ECLI:NL:GHAMS:2013:2453

1.1. Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 16 maart 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 30 december 2011, verzonden op 17 februari 2012, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder de gerechtsdeurwaarder, op een subonderdeel gegrond en voor het overige ongegrond heeft verklaard.

1.2. De gerechtsdeurwaarder heeft geen verweerschrift ingediend. Wel is van de zijde van de gerechtsdeurwaarder op 5 maart 2013 een brief met twee producties ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 maart 2013. De gerechtsdeurwaarder is - hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen - niet verschenen. Namens klaagster zijn verschenen mr. P.L.J.M. Guinee en J.W. van Breen, bijgestaan door mr. Van Oosten voornoemd. Allen hebben het woord gevoerd.

2 De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Wel heeft klaagster de door de kamer vermelde feiten aangevuld. Voor zover die aanvulling voor de beoordeling van belang is, zal het hof hiermee rekening houden.

4 Het standpunt van klaagster

4.1. De klacht valt in de volgende onderdelen uiteen.

i. Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij de door klaagster aan hem betaalde verschotten niet op de kwaliteitsrekening heeft gestort, hetgeen de gerechtsdeurwaarder tot het moment van incasseren telkens had moeten doen. Dit is in strijd met artikel 19 lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw). Klaagster is van mening dat de bewaarplicht van de gerechtsdeurwaarder alle gelden betreft die de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van derden in verband met de uitvoering van zijn werkzaamheden onder zich krijgt. Die mening is ook het Bureau Financieel Toezicht toegedaan. Voorts is in de vaststellingsovereenkomst van 23 juli 2010 expliciet opgenomen dat de gerechtsdeurwaarder ten name van klaagster een aparte bijzondere kwaliteitsrekening zou aanhouden. Door de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder is een tekort op de kwaliteitsrekening ontstaan, voor welk tekort de gerechtsdeurwaarder op grond van lid 3 van voornoemd wetsartikel aansprakelijk is.

ii. Tevens verwijt klaagster de gerechtsdeurwaarder dat hij in strijd met artikel 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders (hierna: de Verordening) heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit het volgende.

a. a) De gerechtsdeurwaarder is uit hoofde van zijn functie en als bestuurder van de besloten vennootschap [gerechtsdeurwaarder] B.V. (hierna: de B.V.) op 23 juli 2010 overeenkomsten met klaagster aangegaan, terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat die overeenkomsten niet zouden kunnen worden nagekomen.

b) Op grond van de samenwerkingsovereenkomst uit 2006 is een substantiële vordering van klaagster op de B.V. ontstaan doordat [gerechtsdeurwaarder] zich als bestuurder van de B.V. en als gerechtsdeurwaarder niet aan de overeenkomst hield. Ook de verplichtingen uit de daarna op 23 juli 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst is [gerechtsdeurwaarder] niet nagekomen.

c) De gerechtsdeurwaarder heeft zich onbetrouwbaar getoond door vanaf medio november 2010 niet de door de B.V. op haar kwaliteitsrekening ontvangen gelden aan klaagster af te dragen. Voor die datum gebeurde dit tenminste een keer per week. Dit is de gerechtsdeurwaarder persoonlijk aan te rekenen.

d) De gerechtsdeurwaarder heeft klaagster bij haar bezoek op 14 februari 2011 niets gemeld over het aanstaande faillissement - de volgende dag, op 15 februari 2011 - en klaagster ook niet ervan in kennis gesteld dat hij zijn ontslag als gerechtsdeurwaarder had ingediend.

4.2. In hoger beroep heeft klaagster aangevoerd dat de kamer haar klacht te beperkt heeft opgevat. Zo omvat de klacht ook de niet of niet tijdige afwikkeling van de incassodossiers door de gerechtsdeurwaarder (het sluiten van dossiers en creditering van de verschotten indien binnen zes maanden nadat een titel was betekend geen gelden zouden zijn ontvangen) en de afhankelijkheid van de gerechtsdeurwaarder van de opdrachten van klaagster. Klaagster heeft zich hierbij beroepen op de regelgeving van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG). Voorts is een onderdeel van de klacht dat de gerechtsdeurwaarder onvoldoende reserves heeft aangehouden op zijn kwaliteitsrekening, kantoorrekening of anderszins om dadelijk de contractueel overeengekomen terugbetalingsverplichting van de verschotten te kunnen nakomen.

4.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft klaagster op vragen van het hof - voor zover van belang - verklaard dat na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 23 juli 2010 geen nieuwe zaken door klaagster aan de gerechtsdeurwaarder in behandeling zijn gegeven.

5 Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder

De gerechtsdeurwaarder heeft de stellingen van klaagster betwist en zich als volgt verweerd.

5.1. Anders dan klaagster stelt vallen de betalingen die klaagster aan de B.V. heeft gedaan niet binnen de termen van artikel 19 lid 1 Gdw. De betalingen van klaagster kwamen de B.V. op grond van de samenwerkingsovereenkomst als beloning - honorarium en kosten - toe. Dat op die betalingen een voorwaardelijke terugbetalingsplicht rustte, doet hieraan niet af.

5.2. Klaagster wist dat de B.V. niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De B.V. had een aanzienlijke schuld aan klaagster. Klaagster wist ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de nieuwe samenwerkingsovereenkomst in juli 2010 dat door de B.V. geen voorziening voor terugbetaling was getroffen. Klaagster was dus bekend met de risico’s die zij liep. Klaagster heeft zelf ervoor gekozen geen gebruik te maken van de mogelijkheid om financiële informatie over de B.V. te verkrijgen. Daarbij komt dat klaagster in vergelijking tot voorgaande jaren in 2010 nog nauwelijks zaken bij de B.V. aanleverde. Klaagster heeft geen omstandigheden aangevoerd die maken dat de gerechtsdeurwaarder wist dan wel behoorde te weten dat de B.V. de vaststellingsovereenkomst niet zou kunnen nakomen.

5.3. Op grond van het voorgaande is van enig handelen in strijd met artikel 19 Gdw en/of artikel 1 van de Verordening geen sprake geweest.

6.1. Met betrekking tot het klachtonderdeel dat hiervoor onder 4.1 sub i is weergegeven heeft de kamer overwogen dat de gerechtsdeurwaarder op grond van de wet niet verplicht was de door klaagster uit hoofde van de overeenkomst aan de vennootschap betaalde verschotten op de kwaliteitsrekening te storten, ook al rustte op die gelden een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Die voorgeschoten verschotten zijn immers geen gelden die de gerechtsdeurwaarder uit ambtelijke of andere werkzaamheden onder zich heeft gekregen, maar verschaften hem slechts liquiditeit om zijn werkzaamheden te kunnen verrichten zonder bedragen te hoeven voorschieten. Het hof deelt dit oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust.

6.2. De kamer heeft voorts overwogen dat aan voormeld oordeel niet afdoet dat contractueel was overeengekomen dat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van klaagster een derdenrekening zou gaan aanhouden. Het hof deelt ook dit oordeel van de kamer. Het enkele feit dat de B.V. zich niet aan haar contractuele verplichtingen jegens klaagster heeft gehouden is onvoldoende voor de conclusie dat de gerechtsdeurwaarder zelf zich niet zou hebben gedragen zoals een behoorlijk gerechtsdeurwaarder betaamt. Het gaat de strekking van het tuchtrecht te buiten om iedere contractuele norm te verheffen tot een tuchtrechtelijke. Bovendien is door klaagster onvoldoende gesteld om de - gestelde - wanprestatie in het onderhavige geval ook tuchtrechtelijk laakbaar te achten. Hierop stuiten, naast het klachtonderdeel onder 4.1 sub i, ook de klachtonderdelen zoals weergegeven onder 4.1 sub ii b en ii c af.

6.3. Met betrekking tot het klachtonderdeel zoals weergegeven onder 4.1 sub ii a heeft de kamer overwogen dat partijen er in gelijke mate mee bekend waren dat het geenszins een uitgemaakte zaak was dat de B.V. de nader overeengekomen betalingsverplichtingen zou kunnen nakomen en klaagster de gerechtsdeurwaarder niet kan verwijten dat zij minder inzicht had in de financiële positie van de B.V. dan hij, omdat zij er zelf van heeft afgezien haar recht op inzage in de financiën van de B.V. geldend te maken. Het hof deelt dit oordeel van de kamer en maakt het tot het zijne. Daarnaast overweegt het hof nog het volgende. De door klaagster met de gerechtsdeurwaarder gesloten overeenkomst hield in dat een verzoek tot het (doen) verrichten van (ambtelijke) werkzaamheden direct werd gevolgd door het doen van een voorschot voor die te verrichten werkzaamheden. Dat had niet alleen betrekking op de werkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder zelf, maar ook op door hem te maken kosten in de zin van verschotten, zoals griffierecht en dergelijke. Deze werkwijze heeft als gunstig effect dat de gerechtsdeurwaarder dergelijke kosten niet hoeft voor te financieren. De overeenkomst bevatte echter ook de bepaling dat als in een bepaalde zaak zes maanden lang geen financiële ontwikkelingen waren, de gerechtsdeurwaarder dat dossier diende te sluiten en alle in die zaak van klaagster ontvangen voorschotten aan klaagster diende terug te betalen. Dat gold niet alleen voor de vergoeding van zijn eigen ambtelijke werkzaamheden, maar ook voor de door hem betaalde verschotten. Een dergelijke overeenkomst zou een gerechtsdeurwaarder niet met een opdrachtgever behoren overeen te komen.

6.4. Het klachtonderdeel zoals in deze beslissing vermeld onder 4.1 sub ii d is door de kamer als klachtonderdeel 2.3 sub c gegrond geoordeeld en het hof deelt ook dat oordeel; het had op de weg van de gerechtsdeurwaarder gelegen over deze zaken openheid te betrachten. Evenmin als de kamer ziet het hof in het voorgaande aanleiding om tot het opleggen van een maatregel over te gaan. Daarbij speelt een belangrijke rol dat de gerechtsdeurwaarder eerder, op 29 december 2010, aan klaagster had meegedeeld zijn faillissement te moeten aanvragen als klaagster niet met een betalingsvoorstel van de kant van de gerechtsdeurwaarder genoegen zou nemen.

6.5. In eerste aanleg heeft klaagster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar klacht aangevuld met het verwijt dat de gerechtsdeurwaarder in strijd met de regelgeving van de KBvG de continuïteit van zijn kantoor in gevaar heeft gebracht door een - pas achteraf gebleken - afhankelijkheid van de opdrachten van klaagster. De kamer heeft geoordeeld dat deze aanvulling van de klacht te laat is geschied en heeft dit klachtonderdeel daarom buiten beschouwing gelaten. Uitgangspunt in een tuchtprocedure is dat degene over wie wordt geklaagd op die klachten moet kunnen reageren. Nu uit het proces-verbaal van 20 december 2011 blijkt dat de gerechtsdeurwaarder over wie geklaagd is niet bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg aanwezig was, loopt hij daarmee een risico, maar tot dat risico behoort niet dat aan de reeds voordien ingediende klachten een klacht wordt toegevoegd, die vervolgens gegrond zou kunnen worden bevonden.

6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

________________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.104.026/01 GDW

zaaknummer eerste aanleg : 331.2011

inzake:

INTRUM JUSTITIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

APPELLANTE,

gemachtigde: mr. C. van Oosten, advocaat te Leiden,

t e g e n

[gerechtsdeurwaarder]

,

GEÏNTIMEERDE.

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 juni 2013 door de rolraadsheer.