ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6159

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER Beslissing van 1 mei 2012 in de zaak van: [ KLAGER ], wonende te [ plaatsnaam ], APPELLANT, t e g e n [ NOTARIS ], notaris te [ plaatsnaam ], GEÏNTIMEERDE. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 23 juni 2011 per faxbericht ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, verder de kamer, van 31 mei 2011, waarbij de kamer de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard. 1.2. Van de zijde van de notaris is op 5 augustus 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 maart 2012. Klager en de notaris zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen die vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van klager Het verwijt van klager aan de notaris komt erop neer dat de notaris bij de overdracht van onroerende zaken in het kader van projectontwikkeling een fout heeft gemaakt door bij deze overdracht overdrachtsbelasting verschuldigd te achten in plaats van omzetbelasting, terwijl door de belastingdienst naderhand is geoordeeld dat ter zake van deze leveringen omzetbelasting verschuldigd was. Klager voert aan dat de notaris, met wie hij vaker zaken deed, zowel privé als zakelijk, zou uitzoeken welk fiscaal regime van toepassing zou zijn op de onderhavige leveringen. Niet is afgesproken dat klager dit zelf zou gaan regelen of uitzoeken. 5. Het standpunt van de notaris De notaris wijst de stelling van klager van de hand dat hij voor klager zou uitzoeken of het fiscale regime van de overdrachtsbelasting dan wel van de omzetbelasting op de transacties van toepassing zou zijn. Over het fiscale regime is op zijn kantoor wel gesproken, maar daarbij is niet afgesproken dat de notaris zou uitzoeken welk regime van toepassing zou zijn. Bij twijfel over het toepasselijke fiscale regime wordt de betrokkene er altijd op gewezen dat hij dat zelf moet regelen. De notaris stelt zich op het standpunt dat ook in dit geval is afgesproken dat klager zelf zou uitzoeken welk fiscale regime van toepassing zou zijn en dat klager aan een medewerker van de notaris telefonisch heeft medegedeeld dat over de onderhavige leveringen alleen overdrachtsbelasting verschuldigd was. 6. De beoordeling 6.1. Voor zover klager bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, in het bijzonder tegen de gestelde omstandigheden dat (i) in de beslissing van de kamer talloze zaken niet aan de orde zijn gekomen, (ii) in de beslissing geen acht is geslagen op het e-mailverkeer en (iii) in eerste aanleg geen getuigen gehoord mochten worden, behoeven deze bezwaren geen nadere bespreking, nu klager in hoger beroep opnieuw alles naar voren heeft kunnen brengen wat hem voor de beoordeling van zijn klacht dienstig voorkomt. 6.2. Het hof stelt voorop dat het tot de taken van de notaris bij de overdracht van onroerend goed in het kader van projectontwikkeling behoort dat hij zich ervan vergewist of overdrachtsbelasting dan wel omzetbelasting verschuldigd is. Hij mag daarbij niet uitsluitend afgaan op de mededelingen van een partij die niet fiscaal-juridisch geschoold is of anderszins ter zake als deskundige kan worden aangemerkt. Het had dan ook op de weg van de notaris gelegen, nadat hij kennis had genomen van de notitie die zijn medewerker [ X ] op 18 mei 2004 (overgelegd als productie 12 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) had geschreven naar aanleiding van het telefoongesprek met klager van diezelfde datum, om de fiscale gevolgen – overdrachtsbelasting en/of omzetbelasting – van de leveringen zelfstandig uit te (doen) zoeken. De notaris heeft echter ermee volstaan om op 18 mei 2004 een brief aan klager te schrijven (overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) waarin hij mededeelt dat hij in het eerste ontwerp van de voorovereenkomst ervan uitgaat dat de door klager gedane mededeling dat op de leveringen geen omzetbelasting verschuldigd is, juist is. 6.3. Het hof acht deze handelwijze van de notaris onjuist. Daarmee heeft de notaris zijn vooromschreven taak veronachtzaamd en is hij ter zake in gebreke gebleven bij zijn taakvervulling jegens klager. Het bovenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld en wel in die mate dat het hof de maatregel van waarschuwing passend en geboden acht. 6.4. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. 6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. Het alsnog horen van getuigen is daarom niet nodig. 6.6. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, en, opnieuw rechtdoende: - verklaart de klacht gegrond; - legt de notaris de maatregel van waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 mei 2012 door de rolraadsheer. Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen K.v.T.-klachtnr. 06/2010 1e blad Beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Assen, gegeven op de klacht van: [ klager ], hierna: klager, tegen [ notaris ], notaris te [plaats], hierna: de notaris OVERWEGINGEN 1. De procedure 1.1. Bij brief van 1 juli 2010 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris. 1.2. Bij schrijven van 14 september 2010 heeft de notaris zijn reactie op de klacht gegeven. 1.3 Klager heeft bij brief van 31 oktober 2010 gereageerd op de reactie van de notaris. 1.4 De behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden ter openbare zitting van de Kamer van Toezicht van 17 november 2010. 1.5 Bij tussenbeslissing van 22 december 2010 heeft de Kamer van Toezicht klager in de gelegenheid gesteld zijn stellingen inzake de klacht te bewijzen door het laten horen van getuigen op de eerstvolgende zitting van de Kamer van Toezicht. 1.6 Ter openbare zitting van de Kamer van Toezicht van 13 april 2011 is de behandeling van de klacht voortgezet. Klager en de notaris waren daarbij aanwezig. Gehoord zijn de door klager meegebrachte getuigen de heer [ W ], de heer [ D ] en mr. [ S ]. 2. De feiten Op 3 november 2006 heeft ten overstaan van mr. [ K ] als waarnemer van de notaris op verzoek van klager een splitsing plaatsgevonden ten aanzien van de percelen kadastraal bekend gemeente [ gemeente ], sectie K nummer [ nummer ] en [ nummer ] in 17 appartementen (rep.nr. 34.008). Voorafgaand aan die akte is op 3 november 2006 ten overstaan van mr. [ K ] voornoemd een akte van verdeling (rep.nr. 34.007) opgemaakt waarbij onder meer het perceel kadastraal K.v.T.-klachtnr. 06/2010 2e blad bekend gemeente [ gemeente ], sectie K nummer [ nummer ] aan klager in eigendom is toegedeeld. Diverse appartementsrechten zijn vervolgens door klager aan derden in eigendom overgedragen. De belastingdienst heeft achteraf geoordeeld dat terzake de onroerendgoedtransacties omzetbelasting verschuldigd is. 3. De klacht De klacht richt zich tegen het feit dat de notaris in verband met eerder bedoelde projectontwikkeling een fout heeft gemaakt door terzake van de onroerendgoedtransacties overdrachtsbelasting verschuldigd te achten, terwijl door de belastingdienst naderhand werd geoordeeld dat terzake van deze transacties BTW verschuldigd was. Klager voert aan dat de notaris, met wie hij vaker zaken deed zowel privé als zakelijk, zou uitzoeken welk belastingregime op de transacties van toepassing was. Niet afgesproken is dat klager dit zelf zou gaan regelen of uitzoeken. 4. Het verweer De notaris heeft bestreden dat hij voor klager zou gaan uitzoeken of het fiscale regime van de overdrachtsbelasting dan wel de BTW op de transactie van toepassing zou zijn. Over het belastingregime is op zijn kantoor wel gesproken, maar niet dat hij dat zou uitzoeken. Bij twijfel omtrent het toepasselijke belastingregime wordt de betrokkene er altijd op gewezen dat hij dat zelf moet gaan regelen. De notaris stelt zich op het standpunt dat is afgesproken dat klager in het onderhavige geval zelf zou uitzoeken welk belastingregime van toepassing zou zijn en dat hij een medewerker van de notaris telefonisch heeft medegedeeld dat terzake alleen overdrachtsbelasting verschuldigd was. 5. De beoordeling 5.1 De Kamer van Toezicht ziet zich gesteld voor de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld en overweegt hieromtrent als volgt. 5.2 Ingevolge artikel 98 lid 1 van de Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. 5.3 De Kamer van Toezicht stelt vast dat de klacht niet betreft een onzorgvuldig handelen van de notaris in de begeleiding bij de onroerendgoedtransacties. Naar het oordeel van de Kamer van Toezicht ziet de klacht enkel op de stelling van klager dat de notaris zou uitzoeken welk belastingregime van toepassing zou zijn op de transacties en dat hij daaraan een verkeerde conclusie heeft verbonden waardoor klager schade heeft geleden. 5.4 De Kamer van Toezicht is van oordeel dat de notaris voldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij het van toepassing zijnde belastingregime zou uitzoeken. Hiertoe verwijst de Kamer van Toezicht naar de brief aan klager van een medewerker van de notaris, [ X ], van 18 mei 2004. In deze brief wordt bericht dat er bij de door het notariskantoor opgestelde ontwerp overeenkomst vanuit is gegaan dat de door klager gedane mededeling dat op de levering geen omzetbelasting (BTW) K.v.T.-klachtnr. 06/2010 3e blad verschuldigd is, juist is. Gesteld noch gebleken is dat klager naar aanleiding van die brief het kantoor van de notaris heeft laten weten dat de brief zijns inziens onjuist was. Voorts wordt de betwisting door de notaris gestaafd door de met een desbetreffende telefoonnotitie ondersteunde verklaring van [ X ] ter zitting van de Kamer van Toezicht van 17 november 2010. De Kamer van Toezicht overweegt dat tegenover de gemotiveerde betwisting van de notaris enkel de verklaring van de heer [ Y ] staat. Deze verklaring van de heer [ Y ] is in algemene bewoordingen en is niet nader onderbouwd. Aldus is niet komen vast te staan dat de notaris heeft toegezegd het van toepassing zijnde belastingregime uit te zoeken. 5.5 Gelet op het voorgaande zal de Kamer van Toezicht de klacht ongegrond verklaren wegens het ontbreken van een feitelijke grondslag. BESLISSING De Kamer van Toezicht verklaart de klacht ongegrond. Deze beslissing is genomen te Assen door mr. P.J. Duinkerken, voorzitter, mrs. J.F.H. de Jong Posthumus en J.H.F. Wilmink leden, mrs. J.M.C. Obenhuijsen en N.Th. Vink, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. ten Hoopen, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011 door de voorzitter. mr. M.J.C. ten Hoopen, mr. P.J. Duinkerken, secretaris. voorzitter. Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.