ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5619

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.113.225/01 OK van

de ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE AMSTERDAM MEER SPECIAAL HAAR STADSDEEL ZUID,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKER,

advocaten: mrs. B.A. Smits en R.E.M. Vink-Dijkstra, kantoorhoudende te Leiden,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL ZUID),

zetelend te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. P.A. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen als volgt worden aangeduid:

- verzoeker de ondernemingsraad

- verweerster Stadsdeel Zuid.

1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van Stadsdeel Zuid

“om (i) het De Mirandabad te renoveren en (ii) ten behoeve van deze renovatie een krediet ter beschikking te stellen ten bedrage van EUR 4.060.000 (…) dat (…) dateert van 27 maart 2012 (…).”

De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:

- te verklaren dat Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen,

- Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken en

- Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

1.3 Stadsdeel Zuid heeft bij op 27 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Smits en De Jong voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1 Stadsdeel Zuid is een deelgemeente als bedoeld in Hoofdstuk V, paragraaf 2, van de Gemeentewet.

2.2 Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid omtrent het onderwerp “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” besloten om aan de deelraad van Stadsdeel Zuid voor te stellen om “[i]n te stemmen met het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000 voor de renovatie van het De Mirandabad”. Op 30 mei 2012 heeft de deelraad die kredietaanvraag “aangenomen”.

2.3 Bij brief van 16 augustus 2012 heeft de ondernemingsraad verzocht om hem “een afschrift van het besluit van de Deelraad” te doen toekomen. Stellende dat het hier ging om een belangrijke investering en tevens het aantrekken van een belangrijk krediet en derhalve om een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder h respectievelijk onder i Wet op de ondernemingsraden (WOR), heeft de ondernemingsraad tevens verzocht het besluit ter advisering aan hem voor te leggen.

2.4 Stadsdeel Zuid heeft zich in een e-mailbericht van 23 augustus 2012 op het standpunt gesteld dat het besluit niet adviesplichtig is en heeft geweigerd advies te vragen.

3. De gronden van de beslissing

3.1 Partijen beschouwen – zo bleek desgevraagd ter terechtzitting – de gemeente Amsterdam als de ondernemer en (het organisatorisch verband van) Stadsdeel Zuid als onderneming in de zin van artikel 1 aanhef en onder d respectievelijk c WOR.

Voorts moet mede op grond van hetgeen partijen ter terechtzitting op vragen van de Ondernemingskamer hebben geantwoord, worden aangenomen dat het beroep betrekking heeft op het hiervoor onder 2.2 genoemde besluit van 30 mei 2012 van de deelraad om de “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” als beschreven in het desbetreffende voorstel van 27 maart 2012 van het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid, “aan te nemen”, terwijl dit besluit geacht moet worden niet alleen betrekking te hebben op de financiering maar mede op de renovatie als zodanig.

3.2 De ondernemingsraad heeft zijn standpunt neergelegd in zijn brief van 16 augustus 2012, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, in het verzoekschrift herhaald en gesteld dat Stadsdeel Zuid – nu het daaromtrent geen advies heeft gevraagd – niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Hij heeft voorts aangevoerd dat Stadsdeel Zuid door geen advies te vragen “de belangen van het personeel en eventuele alternatieven voor de genomen besluiten niet (heeft) meegenomen in de besluitvorming”.

3.3 Stadsdeel Zuid heeft tot verweer aangevoerd

a dat het hier niet om een belangrijke investering (als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR) gaat,

b dat het hier niet om een krediet laat staan een belangrijk krediet (als bedoeld in artikel 25 lid 1 aanhef en onder i WOR) gaat en

c dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in artikel 46d aanhef en onder b WOR (politiek primaat),

zodat Stadsdeel Zuid niet verplicht was advies te vragen.

Ad c politiek primaat?

3.4 De Ondernemingskamer zal eerst het verweer onder c behandelen. Stadsdeel Zuid heeft in dit verband gesteld dat “[b]esluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, (…) aangelegenheden (zijn) zoals bedoeld in artikel 46d onderdeel b van de WOR”, zodat “het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt en (…) om die reden dus niet adviesplichtig is”. Naar de opvatting van Stadsdeel Zuid is “[e]en beslissing van de gemeenteraad van Amsterdam c.q. van een stadsdeelraad, over de inrichting van haar begroting en daarmee over de verdeling van haar financiële middelen (…) een politiek besluit in de meest zuivere vorm.” Ter terechtzitting heeft het daaraan doen toevoegen dat het bestreden besluit ziet op beleid betreffende een deel van de aan de gemeente opgedragen publiekrechtelijke taak. De gemeente exploiteert “sinds jaar en dag” zwembaden ten behoeve van de bevolking van Amsterdam, welke exploitatie Stadsdeel Zuid met betrekking tot het De Mirandabad op zich heeft genomen. Daarbij gaat het, aldus Stadsdeel Zuid, om een politieke keuze in een politieke context. Het heeft daarbij verwezen naar artikel 108 van de Gemeentewet waarin is bepaald dat aan het gemeentebestuur “de regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente” wordt overgelaten.

3.5 De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Anders dan Stadsdeel Zuid kennelijk meent is de omstandigheid, dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op “de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor” en daarmee tevens betrekking heeft op “de verdeling van haar financiële middelen” maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

3.6 Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken.

3.7 Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden.

3.8 Het voorgaande brengt mee dat het verweer onder c als niet behoorlijk toegelicht dient te worden verworpen.

Ad a belangrijke investering?

3.9 Volgens de formulering van het besluit gaat het om een investering van € 4.060.000. Ter terechtzitting bleek dat daar nog een bedrag van € 200.000 bij moet worden opgeteld, zodat de investering totaal € 4.260.000 bedraagt. Daarnaast bleek ter terechtzitting

- dat de investering weliswaar voor het grootste deel groot onderhoud betreft, maar tevens dat het voor een substantieel deel, ten minste € 1 miljoen, om vernieuwing gaat,

- dat de boekwaarde van de activa van Stadsdeel Zuid € 161 miljoen is, waarvan € 124 miljoen onroerende zaken,

- dat het totaal aan investeringen (volgens de door Stadsdeel Zuid gehanteerde definitie: alle activeringen in gebouwen en machines van meer dan € 50.000) in 2011

€ 3.7 miljoen en het totaal aan desinvesteringen over dat jaar € 5 miljoen bedroeg.

De Ondernemingskamer is in het licht van deze gegevens van oordeel dat de investering gemoeid met de uitvoering van het aangevallen besluit als belangrijk voor de onderneming van Stadsdeel Zuid in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR moet worden aangemerkt.

Ad b belangrijk krediet?

3.10 Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer ten aanzien van de verweren onder c en a heeft overwogen kan in het midden blijven of het besluit mede het aantrekken van een (belangrijk) krediet betreft en derhalve mogelijk ook op die grond adviesplichtig is. In het bijzonder kan dus ook in het midden blijven of het besluit om “een lening aan te trekken uit het gemeentelijk leningenfonds” in beheer bij “de Centrale Stad (een onderdeel van dezelfde publiekrechtelijke rechtspersoon als Stadsdeel Zuid)” in de omstandigheden van het geval een krediet betreft in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder i WOR.

Conclusie

3.11 Nu het hier gaat om een besluit tot het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder h WOR en vaststaat dat Stadsdeel Zuid geen advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad concludeert de Ondernemingskamer dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Naar de Ondernemingskamer heeft begrepen, heeft Stadsdeel Zuid nog geen uitvoering aan het besluit gegeven. Dit leidt tot de navolgende beslissing.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit van 30 mei 2012 zoals hiervoor onder 3.1 omschreven;

legt Stadsdeel Zuid de verplichting op om voormeld besluit in te trekken;

verbiedt Stadsdeel Zuid om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2012.