ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4282

parketnummer: 23-003183-10 (ontneming) datum uitspraak: 23 maart 2012 TEGENSPRAAK (bepaaldelijk gemachtigd raadsman) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 juli 2010 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13/008039-04 tegen de veroordeelde [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, adres: [adres]. Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 923.250,00. De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 januari 2008 - kort gezegd - veroordeeld ter zake van het medeplegen van witwassen. In hoger beroep in de strafzaak is de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2010 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 14 juli 2010 het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil vastgesteld. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld door de officier van justitie. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 30 juni 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 923.250,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het vonnis waarvan beroep, inhoudende ondermeer de beslissing van de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil vast te stellen, te bekrachtigen (het hof begrijpt: bevestigen). Hetgeen daartoe door de raadsman is aangevoerd vat het hof als volgt samen. Gelet op hetgeen het gerechtshof te Amsterdam in het arrest in de strafzaak heeft overwogen, kan slechts het niet opgeven aan de fiscus van de bewezen verklaarde geldbedragen, hetgeen een fiscaal delict betreft, als grondfeit voor de ontnemingsvordering worden aangemerkt. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat derhalve slechts uit dát gedeelte van de voornoemde geldbedragen dat ten onrechte niet als belasting is afgedragen aan de fiscus. Aangezien dat gedeelte inmiddels door de belastingdienst middels naheffingsaanslagen is verhaald op de veroordeelde, resteert er geen voordeel voor de veroordeelde. Voorts sluit op grond van het una-via beginsel het door de fiscus opleggen van vergrijpboetes uit dat het openbaar ministerie nog enige taak heeft bij het ontnemen van het door de veroordeelde verkregen voordeel. Het hof overweegt en beslist als volgt. Het in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak door het hof bewezen verklaarde houdt in dat de veroordeelde: in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld -onmiddellijk- afkomstig was van enig misdrijf. Het hof heeft het bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Voorts heeft het hof in de strafzaak nader overwogen - samengevat weergegeven - dat de vraag of voornoemde bedragen uit enig misdrijf zijn verkregen geen bespreking behoeft aangezien de verdachte ter terechtzitting verklaard had dat het om niet gefiscaliseerd geld ging, en de Hoge Raad heeft bepaald dat niet gefiscaliseerd geld een witwasmisdrijf kan opleveren. Gelet op het aan de vordering ten grondslag liggende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 2e lid Sr.’ van 9 oktober 2009, begrijpt het hof dat de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie strekt tot het ontnemen van de in de bewezenverklaring genoemde twee geldbedragen. Met hetgeen daartoe, als hiervoor vermeld, door het hof in de strafzaak is overwogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de geldbedragen groot € 470.000,00 en € 453.250,00 heeft witgewassen door deze niet aan de fiscus op te geven. Daaraan kan, anders dan door de raadsman is betoogd, naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden verbonden dat het grondfeit voor de ontnemingsvordering enkel het niet opgeven van die bedragen aan de fiscus betreft, en evenmin dat de veroordeelde slechts die gedeelten van deze bedragen heeft witgewassen die ten onrechte niet aan de fiscus zijn afgedragen. Dit laatste verhoudt zich ook niet met hetgeen door het hof bewezen is verklaard, namelijk dat de veroordeelde de gehele geldbedragen heeft witgewassen. Als grondfeit voor de ontnemingsvordering wordt door het hof aangemerkt het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, te weten het witwassen van de bewezen verklaarde geldbedragen. Voorts is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit dat feit, bestaat uit die geldbedragen. Dat deze bedragen voordat zij aan het oog van de fiscus werden onttrokken mogelijk een legale herkomst hadden -hetgeen overigens geenszins aannemelijk is geworden- maakt dit niet anders. Bij deze vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof geen rekening houden met door de fiscus over dit voordeel opgelegde naheffingsaanslagen nu het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (NJ 1998, 499) van oordeel is dat hiervoor geen ruimte is. In voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad - voor zover thans van belang -: “(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, (hof: leidt) naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenom-schreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.” Voorts staat naar het oordeel van het hof het una-via beginsel in het onderhavige geval niet aan een ontnemingsvordering in de weg. De door de fiscus opgelegde vergrijpboetes zijn opgelegd ter zake van - kort gezegd - belastingdelicten. Dat betreffen andere feiten (in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht) dan het feit waarvoor de verdachte in de onderliggende strafzaak is veroordeeld en, zoals hiervoor door het hof vastgesteld, ten grondslag ligt aan de ontnemingsvordering - te weten witwassen. Reeds om die reden, gelet op het bepaalde in artikel 69a (oud) AWR (tot 1 juli 2009) en in artikel 243 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (inwerkingtreding 1 juli 2009), slaagt een beroep op dit beginsel niet. Het hof is, resumerend, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 923.250,00 (€ 470.000,00 + € 453.250,00) heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 8 februari 2010 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen. Verplichting tot betaling aan de Staat Aan de veroordeelde dient, nu geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die tot een ander oordeel nopen, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 923.250,00. Toepasselijk wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 923.250,00 (negenhonderddrieëntwintigduizend tweehonderdvijftig euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 923.250,00 (negenhonderddrieëntwintigduizend tweehonderdvijftig euro). Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Clement, mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel en mr. A.L. Goederee, in tegenwoordigheid van mr. M.E. Olthof, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 maart 2012. De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.