ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0501

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.099.374/01 OK van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARFO FOOD GROUP B.V. gevestigd te Lelystad, VERZOEKSTER, advocaten: mr. R.M. Hermans en mr. D. Horeman, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHEF MARTIN MENU SERVICES HAAGLANDEN B.V. gevestigd te Rijswijk, Zuid-Holland, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de stichting STICHTING FLORENCE, gevestigd te ‘s-Gravenhage, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. R.C. de Mol, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Marfo, verweerster met Chef Martin en belanghebbende als Florence. Partijen maken in de processtukken geen duidelijk onderscheid tussen Florence en de 100% aandeelhoudster van Florence, Stichting Zorggroep Florence. Florence heeft ter terechtzitting bevestigd dat (i) Florence 50%-aandeelhouder is van Chef Martin, (ii) Stichting Zorggroep Florence slechts bestuurder is van Florence en (iii) dat daarom – anders dan vermeld in het verweerschrift – Florence moet worden aangemerkt als belanghebbende. De Ondernemingskamer neemt aan, dat partijen met de aanduiding "Florence" in ieder geval steeds mede Florence zoals hier gedefinieerd op het oog hebben. 1.2 Marfo heeft bij op 27 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te verstaan dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Chef Martin en een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Chef Martin. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 1) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Chef Martin, “aan welke bestuurder als taak wordt gegeven om de belangen van [Chef Martin] te behartigen (a) in de verhouding tot Florence, in het bijzonder de verhouding tot Florence als afnemer van [Chef Martin] en in verband met de verplichtingen van Florence onder de Samenwerkingsovereenkomst en de Leveranciersovereenkomst, (b) in de verhouding tot Marfo en in het bijzonder de verhouding tot Marfo B.V. als leverancier en (c) in de verhouding tot Kruidenier”; en 2) een derde persoon tot commissaris van Chef Martin te benoemen “aan welke commissaris als taak wordt gegeven om te trachten een minnelijke regeling te bewerkstelligen tussen de aandeelhouders van [Chef Martin]”; en 3) althans andere, naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende, onmiddellijke voorzieningen te treffen; kosten rechtens. 1.3 Florence heeft bij op 26 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek van Marfo met inachtneming van de door Florence bepleite aard van het onderzoek, achtergrond van de te benoemen onderzoeker en taak van de te benoemen bestuurder en commissaris. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en door mrs. Hermans en Horeman onder overlegging van twee op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 Marfo is een 100%-dochter van Marfo Food Group Holding B.V. Marfo is enig aandeelhouder van Marfo B.V. Marfo en Marfo B.V. leggen zich toe op het produceren en verkopen van bereide maaltijden en maaltijdcomponenten. 2.2 Stichting Zorggroep Florence is bestuurder van Florence. Florence exploiteert onder meer 18 woonzorgcentra. 2.3 In de periode 2005-2006 zijn tussen Marfo en Florence gesprekken op gang gekomen over het leveren van maaltijden door Marfo aan de zorginstellingen van Florence. Hiertoe hebben zij in gezamenlijk overleg een assortiment van vriesverse maaltijden ontwikkeld. Het concept van deze maaltijden, opgebouwd uit losse componenten, en de organisatie van het bestellen, assembleren en uitleveren van die maaltijden wordt het Chef Martin-concept genoemd. Het Chef Martin-concept behoort Marfo toe. 2.4 In 2008 is tussen Marfo en Florence een samenwerking tot stand gekomen en hiertoe hebben zij op 2 juli 2008 Chef Martin opgericht. Chef Martin legt zich toe op het assembleren en verstrekken van maaltijden aan zorginstellingen. Marfo en Florence houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Chef Martin. Zij vormen samen het bestuur van Chef Martin en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Chef Martin te vertegenwoordigen. 2.5 Sinds 1 juli 2008 verhuurt Stichting Florence Wonen en Welzijn een bedrijfspand in Wateringen aan Chef Martin. 2.6 Op 25 augustus 2008 hebben Marfo en Stichting Zorggroep of Florence een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna de samenwerkingsovereenkomst) om het Chef Martin-concept bij zorgcentra van Florence in te voeren en mogelijk bij door derden geëxploiteerde zorgcentra. 2.7 Florence had bij het aangaan van de samenwerking voor ogen dat zij hiermee kwalitatief goede maaltijden tegen zo laag mogelijke kosten (een vermindering in kosten van € 1 á € 2 per maaltijd) in haar zorgcentra kon aanbieden en daarbij kon participeren in een winstgevende onderneming. Anderzijds zou Marfo kunnen profiteren van de branche-kennis en het netwerk binnen de zorg van Florence voor het verder op de markt brengen van het Chef Martin-concept. 2.8 Florence heeft zich bij de samenwerkingsovereenkomst verbonden om alle door haar te verstrekken warme maaltijden en maaltijdcomponenten bij Chef Martin af te nemen, tegen een jaarlijks te indexeren maaltijdprijs van € 8,72 inclusief BTW en transport, met een kortingsregeling afhankelijk van het aantal afgenomen maaltijden. Daarbij is het uitgangspunt een afname van gemiddeld 2.500 maaltijden per dag. Florence zal voorts een bedrijfsruimte met de benodigde faciliteiten aan Chef Martin verhuren en een deel van haar personeel naar Chef Martin laten overgaan. Chef Martin zal alle maaltijden en maaltijdcomponenten door Marfo laten produceren tegen een, jaarlijks te indexeren, kostprijs zoals uitgewerkt in een “calculatiesheet”. Een voorbeeldmaaltijd volgens de calculatiesheet kost € 3,41. In de calculatiesheet is naast ingrediënt-, verpakkings- , transportkosten en overige kosten (huisvesting, afschrijving e.d.) ook een post ‘bijdrage’ van 7% opgenomen. De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, zonder opzeggingsrecht behoudens surseance van betaling of faillissement van een van partijen. Na afloop van de termijn van vijf jaar wordt de overeenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet met een opzeggingstermijn van één jaar. 2.9 In de verdere uitwerking van de samenwerking hebben Florence en Chef Martin op 28 april 2009 een dienstverleningsovereenkomst gesloten waarbij Florence tegen een vastgesteld jaarlijks tarief – kort gezegd – het beheer van het personeel van Chef Martin verzorgt. Voorts hebben Marfo en Chef Martin op 19 november 2009 de afspraken over Marfo als exclusieve leverancier van Chef Martin nader bij overeenkomst uitgewerkt. 2.10 De onderneming van Chef Martin is steeds verliesgevend geweest. Marfo en Florence hebben in de jaren 2008, 2009 en 2010 telkens gezamenlijk bijgedragen in haar tekorten. 2.11 Florence en Marfo hebben, als bestuurders en aandeelhouders van Chef Martin, veelvuldig overleg gehad over mogelijke oplossingen voor de negatieve resultaten van Chef Martin. Daarbij hebben zij als mogelijke oplossing gesproken over een samenwerking met Kruidenier Foodservices B.V. (hierna Kruidenier te noemen) en overleg met Kruidenier gevoerd. Tot een overeenkomst of samenwerking met Kruidenier is het niet gekomen. 2.12 Florence heeft bij brief van 30 augustus 2011 Marfo een voorstel voorgelegd dat uitgaat van liquidatie van Chef Martin per 1 oktober 2011. In een bijlage bij de brief is onder het kopje “Aanleiding” opgenomen dat het Chef Martin-concept niet rendabel is gebleken omdat Florence niet de 2.500 afgesproken maaltijden kan afnemen, het niet gelukt is derden voor het concept te interesseren, partijen van mening verschillen of de kostprijs die Marfo aan Chef Martin berekent marktconform is, de kwaliteit van de maaltijden achteruit gaat en de enige derde partij die van Chef Martin afneemt heeft opgezegd. 2.13 Marfo heeft bij brief van 22 september 2011 (kennelijk) gereageerd op het hiervoor onder 2.12 beschreven voorstel van Florence. Marfo schrijft dat de levering van 2.200 maaltijden aan Florence een belangrijk onderdeel van haar omzet vormt en dat een eventuele aanpassing van de samenwerking voldoende recht zal moeten doen aan de belangen van Marfo. In de brief is opgenomen dat de verliezen van Chef Martin beperkt zouden kunnen worden indien Florence de samenwerkingsovereenkomst volledig zou nakomen, waaronder (onder meer) de afname van 2.500 maaltijden, het voeren van de bewonersadministratie en het zorgen voor een vriesruimte op de bedrijfslocatie. Marfo maakt voorts bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van Chef Martin omdat Florence zich als mede-bestuurder verzet tegen maatregelen van Chef Martin om nakoming van de samenwerkings-overeenkomst door Florence te bewerkstelligen. 2.14 Op 11 november 2011 heeft Stichting Zorggroep Florence ten laste van Marfo conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank Flevoland U.A., F. van Lanschot Bankiers N.V. en Chef Martin. 2.15 Stichting Zorggroep Florence heeft vervolgens op 14 november 2011 Marfo in kort geding ten overstaan van de Rechtbank ’s-Gravenhage gedagvaard en gevorderd dat Marfo – kort gezegd – opgave doet van of inzage geeft in de door Marfo bij Chef Martin en bij derden in rekening gebrachte prijzen en bijdragen voor het Chef Martin-concept. Marfo heeft in reconventie gevorderd dat het door Stichting Zorggroep Florence gelegde beslag wordt opgeheven en – kort gezegd – haar wordt verboden verdere beslagen ten last van Marfo te leggen op grond van schending van de samenwerkingsovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten. Op 14 december 2011 heeft de zitting in kort geding plaatsgevonden. 2.16 Florence heeft bij brief van 17 november 2011 aan Chef Martin, in kopie aan Marfo, onder meer bericht dat zij “bij de huidige stand van zaken” niet nogmaals zal overgaan tot compensatie van de verliezen van Chef Martin. 2.17 Bij vonnis van 21 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage de hiervoor in 2.15 genoemde vorderingen van Stichting Zorggroep Florence afgewezen en de vorderingen in reconventie van Marfo toegewezen. 2.18 Chef Martin heeft 54 mensen in dienst. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Marfo heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Chef Martin en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat sprake is van een patstelling binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en binnen het bestuur van Chef Martin. Deze patstellingen hebben tot gevolg dat - Chef Martin geen actie onderneemt tegen Florence om haar tot nakoming van de gesloten overeenkomsten te dwingen; - partijen niet tot afspraken komen over de financiering van de verliezen van Chef Martin; - geen overleg meer met Kruidenier wordt gevoerd over samenwerking terwijl deze samenwerking in het belang van Chef Martin is; - geen nieuwe klanten worden geworven om de omzet te vergroten. Door de voormelde gevolgen van de patstellingen dreigt Chef Martin failliet te gaan, hetgeen ook zeer nadelige gevolgen voor het (deels kwetsbare) personeel zal hebben, aldus nog steeds Marfo. 3.2 Florence heeft de verwijten van Marfo aan haar adres betwist. Daartegenover stelt zij dat het aan Marfo te wijten is dat Chef Martin verlieslatend is. Zo heeft Marfo veel hogere marges aan Chef Martin berekend dan met Florence was overeengekomen en heeft Marfo in strijd met de samenwerkingsovereenkomst klanten voor het Chef Martin-concept niet bij Chef Martin ondergebracht maar zelf bediend. De kosten en lasten van Marfo/het Chef Martin-concept worden wel op Chef Martin afgewenteld, maar de baten uit het Chef Martin-concept dat Marfo aan derden levert komen alleen Marfo ten goede. Een en ander is ook in strijd met de bij een joint venture als Chef Martin in acht te nemen goede trouw. Er is sprake van een patstelling binnen de organen van Chef Martin, waarbij die patstelling te wijten is aan de niet constructieve opstelling van Marfo om tot een oplossing te komen, nu Marfo vooral baat heeft bij voortzetting van de huidige situatie, aldus nog steeds Florence. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Marfo en Florence verschillen weliswaar van mening aan wie een en ander te wijten is, maar zij stellen beide dat de verhoudingen tussen partijen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Zij acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken dan ook noodzakelijk. Marfo verzoekt, naar de Ondernemingskamer begrijpt een onderzoek over de periode vanaf de oprichting van Chef Martin en het onderzoek zal dienovereenkomstig worden gelast. 3.5 Marfo heeft ten aanzien van het onderzoek betoogd dat dit zich primair moet richten op de mate waarin de tekortkomingen van Florence hebben bijgedragen aan het slechte resultaat van Chef Martin en waarom het bestuur niet ervoor heeft gezorgd dat die tekortkomingen zijn weggenomen. Het onderzoek dient daarom volgens Marfo te worden uitgevoerd door een jurist of ter zake kundige accountant. Florence heeft betoogd dat het onderzoek de oorzaak van het commercieel disfunctioneren van Chef Martin moet vaststellen en dient te worden uitgevoerd door een bedrijfskundige. 3.6 Het onderzoek zal zich in de eerste plaats dienen te richten op de achtergronden van de geconstateerde patstelling. Daarbij kunnen uiteraard de verwijten die Marfo en Florence elkaar over en weer maken aan de orde komen. Onder meer kan de onderzoeker aandacht besteden aan de (tegenstrijdige) belangen van Marfo en Florence die een rol spelen bij het functioneren van Chef Martin. De Ondernemingskamer zal – gehoord hetgeen partijen omtrent de deskundigheid van de onderzoeker hebben aangevoerd – een onderzoeker benoemen. Indien en voor zover de onderzoeker dat nuttig of nodig acht, kan hij zich ter vervulling van zijn taak door een derde – met specifieke deskundigheid – doen bijstaan. 3.7 De patstellingen in de algemene vergadering van aandeelhouders en in het bestuur bedreigen het voortbestaan van Chef Martin en maken het noodzakelijk om onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding in het belang van Chef Martin te treffen. 3.8 De Ondernemingskamer zal, zoals door Marfo verzocht en door Florence is onderschreven, een bestuurder van Chef Martin benoemen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een speciale taakopdracht, waaronder het zo nodig instellen van procedures, voor de door haar te benoemen bestuurder, zoals door Marfo verzocht. Dat de bestuurder het belang van de vennootschap zo goed mogelijk zal hebben te behartigen, spreekt vanzelf. Dat betekent ook dat zijn taak het instellen van procedures kan omvatten indien het belang van de vennootschap dit – alle omstandigheden in aanmerking nemende – met zich meebrengt. 3.9 De Ondernemingskamer zal voorts in overeenstemming met het, door Florence ondersteunde, verzoek van Marfo een commissaris benoemen die (mede) tot taak mag rekenen om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 3.10 Marfo heeft ter terechtzitting betoogd dat indien partijen door het bereiken van een schikking uit de impasse raken de noodzaak van het afronden van het onderzoek vermindert en wellicht de te benoemen onderzoeker daarom de aanvang van zijn onderzoek een korte periode kan opschorten in afwachting van een schikking. Desgevraagd hebben Marfo en Florence beide verklaard er de voorkeur aan te geven dat de Ondernemingskamer – met het oog op het (spoedig) bereiken van een mogelijke schikking – de aanwijzing van een onderzoeker zal aanhouden tot een eerste verzoek van een van partijen daartoe. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker vooralsnog aanhouden tot het eerste verzoek daartoe van één van partijen. 3.11 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals door Marfo ter terechtzitting verzocht, de onderzoeker een termijn te stellen waarbinnen hij zijn verslag ter griffie dient te deponeren. 3.12 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V., gevestigd te Rijswijk, Zuid-Holland, over de periode vanaf haar oprichting; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – J.G.M. Timmer te Laren, Noord-Holland, tot bestuurder van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. en bepaalt dat Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. H.C. den Hollander te Bussum tot commissaris van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. en bepaalt dat Chef Martin Menu Services Haaglanden B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden; compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M. P. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2012.