheffing. Het is derhalve niet aan de belastingplichtige, in casu eiseres, om te bepalen welke gegevens en inlichtingen hij wel en welke hij niet wenst te verstrekken. Uit de tekst van voornoemde bepaling blijkt dat de gegevens en inlichtingen aan de inspecteur moeten worden verstrekt. Deponering bij een notaris is niet voldoende. Verweerder heeft derhalve terecht de bewijslast omgekeerd en verzwaard. De rechtbank zal op grond van artikel 27e van de AWR het beroep ongegrond verklaren, tenzij eiseres doet blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Gelet op dit oordeel over de bewijslastverdeling en de aard van de in geding zijnde correcties behoeft hetgeen verweerder in dit kader overigens heeft aangevoerd geen bespreking. Voorts behoeft geen bespreking of de bewijslast voor het jaar 2006 dient te worden omgekeerd op grond van het feit dat de vereiste aangifte niet is gedaan nu dat niet tot andere rechtsgevolgen kan leiden."

In haar uitspraak inzake de naheffingsaanslagen OB heeft de rechtbank (onder 4.4) een inhoudelijk identieke overweging opgenomen.

4.2.4. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust, met dien verstande dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast (telkens) slechts geldt voor wat betreft de bestanddelen van de aanslag waarop de niet-verstrekte informatie inzake de schaderenseignementen en de inkoop van materialen betrekking heeft. Voorts tekent het Hof hierbij aan dat voormelde sanctie niet aan de orde is voor zover met betrekking tot een feitelijke omstandigheid (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een aftrekpost) het bewijs reeds op de BV rust (vgl. onder meer HR 3 februari 2006, nr. 41.329, BNB 2006/2004). Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de sanctie van toepassing is op de correcties omvang brandstofkosten en activering en afschrij-ving verbouwing (aanslagen Vpb) en de correcties aftrek voorbelasting brandstofkosten en gefingeerde factuur [C] (naheffingsaanslagen OB).

4.2.5. Het in hoger beroep alsnog in het geding brengen van bij de notaris gedeponeerde stukken, doet aan de sanctie niet af. Wel kunnen deze stukken worden betrokken bij de levering van het (verzwaarde) bewijs door de BV.

Navorderingsaanslag IB/PVV 2003 tijdig opgelegd?

4.3.1. [Y] heeft zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2003 dient te worden vernietigd omdat deze te laat is opgelegd.

4.3.2. De rechtbank heeft met betrekking tot dit geschilpunt als volgt overwogen en beslist:

"4.1. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat de navorderingsaanslag te laat is opgelegd. Hij heeft pas in februari 2009, naar aanleiding van een telefoongesprek en een hoorgesprek, begrepen dat deze was opgelegd. Op 15 januari 2009 heeft de gemachtigde pro forma bezwaar gemaakt om zijn rechten niet te verspelen. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiser onder verwijzing naar de onder 2.11 bedoelde ambtsedige verklaring van [F] met bijlagen.

4.2. De rechtbank acht verweerder geslaagd in de op hem rustende last te bewijzen dat de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd en verzonden.

Al het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de hogere beroepen gegrond zijn, dat het incidentele hoger beroep in de zaken 11/00569 en 11/00570 (aanslagen Vpb 2004 en 2005 ten name van de BV) en de zaak 11/00571 (naheffingsaanslag omzetbelasting 2003) gegrond is, en dat het incidentele hogere beroep in de zaak 11/00573 (navorderingsaanslag IB/PVV 2003 ten name van [Y]) ongegrond is.

De uitspraken van de rechtbank dienen te worden vernietigd behoudens voor zover hierna in onderdeel 7 van deze uitspraak anders is aangegeven. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof beslissen als hieronder in onderdeel 7 van deze uitspraak aangegeven. Voor onderliggende berekeningen/cijfermatige toelichting verwijst het Hof naar onderdeel 5 van deze uitspraak

5. Nadere vaststelling van de in geschil zijnde belastingaanslagen en vergrijpboeten

naheffingsaanslag omzetbelasting 2003 en vergrijpboete

5.1. Het na te heffen bedrag dient ten opzichte van het bij de naheffingsaanslag vastgestelde en bij de uitspraak op bezwaar gehandhaafde bedrag van € 10.699 te worden verminderd met € 3.135 (ter zake van omzet schadeherstelbedrijf) en € 190 (ter zake van dubbeltelling van € 1.000 in overige omzet). Dit betekent dat de naheffingsaanslag (enkelvoudige belasting) verder dient te worden verminderd tot € 7.374, met evenredige vermindering van de heffingsrente.

De vergrijpboete dient, afgezien van de vermindering uit hoofde van undue delay, te worden gesteld op 40% van € 6.175 + 25% van € 1.199 ofwel € 2.770, welk bedrag nog moet worden verminderd met 5% wegens undue delay, zodat de vergrijpboete uitkomt op € 2.631.

naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 t/m 2005 en vergrijpboete

5.2. Het na te heffen bedrag dient ten opzichte van het bij de naheffingsaanslag vastgestelde en bij de uitspraak op bezwaar gehandhaafde bedrag van € 25.424 te worden verminderd met € 14.103 (ter zake van omzet schadeherstelbedrijf) en € 760 (ter zake van dubbeltelling van € 4.000 in overige omzet). Dit betekent dat de naheffingsaanslag (enkelvoudige belasting) verder dient te worden verminderd tot € 10.561, met evenredige vermindering van de heffingsrente.

De vergrijpboete dient, afgezien van de vermindering uit hoofde van undue delay, te worden gesteld op 40% van € 7.980 + 25% van € 2.581 ofwel € 3.837, welk bedrag nog moet worden verminderd met 5% wegens undue delay, zodat de vergrijpboete uitkomt op € 3.645.

aanslag Vpb 2004

5.3. Bij de uitspraak op bezwaar is de belastbare winst vastgesteld op € 2.353, is een beschikking verrekend verlies van € 2.353 genomen, en is de aanslag nader vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst te worden verminderd met € 22.395 (teruggenomen winstcorrectie schadeherstel-bedrijf) en € 2.500 (door inspecteur erkende dubbeltelling in correctie overige winst). De belastbare winst komt alsdan uit op negatief € 22.542. Het Hof zal de aanslag en de verrekend-verliesbeschikking alsmede de beschikking heffingsrente vernietigen en het verlies van het jaar 2004 vaststellen op € 22.542.

aanslag Vpb 2005

5.4. Bij de uitspraak op bezwaar is de belastbare winst vastgesteld op € 36.026, is een beschikking verrekend verlies van € 36.026 genomen, en is de aanslag nader vastgesteld naar een belastbaar bedrag van nihil. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst te worden verminderd met € 51.833 (teruggenomen winstcorrectie schadeherstel-bedrijf), € 1.500 (door inspecteur erkende dubbeltelling in correctie overige winst), € 38.118 (gebruikelijk loon) en € 16.500 (fictieve huur). De belastbare winst komt alsdan uit op negatief € 71.925. Het Hof zal de aanslag en de verrekend-verliesbeschikking alsmede de beschikking heffingsrente vernietigen en het verlies van het jaar 2005 vaststellen op € 71.925.

aanslag Vpb 2006

5.5. Bij de uitspraak op bezwaar is de belastbare winst vastgesteld op € 143.752, is een beschikking verrekend verlies van € 45.078 genomen, en is de aanslag nader vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 98.674. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst te worden verminderd met € 50.763 (teruggenomen winstcorrectie schadeherstelbedrijf) en € 2.500 (door inspecteur erkende dubbeltelling in correctie overige winst). De belastbare winst komt alsdan uit op € 92.489. Hiermee kunnen eerder geleden verliezen tot een bedrag van € 92.489 worden verrekend, zodat de aanslag op nihil dient te worden vastgesteld, met evenredige vermindering van de heffingsrente. Het Hof zal in die zin beslissen.

navorderingsaanslag IB/PVV 2003 en vergrijpboete

5.6. Al hetgeen in hoger respectievelijk incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is aangevoerd, leidt niet tot een ander belastbaar inkomen uit werk en woning dan de rechtbank heeft vastgesteld. Uit hetgeen is overwogen in 4.5.9 volgt dat het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang tot nihil dient te worden verminderd. Daardoor ontvalt de grondslag aan de vergrijpboete, nu deze (uitsluitend) is opgelegd ter zake van de aanmerkelijkbelangwinstcorrectie.

Met inachtneming van een en ander zal het Hof de navorderingsaanslag verminderen tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.616 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, met evenredige vermindering van de heffingsrente, en de boete tot nihil verminderen.

aanslag IB/PVV 2005

5.7. Al hetgeen in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is aangevoerd faalt, zodat de correcties rente, gebruikelijk loon en fictieve huur in stand blijven. Het belastbare inkomen uit werk en woning, door de rechtbank op € 64.471 vastgesteld, blijft derhalve ongewijzigd. Doordat de inspecteur in hoger beroep de omzetcorrectie schadeherstelbedrijf heeft teruggenomen, dient evenwel het bedrag van de als aanmerkelijkbelangwinst in aanmerking genomen correctie wegens uitgedeelde verzwegen omzet te worden verminderd tot nihil. Toelichting: de inspecteur heeft op de aanvankelijke uitdelingscorrectie wegens verzwegen omzet, in totaal berekend op € 89.051, de correctie gebruikelijk loon ad € 38.118 geïmputeerd, zodat als aanmerkelijkbelangwinstcorrectie resteerde € 50.933 (door de rechtbank met een bedrag van € 1.500 uit hoofde van dubbeltelling verminderd tot € 49.433). Na eliminatie van de verzwegen omzet schadeherstelbedrijf resteert evenwel slechts een uitdelingscorrectie wegens verzwegen omzet van € 27.370 (door de inspecteur berekend als € 23.000 verzwegen omzet + 19% omzetbelasting) zodat na imputatie van de correctie gebruikelijk loon geen ruimte meer is voor (een uitdeling en dus ook niet voor) een aanmerkelijkbelangwinstcorrectie. Het voorgaande doet niet af aan de juistheid van de gebruikelijklooncorrectie als zodanig.

Met inachtneming van het voorgaande, zal het Hof de aanslag verminderen tot een aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.471 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil, met evenredige vermindering van de heffingsrente.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebben-den in hoger beroep hebben moeten maken. Wat de BV betreft, is sprake van twee hogere beroepen. Wat [Y] betreft, is sprake van één hoger beroep.

Dat [F] in haar verklaring aangeeft dat zij de penaanslagen op 29 december 2008 aan de postkamer heeft aangeboden terwijl de brief aan het computercentrum te Apeldoorn de dagtekening 24 december 2008 heeft, doet hier niet aan af. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring die [F] daarvoor geeft, namelijk dat zij de penaanslagen op 24 december 2008 gereed had maar deze niet meer aan de postkamer kon aanbieden. De rechtbank acht een dergelijke verklaring gelet op de datum aannemelijk. Bovendien heeft het computercentrum te Apeldoorn bevestigd dat de brief op 30 december 2008 is ontvangen. Het is aannemelijk dat […] de brieven bevattende de aanslagbiljetten op 29 december 2008 aan de postkamer heeft aangeboden, dat de medewerkers van de postkamer deze brieven dezelfde dag ter post hebben bezorgd en dat de penaanslagen uiterlijk 31 december 2008 door de desbetreffende belastingplichtigen, onder wie eiser, zijn ontvangen. De rechtbank verwerpt het primaire standpunt van eiser met betrekking tot de navorderingsaanslag."

4.3.3. Het Hof stelt voorop dat, anders dan waarvan de rechtbank kennelijk is uitgegaan, te dezen beslissend is de datum waarop de navorderingsaanslag ter post is bezorgd. Het Hof acht op de door de rechtbank vermelde gronden aannemelijk dat de navorderingsaanslag uiterlijk op 31 december 2008 ter post is bezorgd. Hetgeen [Y] in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Is voor de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 voldaan aan de eis van het nieuwe feit?

4.4.1. [Y] heeft zich op het standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2003 dient te worden vernietigd althans verminderd omdat de inspecteur niet, althans ten dele niet beschikt over het voor navorderen vereiste nieuwe feit. De inspecteur heeft dit standpunt in eerste aanleg betwist.

4.4.2. De rechtbank heeft hieromtrent als volgt overwogen en beslist:

4.3. Eiser stelt zich subsidiair op het standpunt dat verweerder niet over het voor het opleggen van een navorderingsaanslag vereiste nieuwe feit beschikt. Uit het onder 2.9 bedoelde interne memo van [D] kan worden afgeleid dat de aangiften vennootschapsbelasting van de BV tot en met 2003 zouden worden gevolgd. Verweerder beschikte na het boekenonderzoek naar aanleiding waarvan dit memo is opgesteld, over alle gegevens over de rekening-courant en het gebruikelijk loon, aldus eiser. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Eiser is niet de belastingplichtige bij wie het eerste boekenonderzoek werd ingesteld. Verweerder behoefde bij het opleggen van de aanslag IB/PVV over het jaar 2003 aan eiser geen rekening te houden met de uitkomsten van het boekenonderzoek bij de BV, aldus verweerder.

4.4. De rechtbank is wat betreft de correcties wegens de rente op de rekening-courant tussen eiser en de BV en het gebruikelijk loon van oordeel dat geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Eiser heeft erop gewezen dat in het interne memo staat dat de aangifte vennootschapsbelasting van de BV in 2003 wordt gevolgd. De rechtbank neemt aan dat [D] op de hoogte was van de inhoud van deze aangifte. Deze wetenschap, in combinatie met de opmerkingen in het interne memo over de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van de BV en het toezenden van het IB-dossier van eiser na afwerking van de aangiften tot en met 2002 brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder ook bij het opleggen van de aanslag 2003 aan eiser op de hoogte had kunnen of moeten zijn van de feiten op basis waarvan verweerder beide voornoemde correcties heeft aangebracht. Gelet op de passage over de afwerking van de aangiften IB/PVV van eiser voor de jaren tot en met 2002 en de doorzending naar verweerder – kennelijk naar aanleiding van het boekenonderzoek – verwerpt de rechtbank het argument van verweerder dat van belang is dat eiser een andere belastingplichtige is dan de BV. Hieruit volgt dat de rechtbank de correcties in de navorderingsaanslag 2003 inzake de rente op de rekening-courant en inzake het gebruikelijk loon, niet accepteert.

4.4.3. De inspecteur heeft zich in hoger beroep neergelegd bij de beslissing van de rechtbank dat de in de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 aangebrachte correcties inzake de rente op de rekening-courantvordering en inzake het gebruikelijk loon dienen te vervallen. Voor het overige is hij bij zijn standpunt gebleven dat hij bevoegd was na te vorderen.

4.4.4. Voor zover [Y] in hoger beroep heeft willen betwisten dat de inspecteur voor het overige beschikt over het (de) vereiste nieuwe feit(en), heeft hij geen feiten en omstandig-heden aangevoerd die het Hof tot een ander oordeel brengen dan waartoe de rechtbank is gekomen. Het Hof verenigt zich met dat oordeel.

Omzetcorrecties

4.5.1. Op grond van het boekenonderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de BV omzet en daarmee winst heeft verzwegen. Hij heeft de desbetreffende correcties verdeeld over een post "schaderenseignementen" (correcties inzake het schadeherstelbedrijf) en een post "verband tussen inkopen en verkopen" (correcties inzake het reparatie- en (tweedehands)verkoopbedrijf). In haar uitspraak betreffende de Vpb-aanslagen heeft de rechtbank daaromtrent als volgt overwogen en beslist:

"4.5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet alle omzet in haar administratie heeft verantwoord. Uit renseignementen van verzekeringsmaatschappijen en uit de inkopen die eiseres heeft gedaan leidt verweerder af dat eiseres meer reparatiewerkzaamheden en verkopen moet hebben gehad dan zij heeft verantwoord. De antwoorden die voor het jaar 2005 zijn gegeven, zijn niet voldoende. Verweerder verwijst naar hetgeen is vermeld in het controlerapport. Eiseres bestrijdt dit standpunt. Voor alle door verweerder genoemde verschillen bestaat een aannemelijke verklaring, die deels tijdens het boekenonderzoek is gegeven. Voor 2005 zijn alle vragen beantwoord. Ter zitting heeft eiseres voor een aantal renseignementen op bijlage A een verklaring gegeven.

4.6. Zoals de rechtbank onder 4.4 heeft overwogen, heeft verweerder terecht de omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast. Het is ook in deze procedure derhalve aan eiseres om te doen blijken dat en in hoeverre de door verweerder aangebrachte omzetcorrecties ten onrechte zijn toegepast. Met hetgeen eiseres heeft aangevoerd, is zij niet in deze verzwaarde bewijslast geslaagd. De rechtbank stelt voorop dat de verklaringen waarvan eiseres stelt dat deze bij de notaris zijn gedeponeerd, niet kunnen worden geaccepteerd omdat deze niet kunnen worden gecontroleerd. Dit betekent dat uitsluitend de tijdens het boekenonderzoek voor 2005 en de ter zitting gegeven antwoorden kunnen worden beoordeeld. De rechtbank is het met verweerder eens dat de tijdens het boekenonderzoek gegeven antwoorden te vaag en te algemeen zijn om de vermoedens over de verzwegen omzet te weerleggen. Ter zitting heeft eiseres een aantal voorbeelden aangehaald en hierover een verklaring afgelegd. Nu eiseres heeft verzuimd de door haar genoemde stukken te overleggen, zijn die verklaringen niet meer dan een blote stelling en kunnen ze niet op waarheid worden getoetst. De rechtbank verwerpt deze verklaringen dan ook.

4.7. De toepassing van de regel over de verzwaarde bewijslast ontslaat verweerder niet van zijn verplichting om een redelijke schatting te maken van de verzwegen omzet. De rechtbank acht de gemaakte schattingen redelijk doch constateert dat er mogelijk dubbeltellingen zijn geweest. Na vergelijking van de renseignementen op bijlage A en paragraaf 6.1.3 in het onder 2.3 bedoelde controlerapport komt de rechtbank tot de conclusie dat de mogelijkheid niet valt uit te sluiten dat een aantal renseignementen op bijlage A betrekking heeft op inkopen van materialen die in de verkoopadministratie van eiseres niet voorkomen.

De rechtbank houdt met deze mogelijke dubbeltelling rekening door de omzet als volgt te corrigeren:

2004 (vijf mogelijke gevallen): € 2.500

2005 (drie mogelijke gevallen): € 1.500

2006 (geschat): € 2.500

De rechtbank zal de belastbare winsten, na aftrek van de hierin begrepen omzetbelasting, dienovereenkomstig verminderen."

4.5.2. In hoger beroep heeft belanghebbende alsnog stukken betreffende schade-renseignementen in het geding gebracht.

4.5.3. De inspecteur heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de omzet-correcties ter zake van het schadeherstelbedrijf dienen te vervallen. De overige correcties, welke betrekking hebben op reparaties aan en verkoop van (tweedehands)auto's, wil hij handhaven. Deze correcties kunnen, aldus de inspecteur, worden verminderd met de door de rechtbank gehanteerde bedragen ter voorkoming van dubbeltellingen (2003: € 1.000; 2004: € 2.500; 2005: € 1.500 en 2006: € 2.500). Deze dubbeltellingen kunnen zijn veroorzaakt doordat ingekochte onderdelen aangebracht kunnen zijn in verkochte tweedehandsauto's en er tegenover die inkoop in zoverre geen omzet, respectievelijk winst, uit reparaties kan staan. Aldus de inspecteur.

4.5.4. Het Hof, gesteld voor de vraag of de resterende omzet- en winstcorrecties terecht zijn toegepast, verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast terecht is omgekeerd en verzwaard. Het Hof is van oordeel dat de resterende correcties op alleszins redelijke schattingen van de inspecteur berusten en dat de BV, met al hetgeen zij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd, niet erin is geslaagd te doen blijken dat die correcties lager dienen te zijn.

4.5.5. Redelijkheidshalve zal het Hof ook voor de heffing van omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003, en voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 op analoge wijze rekening houden met een dubbeltelling. Het Hof stelt het bedrag daarvan in goede justitie op de omzetbelasting naar het normale tarief over € 1.000, respectievelijk € 4.000 (€ 2.500 + € 1.500).

4.5.6. Wat betreft de vraag of, en zo ja in hoeverre in verband met omzetverzwijging een als aanmerkelijkbelangwinst te belasten uitdeling aan [Y] dient te worden aangenomen, heeft de rechtbank als volgt overwogen en beslist:

"4.12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de BV niet alle omzet in haar administratie heeft verantwoord. Uit renseignementen van verzekeringsmaatschappijen en uit de inkopen die de BV heeft gedaan leidt verweerder af dat de BV meer reparatiewerkzaamheden en verkopen moet hebben gehad dan zij heeft verantwoord. De niet-verantwoorde bedragen zijn aan de BV onttrokken en aan eiser ten goede gekomen. De antwoorden die voor het jaar 2005 zijn gegeven, zijn niet voldoende. Verweerder verwijst naar hetgeen is vermeld in het controlerapport van de BV. Eiser bestrijdt dit standpunt. Voor alle door verweerder genoemde verschillen bestaat zijns inziens een aannemelijke verklaring, die deels tijdens het boekenonderzoek is gegeven. Voor 2005 zijn alle vragen beantwoord. Ter zitting heeft de gemachtigde voor een aantal renseignementen op bijlage A een verklaring gegeven.

4.13. De rechtbank heeft in de procedures welke de BV voert beslist dat verweerder in die zaken terecht de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard. De BV is er in die zaken niet in geslaagd te doen blijken dat de omzetcorrecties onjuist zijn. Dit betekent dat in de onder-havige zaak er van moet worden uitgegaan dat de omzetcorrecties juist zijn te meer daar eiser in deze onderhavige zaken geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

4.14. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennoot-schap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig. Op verweerder rust de bewijslast om een en ander aannemelijk te maken.

4.15. Uit hetgeen in de procedures van de BV inzake 2003 en 2005 is overwogen volgt dat de BV een bedrag van € 1.000 in 2003 en van € 1.500 in 2005 ten onrechte niet heeft verant-woord als belastbare winst. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser over deze opbrengsten in deze jaren de beschikking heeft gehad en dat deze opbrengsten hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede zijn gekomen. Aldus is sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de BV de bedoeling heeft gehad eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen door de genoemde opbrengsten niet te verantwoorden doch aan eiser te doen toekomen. Nu eiser tevens directeur is van de BV kan de wetenschap en de bedoeling tot bevoordeling in dit verband worden toegerekend aan de BV.

4.16. Bovenstaande leidt tot een correctie over 2003 van het inkomen uit aanmerkelijk belang van eiser ad € 1.000 en in 2005 van € 1.500."

4.5.7. Het Hof wijst erop dat de cijfermatige conclusie in deze overwegingen - naar de inspecteur met juistheid heeft aangevoerd - op een kennelijke vergissing berust. Als kennelijke bedoeling van de rechtbank begrijpt het Hof dat het de door de inspecteur voor de jaren 2003 respectievelijk 2005 in aanmerking genomen uitdelingen wegens verzwegen omzet heeft willen verminderen met € 1.000 respectievelijk € 1.500 en die uitdelingen dus heeft willen vaststellen, zoals trouwens uit de dicta van haar uitspraken blijkt, op € 7.890 respectievelijk € 49.433. Op de uitdeling van € 12.500 die de inspecteur voor het jaar 2003 voorts nog in aanmerking heeft willen nemen ter zake van de "factuur [C]" komt het Hof hierna in 4.7.4 terug.

4.5.8. Voor het overige verenigt het Hof zich met de aangehaalde overwegingen van de rechtbank, met dien verstande dat het ook bij een normale verdeling van de bewijslast aannemelijk acht dat [Y] in het jaar 2003 tot ten minste een bedrag van € 7.890 door de BV is bevoordeeld uit hoofde van verzwegen omzet. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat in het controlerapport is geconcludeerd tot een correctie van de "overige omzet" (dat wil dus zeggen: exclusief schadeherstelbedrijf) met € 23.000.

4.5.9. Niettemin kan voor het jaar 2003 geen aanmerkelijkbelangwinst in aanmerking worden genomen als gevolg van de omstandigheid dat de inspecteur deze tot een bedrag van € 38.118 (dat is dus meer dan € 23.000) heeft aangemerkt als gebruikelijklooncorrectie. Door de uitspraak van de rechtbank is deze gebruikelijklooncorrectie wegens het ontbreken van een nieuw feit geheel komen te vervallen, zonder dat de inspecteur zich in (incidenteel) hoger beroep daartegen heeft verzet en zonder dat hij zich erop heeft beroepen dat - bij wege van interne compensatie - de aanmerkelijkbelangwinstcorrectie alsdan herleeft.

Brandstofkosten

4.6.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de BV teveel brandstofkosten heeft opgevoerd en dat zij in verband daarmee teveel voorbelasting in aftrek heeft gebracht op haar aangiften omzetbelasting. De rechtbank heeft dienaangaande in haar uitspraak betreffende de aanslagen Vpb als volgt overwogen en beslist:

"4.11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bedrag van de in administratie verwerkte brandstofkosten terecht heeft gecorrigeerd. Voor het tijdens het boekenonderzoek geconstateerde overmatige gebruik van brandstof – diesel en benzine – heeft eiseres geen bevredigende verklaring gegeven. Dit gebruik staat zelfs haaks op de verklaring van eiseres dat [Y] geen werkzaamheden voor eiseres zou hebben verricht, terwijl wel door [Y] zou zijn getankt om onderdelen op te halen en proefritten te maken.

Ter zitting heeft eiseres bevestigd dat [Y] tijdens de onderhavige periode in dienst was bij een andere vennoot-schap en dat hij na zijn auto-ongeluk eind 2004 een uitkering ontving wegens ziekte. Uit deze tegenstrijdige verklaringen kan de rechtbank geen heldere conclusie trekken over het brandstofgebruik van eiseres.

Eiseres heeft ter zitting verklaard dat ook diesel is getankt voor de aggregaten en LPG voor de bij eiseres gebruikte vorkheftrucks. De rechtbank acht de gegeven verklaringen deels ongeloofwaardig – volgens het controlerapport gaat het niet om LPG – en voor het overige onvoldoende onderbouwd, nu de gestelde onderliggende bescheiden niet (…) zijn over-gelegd. Bovendien heeft eiseres niet weersproken dat is getankt met een bus die op naam staat van de toenmalige werkgever van [Y]. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik van deze bus nodig was voor haar eigen bedrijfsvoering.

De rechtbank acht het door verweerder geschatte bedrag aan brandstofkosten redelijk."

Op overeenkomstige gronden heeft de rechtbank beslist dat de inspecteur terecht de vooraftrek ter zake van ingekochte brandstof in de omzetbelasting heeft gecorrigeerd.

4.6.2. Het Hof verenigt zich met deze oordelen van de rechtbank en de gronden waarop deze berusten, met dien verstande dat de BV ook bij een normale bewijslastverdeling tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de volgens haar administratie ingekochte brandstof voor méér dan het door de inspecteur in aanmerking genomen bedrag voor (haar eigen) bedrijfsdoeleinden heeft aangewend. Hetgeen de BV in hoger beroep op dit punt nader heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat hetgeen nader is verklaard door en omtrent (de werkzaamheden van) [B], [A] en [Y] de reeds door de rechtbank geconstateerde ongerijmdheden en onduidelijkheden eerder vergroot dan dat het die opheft.

Factuur [C]

4.7.1. De inspecteur heeft een in de administratie aangetroffen factuur met briefhoofd "[C]" als vals bestempeld, het daarop vermelde bedrag van € 12.500 bij [Y] als uitdeling aangemerkt, en bij de BV de op de - ter zake van de werkzaamheden van [C] - geactiveerde verbouwingskosten gedane afschrijvingen in 2004 en 2005 van telkens € 1.000 gecorrigeerd. Voorts heeft hij de aftrek van de op die factuur aan de BV in rekening gebrachte omzetbelasting gecorrigeerd in de naheffings-aanslag omzetbelasting voor het jaar 2003.

4.7.2. De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt, in de uitspraak betreffende de aanslagen vennootschapsbelasting in de onderdelen 4.8. en 4.9. respectievelijk de uitspraak betreffende de aanslagen inkomstenbelasting in onderdeel 4.17, respectievelijk de uitspraak betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting in onderdeel 4.9 als volgt overwogen en beslist:

“4.8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de factuur van [C] ten bedrage van € 12.500 gefingeerd is en dat eiseres deze factuur zelf heeft opgesteld en gebruikt om een verbouwing te activeren en hierop af te schrijven. Eiseres bestrijdt dit standpunt. De controlerend ambtenaren zouden zelf hebben gezien dat de verbouwing werd uitgevoerd en het bedrag is per kas voldaan. De factuur is niet vals. Uit onderzoek dat Tangenberg bij [C] heeft gedaan, zou zijn gebleken dat laatstbedoeld bedrijf de factuur wel heeft uitgereikt. Eiseres heeft ter zitting een getuigenbewijsaanbod gedaan, namelijk dat F. [C] verklaart dat hij de factuur heeft opgesteld.

4.9. De rechtbank is van oordeel dat nu verweerder de uitvoering van de verbouwings-werkzaamheden niet heeft weersproken, de correctie ten onrechte is aangebracht nu in een zakelijke relatie dergelijke werkzaamheden vergoed dienen te worden. Niet in geschil is dat het bedrag van € 12.500 voor dergelijke werkzaamheden een zakelijke vergoeding zou zijn. Dat het bedrag per kas is betaald, doet aan dit oordeel niet af. Mede gelet op hetgeen is komen vast te staan over de relaties tussen eiseres en [C] gaat de rechtbank ervan uit dat [C] de verbouwing heeft uitgevoerd. De vraag of de factuur vals is of niet behoeft, gelet op dit oordeel, in deze zaak niet te worden beantwoord. Het gelijk is op dit punt aan eiseres.”

en

“4.17. De rechtbank heeft in de zaak van de BV beslist dat de BV terecht een bedrag van € 12.500 inzake de verbouwing heeft geactiveerd en dat er van moet worden uitgegaan dat dit bedrag aan [C] is betaald. Daaruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat de BV een bedrag van € 12.500 aan eiser heeft uitgekeerd als vermomd dividend en dat de correctie in deze zaak op dit punt onjuist is.”

en

"4.9. De rechtbank is van oordeel dat nu verweerder de uitvoering van de verbouwings-werkzaamheden niet heeft weersproken, de correctie ten onrechte is aangebracht. Dat het bedrag per kas is betaald, doet hier niet aan af. Mede gelet op hetgeen is komen vast te staan over de relatie tussen eiseres en [C] gaat de rechtbank ervan uit dat [C] de verbouwing heeft uitgevoerd en een factuur voor dit bedrag heeft uitgereikt. Het gelijk is op dit punt aan eiseres."

4.7.3. In incidenteel hoger beroep heeft de inspecteur opnieuw uiteengezet waarom getwijfeld dient te worden aan de authenticiteit van de onderhavige factuur en waarom het niet aannemelijk is dat voor rekening van de BV een verbouwing aan de loods [K-straat 1] te [L] heeft plaatsgevonden. Anders dan de rechtbank, is het Hof van oordeel dat de BV tegenover de gemotiveerde bezwaren van de inspecteur niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs dat jegens haar de op de factuur vermelde prestaties zijn verricht. Het Hof hecht geen althans onvoldoende bewijskracht aan de overgelegde verklaring van [C] nu deze vele jaren na dato is afgelegd en geen verklaring biedt voor het ontbreken van de factuur in diens administratie. Hierbij merkt het Hof nog op dat belang-hebbenden het in eerste aanleg gedane aanbod tot getuigenbewijs door [C] in hun verweer tegen het incidentele hoger beroep niet hebben herhaald. Op grond van het voor-gaande kan niet worden aanvaard dat door de BV op grond van de factuur van [C] een bedrag van € 12.500 als kosten van verbouwing is geactiveerd en evenmin dat de BV ter zake van deze factuur enig bedrag als aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht op de door haar af te dragen omzetbelasting. De desbetreffende afschrijvingen en de vooraftrek zijn door de inspecteur terecht gecorrigeerd.

4.7.4. Met hetgeen hij ter zake van de onderhavige factuur heeft aangevoerd, heeft de inspecteur evenwel niet aannemelijk gemaakt dat de BV te dezer zake in 2003 een winstuitdeling van € 12.500 aan [Y] heeft gedaan. Hoezeer de gang van zaken rond de factuur ook onduidelijk is, voor het stellen en aannemelijk maken van een winstuitdeling is meer vereist dan hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat ten aanzien van de heffing van IB/PVV van [Y] niet de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast kan worden toegepast.

Gebruikelijk loon

4.8.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de bij de aanslag IB/PVV voor het jaar 2005 aangebrachte correctie wegens gebruikelijk loon het volgende overwogen en beslist:

"4.9. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij geen arbeid heeft verricht voor de BV, zodat de correctie wegens gebruikelijk loon onterecht is. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij eind 2004 een ongeluk heeft gekregen en dat hij in 2005 als gevolg van dit ongeluk van zijn toenmalige werkgever een uitkering heeft ontvangen wegens ziekte. Tevens ontleent eiser aan het onder 2.9 bedoelde controlerapport voor de jaren 2001 en 2002 het in rechte te beschermen vertrouwen dat de correctie niet zou worden gemaakt zolang de BV verlieslatend is, aldus eiser. Verweerder bestrijdt dit standpunt, onder verwijzing naar de paragraaf over brandstofkosten in het onder 2.5 bedoelde controlerapport ten name van de BV.

Eiser heeft geen verklaring kunnen geven voor de tegenstrijdigheid tussen zijn verklaring over (de afwezigheid van) werkzaamheden ten behoeve van de BV aan de ene, en zijn verklaring voor de hoogte van de opgevoerde brandstofkosten aan de andere kant. Tevens wijst verweerder op de in de tijd beperkte geldigheid van het controlerapport en op de verzwegen omzet, waardoor de BV geen verlies heeft geleden in de jaren 2003 tot en met 2006.

4.10. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiser op dit punt faalt. Eiser heeft ter zitting desgevraagd opnieuw geen logische en bevredigende verklaring voor de door verweerder gesignaleerde tegenstrijdigheid kunnen geven. Bovendien heeft de gemachtigde desgevraagd niet kunnen verklaren door wie de werkzaamheden binnen het autoherstelbedrijf zijn uitgevoerd, nu niemand op de loonlijst stond en eiser was uitgeschakeld. De verklaring over de heren [B] en [A] is weinig geloofwaardig, nu deze inhoudt dat beide heren kennelijk tot de dag van vandaag zonder enige beloning werken in een bedrijf dat – opnieuw volgens de gemachtigde – nog steeds verlies lijdt. Gelet op de functie die eiser binnen de BV vervulde, is zijn regelmatige aanwezigheid op zijn minst aannemelijk. Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat eiser met enige regelmaat werkzaamheden voor de BV verrichtte."

4.8.2. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat een correctie ter zake van gebruikelijk loon uitsluitend via de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen van de BV had kunnen worden aangebracht. Die stelling vindt geen steun in het recht. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep overigens heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op de kwestie.

4.8.3. Anders dan de rechtbank, is het Hof van oordeel dat het bij [Y] voor het jaar 2005 in aanmerking te nemen gebruikelijk loon in datzelfde jaar een aftrekpost vormt voor de BV. Het Hof zal hiermee rekening houden bij het nader vaststellen van de aanslag Vpb 2005 ten name van de BV.

Rente op rekening-courantvordering en fictieve huur

4.9.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de bij de aanslag IB/PVV voor het jaar 2005 aangebrachte correcties uit hoofde van de terbeschikkingstelling van vermogen aan de BV het volgende overwogen en beslist:

"4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in rekening-courant vermogen en bedrijfsruimte ter beschikking heeft gesteld aan de BV en dat op basis van de toepasselijke regelgeving de correcties wegens de niet in rekening gebrachte rente en huur juist zijn. Eiser stelt zich in dit kader op het standpunt dat de correcties niettemin ten onrechte zijn opgelegd gelet op de inhoud van het controlerapport van het eerste boekenonderzoek, voor de jaren 2001 en 2002. Dit controlerapport heeft bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat zolang de BV verlieslatend is, beide correcties niet behoeven te worden aangebracht. Verweerder bestrijdt dit standpunt. De constateringen in het hiervoor bedoelde controlerapport hebben uitsluitend betrekking op de jaren 2001 en 2002. Voorts is van verlies in de jaren 2003 tot en met 2006 geen sprake, gezien de correcties wegens verzwegen omzet.

4.8. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiser op het vertrouwensbeginsel faalt en maakt de door verweerder aangevoerde gronden tot de hare. Beide correcties ten aanzien van door eiser genoten resultaat uit overige werkzaamheden zijn derhalve terecht aangebracht."

4.9.2. Het Hof verenigt zich met deze oordelen van de rechtbank en de gronden waarop zij berusten.

4.9.3. In hoger beroep heeft [Y] nog aangevoerd dat de BV, in plaats van aan hemzelf, rechtstreeks rentebetalingen heeft gedaan aan achterliggende geldverstrekkers, zoals de Nederlands-Antilliaanse N.V. Bridges. Voor deze stelling heeft [Y] niet het vereiste bewijs bijgebracht.

4.9.4. Anders dan de rechtbank, is het Hof van oordeel dat de bij [Y] voor het jaar 2005 in aanmerking te nemen bedragen aan rente en huur in datzelfde jaar een aftrekpost vormen voor de BV. Het Hof zal hiermee rekening houden bij het nader vaststellen van de aanslag Vpb 2005 ten name van de BV.

4.9.5. Voor zover de BV bepleit om in de aanslag Vpb 2006 bedragen in aftrek te brengen die corresponderen met de correcties ter zake van gebruikelijk loon, rente op rekening-courantvordering en fictieve huur in de aanslag IB/PVV voor het jaar 2006, wijst het Hof dat af. Voor zover het deze op 2006 betrekking hebbende correcties betreft, sluit het Hof zich aan bij het in onderdeel 4.12 van de uitspraak van de rechtbank in de IB-zaken besloten liggende oordeel dat, nu [Y] de desbetreffende correcties betwist en de aanslag IB/PVV 2006 in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voorligt, de met die betwiste correcties corresponderende aftrekposten (nog) niet bij de vaststelling van de aanslag Vpb 2006 in aanmerking kunnen worden genomen. Het is aan de inspecteur om, zodra de aanslag IB/PVV 2006 onherroepelijk vaststaat, voor de alsdan definitief geworden correcties ambtshalve aftrek te verlenen in de Vpb voor het jaar 2006.

Correcties ten voordele van belanghebbenden?

Hetgeen overigens door belanghebbenden is aangevoerd, leidt niet tot andere conclusies omtrent de verschuldigde enkelvoudige belasting. Met name heeft belanghebbende tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat feitelijke grondslag bestaat voor de "Niet doorgevoerde wel toegezegde correcties" ten voordele van belanghebbenden.

Vergrijpboeten omzetbelasting

4.10.1. Met betrekking tot de bij de naheffingsaanslagen omzetbelasting aan de BV opgelegde vergrijpboeten heeft de rechtbank als volgt overwogen en beslist:

"4.12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten ten aanzien van de verzwegen omzet. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres grove schuld kan worden verweten ten aanzien van het aansluitingsverschil in 2004 en de overmatige aftrek van voorbelasting op brandstofkosten. Eiseres bestrijdt de boetes op zich niet, anders dan dat de correcties ten onrechte zijn opgelegd.

4.13. Zoals onder 4.6 overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres omzet heeft verzwegen. Eiseres heeft, gelet op de verzwaarde bewijslast, het tegendeel niet bewezen. Ook zonder de toepassing van de regel over de verzwaarde bewijslast acht de rechtbank verweerder erin geslaagd te bewijzen dat eiseres willens en wetens omzet buiten de administratie heeft gehouden. In dit opzicht heeft de rechtbank zwaar laten wegen dat eiseres heeft toegegeven dat zij geen verkoopfactuur opmaakt indien de klant dit niet wil en dat tijdens het eerste boekenonderzoek is geconstateerd dat inkoop- en verkoopfacturen niet worden bewaard. De lijst met renseignementen en de hoeveelheid ingekochte doch niet verkochte materialen is bovendien te lang om te worden verklaard door andere oorzaken. De rechtbank is er derhalve van overtuigd dat eiseres niet alle omzet heeft aangegeven en dat zij zich ervan bewust was dat haar handelwijze tot gevolg had dat zij te weinig belasting zou betalen. Over de omvang van deze inkomsten bestaat – mede door de toepassing van de omkering van de bewijslast – een aanzienlijke onzekerheidsmarge. De rechtbank houdt met deze marge rekening door de op de verzwegen omzet betrekking hebbende vergrijpboetes te verminderen tot 40% van de grondslag.

4.14. Ten aanzien van het aansluitingsverschil en de overmatige aftrek van voorbelasting op brandstofkosten acht de rechtbank verweerder erin geslaagd te bewijzen dat eiseres grove schuld is te verwijten. Het aansluitingsverschil is absoluut en relatief zo groot dat dit eiseres had moeten opvallen. Voorts heeft eiseres voorbelasting geclaimd op bonnen voor brandstoffen die zij niet in het kader van haar (eigen) bedrijfsmatige gebruik heeft gebruikt.

Deze handelwijze is dermate laakbaar, slordig en ernstig nalatig dat de opgelegde boete wegens grove schuld in beginsel passend en geboden is. Voor een vermindering wegens onzekerheid ziet de rechtbank, gelet op de onderbouwing van de correcties, geen aanleiding.

4.15. De rechtbank dient echter nog wel te onderzoeken of er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Daarbij neemt de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (nr. 42763, LJN: BD0191) als leidraad. De strafvervolging ter zake van de boetes is aangevangen op 24 november 2008. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van twee jaar en zes maanden verstreken. Voor de vraag of en zo ja in hoeverre sprake is van overschrijding van de redelijke termijn dient gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984 BNB 2005/337, te worden beoordeeld in hoeverre bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in 4.5 van dit arrest, een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen.

4.16. Verweerder stelt dat eiseres voor een deel verantwoordelijk is voor de lange behandeling van het bezwaarschrift door discussie over de inhoud van het hoorverslag. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vertraging niet door haar handelen is veroorzaakt.

4.17. De rechtbank is van oordeel dat het gelet op het verloop van de bezwaarfase niet redelijk is de vertraging aan eiseres toe te rekenen. Het hoorgesprek heeft plaatsgevonden op 5 februari 2009 en het hoorverslag is opgesteld op 12 februari 2009. Ondanks de discussie die vervolgens is ontstaan over de wijze waarop een hoorverslag dient te worden vastgesteld, is de periode die is verstreken tot de uitspraak op bezwaar (4 mei 2010) lang te noemen. De rechtbank rekent deze periode verweerder aan en komt tot de conclusie dat de redelijke termijn met hooguit zes maanden is overschreden. De rechtbank zal alle boetes met 5% verminderen, zodat de boete 19% van de grondslag zal zijn."

4.10.2. Ook in hoger beroep heeft de BV geen specifiek verweer tegen de vergrijpboeten gevoerd, anders dan dat de correcties ten onrechte zijn opgelegd. Ook de inspecteur heeft geen specifiek boeteverweer gevoerd.

4.10.3. Het Hof verenigt zich met de aangehaalde oordelen van de rechtbank, behoudens de niet begrijpelijke overweging "dat de boete 19% van de grondslag zal zijn", en zal de boeten nader vaststellen rekening houdende met de vermindering van de boetegrondslag zoals deze volgt uit de hiervoor gegeven oordelen betreffende de enkelvoudige belasting.

Verzuimboete Vpb 2006

4.11.1. Aan de BV is ter zake van het niet (tijdig) doen van aangifte Vpb voor het jaar 2006 een verzuimboete opgelegd. Met betrekking tot deze boete heeft de rechtbank als volgt overwogen en beslist:

"4.14. Ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR, kan de inspecteur – voor zover hier van belang – indien de aangifte niet wordt gedaan een boete opleggen van ten hoogste € 1.134. Dit kan de inspecteur alleen doen indien hij alvorens de boete op te leggen de belanghebbende heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte, alsmede deze een aanmaning tot het doen van aangifte heeft gezonden. Eiseres heeft de stelling van verweerder dat zij – ondanks een aan haar gezonden aanmaning – nog steeds geen aangifte heeft gedaan, niet weersproken. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat zij geen aangifte voor het jaar 2006 kon indienen, omdat zij het controlerapport en het eindgesprek nodig had. Dit soort omstandigheden ontslaat de belastingplichtige niet van zijn plicht om tijdig aangifte te doen. Gelet hierop is de verzuimboete terecht opgelegd."

4.11.2. Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank.

Vergrijpboete IB/PVV 2003

4.12.1. Met betrekking tot de bij de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2003 aan [Y] opgelegde vergrijpboete heeft de rechtbank voor zover nog van belang als volgt overwogen en beslist:

"4.18. Inzake de boete is uitsluitend nog aan de orde of, zoals verweerder stelt, eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten ten aanzien van de verzwegen omzet voor 2003.

4.19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser, als directeur-grootaandeelhouder van de BV, de algehele besluitvorming van de BV bepaalt en dat hem uit dien hoofde de verzwegen omzet als onttrekking is toegekomen. Eiser heeft nagelaten deze inkomsten aan te geven. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet heeft bewezen dat sprake is van verzwegen omzet.

4.20. Zoals onder 4.15 overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser zich bewust is geweest van de onttrekking van door de BV verzwegen omzet. Deze onttrekkingen heeft eiser niet aangegeven bij zijn inkomen uit aanmerkelijk belang in het belastingjaar 2003. Het niet-aangeven van inkomsten welke eiser welbewust heeft ontvangen en waarvan eiser voorts wist dat die behoorden te worden aangegeven, leidt tot het oordeel dat eiser opzettelijk inkomsten heeft verzwegen. Over de omvang van deze inkomsten bestaat – mede in verband met de omkering van de bewijslast bij de BV– een onzekerheidsmarge. De rechtbank houdt met deze marge rekening door de vergrijpboete te verminderen tot 20% van de grondslag."

4.12.2. Het Hof verenigt zich met deze oordelen van de rechtbank en de gronden waarop deze berusten. Het Hof voegt hieraan toe dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [Y] hierdoor ten tijde van het doen van de aangifte, zoals deze door hem is ingediend, wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven en tevens dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Hetgeen [Y] in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op de zaak.

4.12.3. Omdat de boetegrondslag uiteindelijk nihil bedraagt (zie 4.5.9) dient de boete tot nihil te worden verminderd.