ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1299

zaaknummer 200.041.012/01

29 mei 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT] en [APPELLANTE],

wonende te [woonplaats],

APPELLANTEN,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

(voorheen handelende onder de naam Het Architectenhuis),

wonende in [land],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp.

De partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 20 mei 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 juli 2007, 30 juli 2008 en 25 februari 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 357231 / HA ZA 06-3845 gewezen tussen hen als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerde]als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd, hun eis veranderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen (gedeeltelijk) zal vernietigen en (alsnog), bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, hun veranderde vordering zal toewijzen en de vordering van [geïntimeerde]zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde]tot terugbetaling aan

[appellanten] van al hetgeen zij ingevolge de bestreden vonnissen aan hem hebben betaald, althans € 16.465,66, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde]in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde]de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen, de veranderde vordering van [appellanten] zal afwijzen en [appellanten] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

[appellanten] hebben een akte genomen, waarop [geïntimeerde]bij akte heeft geantwoord.

Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2.1 Tussen partijen staat het volgende vast.

2.1.1. Omstreeks 30 juli 2005/4 augustus 2005 hebben

[appellanten] met [geïntimeerde]een overeenkomst gesloten ter zake van diverse verbouwingswerkzaamheden aan de (toenmalige) woning van [appellanten] te [plaatsnaam]. De aanneemsom bedroeg

€ 56.989,- inclusief btw. Het volgende is vermeld in een door partijen ondertekend geschrift (productie 1A bij memorie van grieven, hierna: de offerte):

"Project nr. 50801.1

betreft Verbouwing woonhuis [woonplaats]

datum 30-juli-05

datum wijziging 4-aug-05

(...)

Tijd

Aanvang bouw 1-sep-05

Eerste oplevering 22-sep-05

Verhuizing

Eindoplevering 29-okt-05

Eerste oplevering Na de eerste oplevering worden door u en de

aannemer alle nog af te ronden punten genoteerd.

Deze punten worden dan binnen bovenvermelde datum

afgerond/hersteld.

Eindoplevering Werkzaamheden gereed, eindbeoordeling hiervan.

Betaling

Betaling in 5 termijnen

Eerste termijn 10% van de aanneemsom bij akkoord excl. keuken

16-aug-05

Tweede termijn Keuken. 19-aug-05

Derde termijn 45% van de aanneemsom bij aanvang werkzaamheden

excl. keuken 1-sep-05

Vierde termijn 40% van de aanneemsom datum nader te bepalen,

evenredig met de voorgang van de werkzaamheden. excl. keuken 26-sep

Vijfde termijn (slottermijn) 5% van de aanneemsom binnen 14 dagen na de

eindoplevering excl. keuken binnen 14 dagen

na oplevering

Betalingen gaan evenredig met de voortgang van de werkzaamheden, betalingen dienen te zijn bijgeschreven op ons bank rekening nummer op de boven vermelde datum. Indien betalingen uitblijven, kan dit gevolgen hebben voor de eindoplevering.

Meer/minderwerk wordt vooraf met u overlegd en verrekend met de slottermijn. Indien het totale meerwerk tijdens de bouw hoger is dan

€ 1.000,00 zal hiervoor apart gefactureerd worden.

(...)"

2.1.2. Een factuur van [geïntimeerde]van 13 augustus 2005 ad

€ 5.698,90, waarop staat: "Betreft: 10% betaling", is op

29 augustus 2005 door [appellanten] voldaan (productie 2 conclusie van antwoord).

2.1.3. Een factuur van [geïntimeerde]van 22 augustus 2005 ad

€ 25.645,05, waarop staat: "Betreft: 45% betaling", is op

8 september 2005 door [appellanten] voldaan (productie 3 conclusie van antwoord).

2.1.4. Op of omstreeks 1 september 2005 zijn [appellanten] en [geïntimeerde]overeengekomen geen nieuwe keuken in de woning te plaatsen, maar in plaats daarvan de oude keuken te "restylen".

2.1.5. Op of omstreeks 5 september 2005 is [appellant] aangevangen met de werkzaamheden.

2.1.6. Op 15 september 2005 is brand ontstaan in of bij het gaskooktoestel in de keuken van de woning van [appellanten], waardoor schade is ontstaan aan het aanrechtblad.

2.1.7. [geïntimeerde]heeft twee facturen d.d. 18 september 2005 aan [appellanten] doen toekomen, waarop telkens staat: "Betreft: 40% betaling". De ene vermeldt als factuurbedrag

€ 20.568,73, de andere vermeldt € 19.933,39 (productie 5A memorie van grieven).

2.1.8. Voorts heeft [geïntimeerde]een "Betalingsoverzicht"

d.d. 18 september 2005 aan [appellanten] doen toekomen, met de aanduiding "nr. 1", waarop staat dat de derde termijn ad

€ 20.568,73 open staat en per omgaande te voldoen is en waaraan een "overzicht bijkomende werken" is gehecht (productie 6A memorie van grieven, hierna te noemen: meerwerklijst nr. 1).

2.1.9. Vanaf 20 september 2005 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer in of aan de woning verricht.

2.1.10. De in de offerte op 22 september 2005 geplande eerste oplevering heeft niet plaatsgehad.

2.1.11. Op 29 september 2005 hebben partijen een bespreking gehad naar aanleiding van meerwerklijst nr. 1. Naar aanleiding daarvan hebben [appellanten] bij e-mailbericht van 16 oktober 2005 aan [geïntimeerde]een lijst gestuurd van werkzaamheden die volgens [appellanten] nog moesten worden afgerond (productie 8A memorie van grieven).

2.1.12. In een e-mailbericht van 19 oktober 2005 hebben [appellanten] het volgende aan [geïntimeerde]geschreven (productie 9A memorie van grieven):

"Ca 80% van de aanneemsom is inmiddels betaald. restant betaling willen we graag betalen mits de volgende punten opgelost worden:

• Lekkage badkamer, na iedere douche lekt het in de keuken. Verder is de douchestraal ca 50% zachter afgesteld. We hebben juist de leidingen vervangen op 22 mm voor een betere water toevoer.

• Vloer badkamer loopt scheef in het loop gedeelte en niet recht zoals door jou aangegeven.

• Vloer woonkamer, is inmiddels 2x intensief geschuurd en ingesmeerd met lijnzaad olie. Gevolg is dat de vloer verpest is (schuurschade, inloop van vuil is nauwelijks te verwijderen)

• Stucwerk is erg slordig afgewerkt

• Keukenblok is verhoogd, gevolg is dat de deuren klemmen.

• We hebben brand gehad bij de gaskookplaat. Vind dit zeer gevaarlijke situatie (2 kindjes in huis!). Het keuken blad is hierdoor deels beschadigd.

• Vaatwasser kan niet geheel open, daardoor is het zeer moeilijk vaat in en uit te ruimen.

Ik moet helaas constateren dat er veel essentiele zaken fout zijn gegaan. gezien de focus van gisteren op geld door jou en Michel het volgende: Betalen is niet het probleem, wil echter pas betalen als deze essentiele zaken opgelost worden. Als de woonkamer vloer vervangen moet worden is dit een groter bedrag dan het nog openstaande bedrag (ca € 9000).

Graag met spoed je reactie.

(...)"

2.1.13. In een e-mailbericht van 20 oktober 2005 hebben [appellanten] [geïntimeerde] bericht de Vereniging Eigen Huis (Hierna: VEH) te hebben benaderd om een keuring te laten uitvoeren. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] per

e-mailbericht geschreven dat in het overzicht van

[appellanten] een aantal meerwerkposten is vergeten, dat ongeveer € 14.208,00 openstaat, hetgeen meer is dan 20%, en dat [geïntimeerde] niet verantwoordelijk is voor de brand in de keuken, omdat die niet door de aansluiting van het gaskooktoestel is ontstaan (productie 11A memorie van grieven).

2.1.14. In de periode 20-25 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] drie verschillende aangepaste versies doen toekomen van meerwerklijst 1 (productie 13A memorie van grieven). Voorts heeft [geïntimeerde] in die periode aan [appellanten] een schriftelijke reactie doen toekomen op de punten die [appellanten] in hun e-mailbericht van 19 oktober 2005 aan de orde hadden gesteld (productie 15A memorie van grieven).

2.1.15. [geïntimeerde] heeft een factuur d.d. 23 oktober 2005 aan [appellanten] doen toekomen ad € 22.795,60, waarop staat: "Betreft: 3e termijn 40% betaling" (productie 14A memorie van grieven).

2.1.16. Op 25 oktober 2005 heeft VEH de woning gekeurd. Het hiervan opgemaakte "Rapport Controle tijdens de bouw" vermeldt onder "opmerkingen/tekortkomingen" onder meer (productie 16A memorie van grieven):

"badkamer

- de afvoergoot geeft lekkage (afvoer te minimaal)

- (...)

- vloer opnieuw tegelen

- stucwerk niet vlak. Afwerking dient nog een extra afwerklaag te

krijgen

- (...)

toilet

- stucwerk dramatisch slecht

- tegels wand niet vlak

- (...)

keuken

- vaatwasser deur kan niet open. Oplossing?

- stucwerk niet vlak slordig uitgevoerd (dramatisch)

- (...)

elektra

- (...)

meterkast

- (...)

keuken

- diverse elektrapunten nog afmonteren.

buiten

- (...)

vloer woonkamer

- slecht afgewerkt. Is de juiste olie toegepast?

herstel noodzakelijk.

(...)"

2.1.17. Bij brief van 26 oktober 2005 hebben [appellanten] onder verwijzing naar het rapport van VEH [geïntimeerde] gesommeerd de werkzaamheden die in het rapport staan opgesomd binnen vijftien werkbare dagen uit te voeren.

2.1.18. Op 13 november 2005 heeft lekkage plaatsgevonden, waardoor onder meer schade aan het plafond in de keuken is ontstaan. [appellanten] hebben deze schade aan hun verzekeraar gemeld, in wiens opdracht een schade-expert ter plaatse is geweest. Deze heeft medegedeeld dat de schade niet onder de dekking valt. In zijn rapport van 26 januari 2006 staat onder meer vermeld (productie 8B inleidende dagvaarding):

"(...) Hierna werd besloten in de keuken een lichtkoof betimmering weg te breken die één geheel vormt met het plafond en waaruit het meeste water lekte. Hierna werd een kunststof leiding zichtbaar die achter een voorzetwand in de badkamer was gemonteerd naar het dak van de zolderverdieping. Het gaat hier om een rioolontluchting die door de oorspronkelijke aannemer was aangelegd. Daar de aannemer de leiding niet had geïsoleerd kon aan de buitenzijde van het kunststof condensvorming ontstaan, hetgeen de lekkage in de keuken verklaarde. (...)"

2.1.19. Bij brief van 17 november 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] bericht dat [geïntimeerde] nimmer in de gelegenheid is gesteld om de werkzaamheden af te ronden, maar dat hij alle onvolkomenheden die binnen zijn werkzaamheden vallen volgens opdrachtbevestiging 50801.1 d.d. 4 augustus 2005 en meerwerklijst nr. 2 d.d. 29 september 2005 wil verhelpen. Hij zal de werkzaamheden enkel en alleen starten indien er een overeenkomst is over de openstaande facturen, aldus [geïntimeerde]in die brief (productie 19A memorie van grieven).

2.1.20. Op enig moment hebben [appellanten] € 5.000,- aan

[geïntimeerde] betaald.

2.1.21. [appellanten] hebben in de keuken van de woning werkzaamheden laten uitvoeren door [A](hierna:

[A]). [A]heeft bij brief van 6 december 2005 aan [appellanten] geschreven dat hij op 14 november 2005 is begonnen met het aanpassen van de elektra, het water en het riool ten behoeve van de nieuwe keuken en dat hij een aantal gebreken heeft geconstateerd betreffende de elektra, de afzuigkap, de afvoerleidingen, de rioolontluchting en de afvoerconstructie in de badkamer.

2.1.22. Bij brief van 13 december 2005 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen zeven dagen te bevestigen dat hij ofwel zal zorgdragen voor goed en deugdelijk herstel van de door VEH en [A] geconstateerde punten, ofwel [appellanten] anderszins afdoende schadeloos zal stellen (productie 22A memorie van grieven).

2.1.23. Bij brief van 5 januari 2006 heeft de juridisch adviseur van [geïntimeerde] aan de rechtsbijstandverzekeraar van [appellanten] bericht dat [geïntimeerde]de werkzaamheden pas zal afronden nadat de derde termijn is betaald en dat na oplevering eventuele gebreken zullen worden hersteld.

2.1.24. [geïntimeerde] heeft een factuur d.d. 8 januari 2006 aan [appellanten] doen toekomen ad € 667,59, waarop staat: "Betreft: Meerwerk in opdracht van u volgens meerwerklijst nr. 4".

2.1.25. In opdracht van de verzekeraar van [appellanten] is op

18 januari 2006 een schade-expert in de woning geweest om de brandschade van 15 september 2005 op te nemen (productie 8B inleidende dagvaarding, tweede rapport). Ter zake van deze brandschade heeft de verzekeraar € 1.000,- uitgekeerd.

2.1.26. Bij brief van 9 juni 2006 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] aan de juridisch adviseur van [geïntimeerde] bericht dat [appellanten] de overeenkomst al dan niet partieel ontbinden en [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen € 27.150,61 aan [appellanten] te betalen. In deze brief wordt verwezen naar facturen van [B] Klusbedrijf (hierna: [B]) en [A], die volgens de brief betrekking hebben op werkzaamheden tot herstel en voltooiïng van het werk.

2.2 In eerste aanleg hebben [appellanten], verkort weergegeven, in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst al dan niet partieel is ontbonden en betaling gevorderd van € 28.331,61 in hoofdsom, met nevenvorderingen.

[geïntimeerde]heeft in reconventie betaling van € 18.463,19 in hoofdsom gevorderd, met nevenvorderingen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juli 2007 overwogen dat [appellanten] niet bevoegd waren de betaling van de derde termijn op te schorten in de mate als zij hebben gedaan (rov. 4.2.1). Evenmin waren zij gerechtigd de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.3). [appellanten] kunnen geen vergoeding vorderen van schade ten gevolge van niet-nakoming door

[geïntimeerde], maar wel van eventuele schade die [geïntimeerde]verwijtbaar heeft toegebracht aan de keuken, de vloer in de woonkamer en het keukenblad (rov. 4.4). Ter zake van de keuken (in het bijzonder: de rioolontluchting) heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan [appellanten] verstrekt

(rov. 4.4.2). Ook ter zake van de vloer in de woonkamer

(in het bijzonder: betreffende de vraag of de werkzaamheden die de schade hebben veroorzaakt, zijn uitgevoerd in het kader van de overeenkomst tussen partijen) heeft de rechtbank een bewijsopdracht aan [appellanten] verstrekt

(rov. 4.4.6). De vordering tot vergoeding van de schade aan het keukenblad heeft de rechtbank afwijsbaar geoordeeld, omdat die schade door de verzekeraar is vergoed

(rov. 4.4.9). Voorts heeft de rechtbank bij vonnis van

14 juli 2007 na beoordeling van de diverse posten waaruit de reconventionele vordering is opgebouwd, overwogen dat deze vordering in hoofdsom toewijsbaar is tot € 16.465,66 (rov. 4.15).

Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van

30 juli 2008 geoordeeld dat [appellant] is geslaagd in de bewijsopdracht ter zake van de rioolontluchting

(rov. 2.3.1), maar niet in de bewijsopdracht ter zake van de werkzaamheden aan de vloer in de woonkamer (rov. 2.4.3). Bij vonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank ter zake van de schade in verband met de rioolontluchting € 222,75 toegewezen, omdat dit bedrag volgens de rechtbank was erkend, en het overigens in dat verband gevorderde afgewezen, omdat de rechtbank uit de door [appellanten] overgelegde offertes niet kon afleiden dat zij betrekking hadden op die schade (rov. 2.1). Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde]veroordeeld tot betaling van € 222,75, met rente, en in reconventie

[appellanten] veroordeeld tot betaling van € 16.465,66,

met rente.

2.3 In hoger beroep hebben [appellanten] hun eis gewijzigd.

De eiswijziging houdt een vermindering van de in eerste aanleg in conventie ingestelde eis in tot € 24,793,94 in hoofdsom. Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis. Voorts hebben [appellanten] terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ingevolge de bestreden vonnissen hebben betaald. Ook daarover zal het hof oordelen.

2.4 Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van rekenfouten in de offerte. Ten eerste is het op de offerte vermelde totaalbedrag van € 42.422,92 exclusief algemene kosten (AK) en btw niet gelijk aan het totaal van de bij de verschillende posten genoemde bedragen, en ten tweede is het op de offerte voor AK vermelde bedrag van € 5.467,-, niet gelijk aan 10% van de bij de verschillende posten genoemde bedragen, exclusief de bedragen die betrekking hebben op de keuken, aldus

[appellanten] Volgens [appellanten] waren zij op basis van de oorspronkelijke overeenkomst, exclusief de kosten voor de keuken, € 40.627,33 inclusief AK en btw

verschuldigd.

In het midden kan blijven of de offerte de gestelde rekenfouten bevat. Ook indien dat zo is, doet dat er niet aan af dat de offerte (volgens de Haviltex-maatstaf) aldus moet worden uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de totale aanneemsom inclusief AK en btw € 56.989,00 bedroeg, welk bedrag (ondanks alle aantekeningen: ongewijzigd) ook op de offerte vermeld staat.

Het ligt voor de hand dat [appellanten] bij de vraag of zij akkoord gingen met de offerte, dit totaalbedrag in hun overwegingen hebben betrokken. Hiertegenover is van onvoldoende gewicht dat zij (gelet op alle aantekeningen) kennelijk ook de afzonderlijke posten hebben doorgelopen.

De grief faalt dus.

2.5 Met grief II komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd waren tot ontbinding.

2.6 Op of omstreeks 1 september 2005 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] geen nieuwe keuken in de woning zou plaatsen. In de offerte was blijkens de tekst ervan al in zeker opzicht rekening gehouden met de mogelijkheid dat dit zou gebeuren: voor de keuken was een aparte betaaltermijn afgesproken. De overeenkomst dient aldus te worden uitgelegd dat deze betalingsverplichting door de nadere overeenkomst geheel of gedeeltelijk kwam te vervallen. Voor de overige overeengekomen termijnen had dit geen gevolg, want blijkens de tekst van de offerte was overeengekomen dat die een percentage zouden zijn van de aanneemsom, exclusief de keuken (het totaal van de te betalen termijnen komt dan uit op 100% van de aanneemsom, exclusief de keuken). [geïntimeerde]heeft niet gesteld waarom in dit opzicht niet zou mogen worden afgegaan op de tekst van de offerte.

2.7 Volgens de tekst van de offerte zou, indien het totale meerwerk tijdens de bouw hoger zou zijn dan € 1.000,00, hiervoor apart gefactureerd worden. De offerte geeft dus geen contractuele basis om meerwerk in de termijnfacturen op te nemen, zoals [geïntimeerde]vanaf enig moment heeft gedaan.

2.8 In geschil is of partijen in de periode

18-29 september 2005 nadere afspraken hebben gemaakt, en zo ja, wat die nadere afspraken inhouden. Volgens [appellanten] is op 29 september 2005 overeengekomen dat [appellanten] nog

€ 9.009,76 zouden betalen na afronding van alle nog resterende werkzaamheden inclusief meer- en minderwerk. Volgens [geïntimeerde]is afgesproken dat het bedrag van het meerwerk niet veel zou afwijken van het bedrag van het minderwerk van de keuken. Voor de beoordeling van de onderhavige grief kan dit in het midden blijven (zie verder hierna onder rov. 2.15). [geïntimeerde]heeft in elk geval niet gesteld dat [appellanten] op enig moment akkoord zijn gegaan met enige van de bij zijn meerwerklijsten behorende betalingsschema's.

2.9 Ook is in geschil of [appellanten] het hiervoor onder

rov. 2.1.20 bedoelde bedrag van € 5.000,00 vóór of na

19 oktober 2005 hebben betaald (vergelijk memorie van grieven p. 13, eerste alinea onder "toelichting" met memorie van antwoord p. 3 bovenaan). Op die datum gaven [appellanten] te kennen dat zij hun betalingen opschortten. Indien zij het bedrag van € 5.000,00 toen nog niet hadden betaald, hadden zij in totaal € 31.343,95 betaald.

2.10 De tekst van de offerte biedt aanknopingspunten voor de uitleg dat de 40%-termijn (in de offerte aangeduid als de vierde termijn) verschuldigd was vanaf 26 september 2005, want deze datum wordt op de offerte genoemd bij de vierde termijn. De tekst biedt echter ook aanknopingspunten voor de uitleg dat de termijn verschuldigd was op de datum waarop 95% van het werk is verricht (10% + 45% + 40%), want bij die uitleg is het tempo van betaling evenredig met de voortgang van de werkzaamheden, zoals de tekst vermeldt. De tekst van de offerte is niet duidelijk ten aanzien van de vraag of de termijn ook vanaf 26 september 2005 verschuldigd is, indien dan nog niet 95% van het werk is verricht. Mede gelet op de omstandigheid dat [appellanten] consumenten zijn en [geïntimeerde]een professionele partij, die de offerte heeft opgesteld, legt het hof de offerte aldus uit dat de 40%-termijn eerst verschuldigd is vanaf het moment dat 95% van het werk is verricht. Een uitleg waarbij de aanneemsom op enig moment tot 95% voldaan moet zijn, ongeacht de stand van het werk op dat moment, acht het hof ook minder redelijk en minder voor de hand liggend dan de thans aanvaarde uitleg.

2.11 Reeds omdat [geïntimeerde]niet heeft gesteld dat op

19 oktober 2005 95% van het werk was afgerond, kan niet aangenomen worden dat op die datum de vierde termijn al opeisbaar was. [appellanten] behoefden op die datum die termijn dus niet te betalen. In het midden kan blijven of, indien geoordeeld zou moeten worden dat de termijn wel opeisbaar was, aanvaard moet worden dat [appellanten] bevoegd waren die betalingsverplichting op te schorten.

2.12 [geïntimeerde] heeft niet gesteld vanaf wanneer hij heeft geweigerd om verdere werkzaamheden te verrichten en evenmin hoeveel procent van het overeengekomen werk toen was verricht. Daarom heeft hij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat hij bevoegd was zijn werkzaamheden op te schorten.

2.13 Bij brief van 17 november 2005 heeft [geïntimeerde] bericht dat hij slechts bereid is de werkzaamheden voort te zetten indien er een overeenkomst is over de openstaande facturen. Nu [geïntimeerde] gelet op het voorgaande niet bevoegd was zijn bereidwilligheid om de werkzaamheden voort te zetten afhankelijk te stellen van voorafgaande nadere betalingen door [geïntimeerde], mochten (moesten) [appellanten] uit deze mededeling afleiden dat [geïntimeerde]in de nakoming van zijn verbintenissen zou tekortschieten. Daarmee trad het verzuim van [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in.

Op 9 juni 2006 waren [appellanten] dus bevoegd de overeenkomst te ontbinden. De grief slaagt.

2.14 In beginsel heeft de partij die bevoegd is een overeenkomst te ontbinden, de vrije keuze tussen algehele ontbinding en gedeeltelijke ontbinding, maar zij moet voldoende duidelijk voor de wederpartij maken welke keuze zij maakt. De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring moet in redelijkheid aldus worden opgevat dat de overeenkomst van 30 juli 2005/4 augustus 2005 (exclusief de keuken), gedeeltelijk is ontbonden, namelijk tot een zodanig percentage als overeenkomt met de hoeveelheid werk die [geïntimeerde]niet (deugdelijk of ondeugdelijk) heeft verricht ten opzichte van de totale hoeveelheid werk die was overeengekomen. De ontbindingsverklaring dient voorts aldus worden uitgelegd, dat de ontbinding ook de betalingsverplichting betreft voor het meerwerk, voor zover wel overeengekomen, maar nog niet (deugdelijk of ondeugdelijk) verricht.

Voor wat betreft de overeengekomen, maar (beweerdelijk) ondeugdelijk verrichte werkzaamheden, blijft de betalingsverplichting in stand, maar bestaat een schadevergoedingsplicht die [appellanten] financieel in dezelfde positie moet brengen als in het geval dat

[geïntimeerde] de werkzaamheden deugdelijk had uitgevoerd.

Dit komt neer op vergoeding van (a) de schadelijke gevolgen van de ondeugdelijk verrichte werkzaamheden en

(b) de kosten van de werkzaamheden die nodig waren om de overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk te doen verrichten.

2.15 Partijen hebben over en weer bewijsaanbiedingen gedaan, maar deze zien niet voldoende specifiek op de gestelde inhoud van de nadere afspraken in de periode

18-29 september 2005, zoals hiervoor onder rov. 2.8 samengevat weergegeven, in elk geval niet voor wat betreft de betalingsverplichtingen. Het hof ziet geen aanleiding hen ambtshalve toe te laten tot bewijslevering ter zake van die stellingen. Wel dient een beslissing te worden genomen over de vraag welke meer- en minderwerkzaamheden zijn overeengekomen.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2012 voor een memorie aan de zijde van [appellanten] als bedoeld in rechtsoverweging 2.17;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 29 mei 2012.