ECLI:NL:GHAMS:2013:4772

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.125.076/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 13 september 2013 inzake 1DE BIJZONDERE ONDERNEMINGSRAAD VAN ORIONIS WALCHEREN, gevestigd te Vlissingen, 2. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ORIONIS WALCHEREN VOOR ZOVER RECHTSOPVOLGER VAN ARBEIDSINTEGRATIEBEDRIJF WALCHEREN, gevestigd te Middelburg, 3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ORIONIS WALCHEREN VOOR ZOVER RECHTSOPVOLGER VAN SOCIALE DIENST WALCHEREN, gevestigd te Middelburg, VERZOEKERS, advocaat: mr. K.M. Moeliker, kantoorhoudende te Middelburg, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon ORIONIS WALCHEREN, gevestigd te Vlissingen, VERWEERDER, advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom, kantoorhoudende te Utrecht. 1Het verloop van het geding 1.1 Hierna zullen verzoekers gezamenlijk worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerder als Orionis. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2013 per fax en op 12 april 2013 per post ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, 1. te verklaren dat Orionis bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om het Formatieplan Orionis Walcheren vast te stellen zoals hij kennelijk heeft gedaan, althans het besluit om dat formatieplan anders uit te voeren dan het is vastgesteld, althans om een gewijzigd plan vast te stellen en uit te voeren zonder de ondernemingsraad daarover advies te vragen, althans de ondernemingsraad daarover naar behoren te informeren; 2. te verklaren dat Orionis bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om 51 personen boventallig te verklaren; 3. te verklaren dat Orionis bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om (slechts) 23 vacatures open te stellen en daarvoor sollicitatieprocedures te voeren; 4. Orionis te verplichten het besluit, dan wel de besluiten, althans de bestreden delen daarvan in te trekken; 5. Orionis te verbieden het besluit, dan wel de besluiten, althans de bestreden delen daarvan, (verder) uit te voeren; 6. bij wijze van voorlopige voorziening - na wijziging door de ondernemingsraad van dit onderdeel van het verzoek ter terechtzitting - Orionis te gebieden de uit het formatieplan voortvloeiende vacatures open te stellen voor alle boventallig verklaarde personen en uit te sluiten voor de medewerkers met tijdelijke contracten. 1.3 Orionis heeft bij op 23 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen, met veroordeling van de ondernemingsraad in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 mei 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Moeliker en mr. P.F. van Esseveldt, kantoorgenoot van mr. Van den Kieboom, de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Moeliker betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2.1 Orionis is op 1 januari 2012 ontstaan op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingevolge een fusie tussen de gemeenschappelijke regeling Sociale Dienst Walcheren en de gemeenschappelijke regeling Arbeidsintegratiebedrijf Walcheren. Orionis voert diverse sociale wetten en regelgevingen uit voor de gemeenten Middelburg, Veere en Vlissingen. 2.2 Verzoeker sub 1 is in het leven geroepen bij overeenkomst van 23 mei 2012 tussen de twee hiervoor genoemde gemeenschappelijke regelingen en hun respectievelijke ondernemingsraden, waarbij zij zijn overeengekomen de Bijzondere Ondernemingsraad van Orionis Walcheren, verzoeker onder 1, op te richten, met het oog op de voorgenomen besluiten met betrekking tot het oprichten en het inrichten van Orionis. 2.3 Op 10 oktober 2012 zijn het dagelijks bestuur van Orionis en de vakorganisaties ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak het Sociaal Statuut Orionis Walcheren overeengekomen (hierna te noemen het Sociaal Statuut), waarin afspraken zijn vastgelegd over de rechten en verplichtingen van de partijen die betrokken zijn bij de door het bestuur van Orionis voorgenomen herstructurering van de nieuwe organisatie. Onder die partijen zijn begrepen de medewerkers die op 1 januari 2012 een ambtelijke aanstelling hadden bij Orionis en de arbeidscontractanten met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.4 Op 21 december 2012 heeft het dagelijks bestuur van Orionis een formatieplan voorlopig vastgesteld, houdende een overzicht van het aantal functies per 1 april 2013, met vermelding van de ongewijzigde functies, de gewijzigde functies en de nieuwe functies en opgave van het aantal fte's, in totaal 154,30 fte's vast en 13,90 fte's flexibel (hierna te noemen het Formatieplan). 2.5 Op 24 december 2012 is aan het Sociaal Statuut een Addendum toegevoegd, waarin een uitleg is overeengekomen over het begrip "passende functie" in het Sociaal Statuut. 2.6 Bij brief van 27 december 2012 heeft de interim directeur van Orionis de ondernemingsraad advies gevraagd over (het voorgenomen besluit van het bestuur tot het definitief vaststellen van) het Formatieplan. 2.7 De ondernemingsraad heeft op 7 januari 2013 een op 4 januari 2013 gedateerd formatieplan per 1 april 2013 ontvangen, waarin eenzelfde aantal fte's vast en flexibel is vermeld, als in het in 2.4 bedoelde overzicht. 2.8 Per e-mail van 24 januari 2013 heeft de ondernemingsraad aan (de interim directeur van) Orionis zijn bevindingen toegezonden en, aan de hand van een bijgevoegde vragenlijst, verzocht om nadere informatie over het Formatieplan. 2.9 Bij brief van 29 januari 2013 heeft de interim directeur van Orionis op de bevindingen gereageerd en de vragen in een bijlage beantwoord. Die brief houdt onder meer in (pagina 1, laatste zin): "De directie heeft een Formatieplan gemaakt dat een evenwicht moet vinden tussen (minder) beschikbare middelen en benodigde formatie om een werkbare en slagvaardige organisatie te creëren, die in staat moet worden geacht om de opdracht (…) uit te voeren." Op de vraag "Is het aantal wat bovenformatief wordt geplaatst 14,69 fte?" luidt het antwoord: "Het verschil in de formatie per 1 april 2013 (zijnde 168,20 fte = 154,30 fte vast en 13,90 fte flexibel) ten opzichte van de bezetting per 1 januari 2013 (zijnde 168,99) is - 0,79 fte. Het verschil tussen de bezetting per 1 januari 2013 en het aantal fte vast per 1 april 2013 is inderdaad 14,69 fte. Echter, op de vraag hoeveel fte boventallig wordt, kan ik nu nog geen antwoord geven. De reden daarvan is dat het aantal boventalligen pas na de plaatsing bekend is." 2.10 Bij brief van 31 januari 2013 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht over het in 2.6 genoemde voorgenomen besluit.. De ondernemingsraad heeft in deze brief onder meer geschreven: "Betreft: advies BOR inzake Formatieplan Orionis Walcheren (…) Wij nemen aan dat de laatste zin van pagina 1 van uw brief van 29 januari 2013 onder meer bedoelt te zeggen dat met de voorgestelde formatie het ambitieniveau voor de nieuwe organisatie gehaald kan worden. Vanuit die aanname benadrukken wij nogmaals, ook na de beantwoording van de door ons gestelde vragen, dat de BOR daar de nodige twijfels en zorgen bij heeft. Een van die zorgen geldt de boventalligen, die - bij het ontstaan van vacatures (onder andere ten gevolge van natuurlijk verloop) in de voorliggende periode - als interne kandidaten dienen te worden beschouwd. Met inachtneming van bovenstaande kan thans, wat de BOR betreft, het Formatieplan Orionis Walcheren door het bestuur worden vastgesteld." 2.11 Bij brief van 1 februari 2013 heeft de voorzitter van het dagelijks bestuur van Orionis de ondernemingsraad ervan in kennis gesteld dat het dagelijks bestuur van Orionis het Formatieplan op die dag definitief heeft vastgesteld (hierna ook te noemen: het besluit). 3De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft in het verzoekschrift als bezwaren aangevoerd dat Orionis het Formatieplan anders uitvoert dan uit het Formatieplan volgt dan wel dat Orionis het Formatieplan heeft gewijzigd zonder de ondernemingsraad opnieuw om advies te vragen. Meer in het bijzonder heeft de ondernemingsraad samengevat aangevoerd dat het hem duidelijk is geworden dat van de 191 ambtenaren die per 1 januari 2013 bij Orionis werkzaam waren er 51 voorlopig boventallig zijn verklaard, waardoor voor hen onvrijwillig ontslag dreigt, terwijl de ondernemingsraad op grond van het voorgelegde Formatieplan heeft mogen veronderstellen dat niet meer dan ongeveer 14 ambtenaren boventallig zouden worden verklaard. Naast het boventallig verklaren, heeft Orionis 23 vacatures opengesteld. Aldus handelt Orionis in strijd met het Sociaal Statuut, omdat de boventallig verklaarde werknemers ingevolge de afspraken neergelegd in het Sociaal Statuut geplaatst hadden moeten worden in hun oude functie dan wel in een geschikte andere functie. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad nader toegelicht dat op grond van wat hem medio maart 2013 bekend is geworden, sprake is van 36,52 fte vacatures, waarvan 12,82 vooralsnog niet zijn opengesteld en dat het de ondernemingsraad met zijn verzoek vooral te doen is om te bereiken dat bij wijze van voorlopige voorziening Orionis de uit het Formatieplan voortvloeiende vacatures openstelt voor alle boventallig verklaarde personen en uitsluit voor de medewerkers met tijdelijke contracten. Dat het verzoekschrift, gericht tegen het besluit van 1 februari 2013, pas op 11 april 2013 is ingediend heeft de ondernemingsraad verklaard door erop te wijzen dat hij het verzoekschrift heeft ingediend binnen één maand nadat hij ermee bekend werd dat de nieuwe formatie minder arbeidsplaatsen zou bevatten dan hem was voorgehouden. 3.2 Orionis heeft zich allereerst beroepen op niet-ontvankelijkheid van de ondernemingsraad, omdat die het verzoekschrift meer dan één maand nadat hij van het besluit in kennis was gesteld heeft ingediend en er geen ten tijde van het nemen van het besluit bestaande feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die de latere indiening van het verzoekschrift zouden rechtvaardigen. Daarnaast heeft Orionis betwist dat hij niet handelt in overeenstemming met het besluit, nu hij destijds desgevraagd aan de ondernemingsraad heeft toegelicht, zoals hiervoor onder 2.9 aangehaald, dat hij geen antwoord kon geven op de vraag over het uiteindelijk aantal boventalligen, nu dat aantal pas na de nog uit te voeren plaatsingsprocedure bekend zou zijn, in welk verband Orionis tevens de door de ondernemingsraad genoemde aantallen heeft tegengesproken. Orionis heeft ook betwist dat hij na het besluit een nieuw besluit heeft genomen waarover hij de ondernemingsraad advies had moeten vragen. Ter motivering van het besluit heeft Orionis erop gewezen dat het besluit zijn grondslag vindt in opgelegde bezuinigingen en de noodzaak om als gevolg van de fusie functies te doen vervallen en nieuwe functies te creëren, zoals in het Sociaal Statuut voorzien, waarbij Orionis alle betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen. Hij heeft het Sociaal Statuut nageleefd en is in het bijzonder zijn inspanningsverplichting ingevolge het Sociaal Statuut, om zoveel mogelijk gedwongen ontslagen te voorkomen, nagekomen. In verband met de opengestelde sollicitaties heeft Orionis gesteld dat uit het bepaalde ten aanzien van passende en geschikte functies in het Sociaal Statuut volgt, dat het voor iedereen duidelijk was dat de organisatie ingrijpend zou worden veranderd, dat sommige functies zouden verdwijnen en dat dit personele gevolgen zou hebben. Orionis betwist overigens dat de ondernemingsraad zich op het Sociaal Statuut kan beroepen, nu hij daar geen partij bij is. Ten slotte beroept Orionis zich erop dat de ondernemingsraad over het besluit positief heeft geadviseerd, hetgeen aan een beroep daartegen in de weg staat. 3.3 De Ondernemingskamer constateert dat het onderhavige beroep zich niet richt tegen het besluit zelf, maar tegen de wijze waarop Orionis daaraan uitvoering geeft, in het bijzonder de wijze waarop Orionis invulling geeft aan de 154,3 vaste fte's genoemd in het Formatieplan. Daarmee is gegeven dat het beroep van Orionis op de in artikel 26 lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bepaalde termijn in zoverre niet kan slagen. 3.4 De ondernemingsraad stelt met zijn betoog dat het Formatieplan niet, althans onjuist wordt uitgevoerd de vraag aan de orde aan wie Orionis de ingevolge de reorganisatie opengevallen vacatures dient aan te bieden, of, anders gezegd, voor wie Orionis de aangevangen en nog aan te vangen sollicitatieprocedures dient open te stellen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de ondernemingsraad dat Orionis gehouden is om te handelen overeenkomstig hetgeen is afgesproken in het Sociaal Statuut, ook jegens de ondernemingsraad hoewel hij daar bij geen partij is. Immers, de met de vakorganisaties overeengekomen bepalingen zijn aan te merken als bedingen ten behoeve van de werknemers van Orionis, waaronder begrepen de medewerkers die op 1 januari 2012 een ambtelijke aanstelling bij Orionis hadden, waar zij - en in hun belang ook de ondernemingsraad - rechten aan kunnen ontlenen, zoals volgt uit het bepaalde in de aanhef van het Sociaal Statuut dat daarin de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen zijn vastgelegd. 3.5 Ingevolge artikel 15:1:10a:7 lid 1 van het Sociaal Statuut heeft het bestuur van Orionis zich verbonden tot het in beginsel plaatsen van een werknemer, waar tegenover de werknemer zich verplicht een passende dan wel een geschikte functie te aanvaarden. Volgens de in artikel 15:1:10a:4 opgenomen begripsbepalingen is een "passende functie" een functie met een functieschaal gelijk aan of maximaal één salarisschaal lager dan de voorheen vervulde functie, welke functie de werknemer redelijkerwijs in verband met zijn persoonlijkheid en omstandigheden kan worden opgedragen. In het Addendum bij het Sociaal Statuut is overeengekomen dat daarbij moet worden uitgegaan van de functieschaal en niet van de schaal waarnaar de medewerker wordt betaald. Volgens artikel 15:1:10a:4 is een "geschikte functie" een functie die niet valt onder het begrip "passende functie", maar die de werknemer bereid is te vervullen. De Ondernemingskamer veronderstelt daarbij - partijen hebben zich daar niet over uitgelaten - dat onder een "geschikte functie" niet is begrepen een functie met een hogere functieschaal. Daaruit volgt dat Orionis zich heeft verbonden om een werknemer in beginsel in dienst te houden ter vervulling van een functie op gelijk niveau of één niveau lager, dan wel, bij gebreke van zo een functie, een functie met een lagere functieschaal die de werknemer bereid is te vervullen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 15:1:10a:9 van het Sociaal Statuut. Hieruit leidt de Ondernemingskamer aldus af, dat Orionis gehouden is om de aangevangen en aan te vangen sollicitatieprocedures voor de vacatures open te stellen voor de werknemers met een gelijk of met maximaal één hoger functieniveau, alsmede voor een ieder van de werknemers met een hoger functieniveau die bereid is de functie te vervullen, met dien verstande dat ingevolge artikel 15:1:10a:10 van het Sociaal Statuut de werknemer zijn salaris, toelagen en salarisafspraken behoudt zoals in dat artikel bepaald, en dit alles met inachtname van het in de toelichting op artikel 15:1:10a:7 verwoorde uitgangspunt dat Orionis zich tot het uiterste zal inspannen om gedwongen ontslagen te voorkomen. 3.6 In deze procedure kan evenwel in het midden blijven of Orionis overeenkomstig het Sociaal Statuut handelt – waarover het oordeel is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter – aangezien het niet naleven van het Sociaal Statuut op zichzelf en zonder meer niet aan te merken is als een nieuw besluit waarover advies dient te worden gevraagd en waartegen Orionis in een procedure als de onderhavige voor de Ondernemingskamer kan opkomen. Ook in zoverre kan de in artikel 26 lid 2 WOR bedoelde termijn niet aan de orde zijn. 3.7 Naar aanleiding van het standpunt van de ondernemingsraad, dat een nieuw besluit besloten ligt in het door Orionis vaststellen van een kleinere formatie dan zoals besloten was op 1 februari 2013, te weten met 12,82 fte minder, en zijn toelichting dat het beroep is ingesteld binnen een maand nadat zulks bekend is gemaakt, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ter terechtzitting heeft Orionis op vragen over het juiste aantal voorgenomen fte's binnen de formatie geantwoord dat er geen wijziging is aangebracht in het aantal fte's en dat de door de ondernemingsraad bedoelde 12,82 fte's nog steeds in de formatie zijn begrepen, zij het dat de vacatures nog niet zijn, maar wel zullen worden opengesteld. Dat is door de ondernemingsraad niet, althans niet genoegzaam, betwist. Hieruit volgt dat ook in dit opzicht geen nieuw besluit is genomen. Ook in dit verband is de termijn van artikel 26 lid 2 WOR niet aan de orde en kan het beroep daarop de ondernemingsraad niet baten. Ook in dit opzicht is naleving door Orionis van het besluit, inclusief de vervulling van bedoelde 12,82 fte, een zaak die, mocht Orionis tekortschieten, voorbehouden is aan de gewone burgelijke rechter. 3.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van de ondernemingsraad niet toewijsbaar is, omdat voor zover het verzochte is gegrond op de stelling dat Orionis het besluit van 1 februari 2013 anders uitvoert dan is besloten, daarvoor niet de Ondernemingskamer, maar de gewone burgerlijke rechter de geëigende rechtsgang biedt, en voor zover het is gegrond op de stelling dat Orionis een nieuw besluit heeft genomen, dat niet is gebleken. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen. 3.9 Gelet op artikel 22a WOR is ten slotte het verzoek van Orionis om de ondernemingsraad in de kosten van het geding te veroordelen niet voor toewijzing vatbaar. De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af; wijst het verzoek van Orionis de ondernemingsraad te veroordelen in de kosten van het geding af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. D.J. Oranje en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 september 2013.