ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7729

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

Mr. Jaap Anne VAN DER MEER in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid VIALLE B.V., VIALLE BEHEER B.V., VIALLE AUTOGASAPPARATUUR B.V. en VIALLE INTERNATIONAL B.V.,

wonend te Boxtel,

APPELLANT,

advocaat: mr. A.C.A. Valks te Best,

t e g e n

de rechtspersoon naar buitenlands recht

CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. A. Hendrikse te Amsterdam.

De partijen worden hierna de curator en Chubb genoemd.

Bij dagvaarding van 22 februari 2011 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 januari 2011, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 172770 / HA ZA 10-1167 gewezen in het incident tot zekerheidstelling ex artikel 477a lid 2 Rv tussen de curator als eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident en Chubb als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.

De curator heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

Chubb niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in het incident dan wel deze zal afwijzen,

subsidiair

zal bepalen dat de door Chubb in het incident verzochte zekerheid voldoende wordt gedekt door de Garantstellings¬regeling Curatoren en met name door de correspondentie ter zake tussen de curator en de Dienst Justis zoals deze is overgelegd (bij memorie van grieven als productie (het hof leest:) 14 en 15),

in beide gevallen met veroordeling van Chubb in de kosten van beide instanties.

Chubb heeft bij memorie geantwoord en een productie in het geding gebracht, met conclu¬sie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de curator zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.

Nadat de curator daartoe bij rolbeslissing in de gelegenheid was gesteld, heeft de curator zich bij akte uitgelaten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.1 De curator is ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep.

2.2 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.

(i) Vialle B.V., Vialle Beheer B.V., Vialle International B.V. en Vialle Autogasapparatuur B.V. zijn bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 december 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

(ii) [ X ] (verder: [ X ]) is van 14 november 1995 tot 12 juni 2001 enig bestuurder geweest van voornoemde Vialle-vennootschappen.

(iii) Vialle Beheer B.V. heeft op 20 januari 1999 bij Chubb een aansprakelijkheidsverzekering voor commissarissen en bestuurders afgesloten, met een verzekerd bedrag van ƒ 1.000.000,- (€ 453.780,21) als maximum per schade en per verzekeringstermijn.

(iv) De curator heeft een procedure tegen [ X ] gevoerd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In eerste aanleg is [ X ] door de rechtbank 's-Hertogenbosch veroordeeld tot betaling van € 500.000,-, waarna de curator op 5 maart 2008 ten laste van [ X ] executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder Chubb. In hoger beroep heeft het gerechtshof te

's-Hertogenbosch bij arrest van 29 december 2009 [ X ] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,- voor zover zodanig bedrag niet door vereffening van de overige baten uit de boedels van de hiervoor genoemde gefailleerde vennootschappen kan worden voldaan, waarna de curator op 3 februari 2010 opnieuw executoriaal derdenbeslag heeft gelegd ten laste van [ X ] onder Chubb.

(v) Chubb heeft naar aanleiding van deze beide beslagen op 7 april 2008 respectievelijk 9 maart 2010 (gelijkluidend) verklaring gedaan.

(vi) De curator heeft bij exploot van 6 mei 2010 een procedure ex artikel 477a Rv tegen Chubb geëntameerd en daarin gesteld dat de verklaring van Chubb niet voldoet aan de vereisten op grond van artikel 476a lid 2 jo artikel 476b Rv. Primair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat Chubb, omdat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van voornoemde artikelen, geen verklaring heeft gedaan en krachtens artikel 477a lid 1 Rv veroordeling van Chubb gevorderd tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware zij daarvan zelf schuldenaar, met wettelijke rente. Subsidiair, te weten voor het geval dat Chubb wel aan voornoemde vereisten heeft voldaan, heeft de curator de verklaring van Chubb betwist en zich op het standpunt gesteld dat zij haar verklaring op de voet van artikel 477a lid 2 Rv dient aan te vullen door te specificeren welk bedrag zij aan [ X ] verschuldigd is en veroordeling gevorderd tot betaling van het verschuldigde bedrag, althans het bedrag dat de curator volgens de rechtbank toekomt, met wettelijke rente.

(vii) Chubb heeft vervolgens met een beroep op het bepaalde in artikel 477a lid 2 Rv de rechtbank bij wege van incident verzocht te bepalen dat de curator tot een bedrag van € 15.000,- zekerheid moet stellen voor de proceskosten waarin hij jegens Chubb kan worden veroordeeld.

(viii) De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de curator bevolen binnen vier weken na dit vonnis zekerheid te stellen voor de proceskosten tot een bedrag van € 15.000,- en bepaald dat deze zekerheid dient te worden gegeven in de vorm van een deugdelijke bankgarantie volgens het meest recente model van de NVB.

2.3 De curator heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat de zekerheidstelling in het onderhavige geval niet aan de orde kan zijn, omdat artikel 477a lid 2 Rv niet van toepassing kan zijn in faillissementssituaties en daarnaast dat door een zekerheidstelling een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum wordt bewerkstelligd, nu geen wettelijke basis aanwezig is voor de preferentie van een kostenveroordeling van de curator. Bovendien geldt dat indien zekerheid moet worden gesteld in faillissementssituaties, het recht om een verklaringsprocedure aanhangig te maken voor de curator illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel, zoals in de onderhavige zaak het geval is. De onzekerheid voor het verhaal van de proceskosten waarin de curator eventueel wordt veroordeeld is een in zijn algemeenheid naar gangbare rechtsopvatting aanvaardbaar maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte worden betrokken: het belang van de wederpartij weegt in dit geval minder zwaar dan het belang van de curator. Subsidiair, te weten voor het geval dat zekerheid dient te worden gesteld, heeft de curator betoogd dat Chubb geen belang heeft bij een door de curator te stellen bankgarantie, nu de Dienst Justis in haar brief van 20 oktober 2006 heeft aangegeven dat een eventuele veroordeling van de curator in de proceskosten ook onder de garantie van de Garantstellingsregeling Curatoren valt, aldus (nog steeds) de curator.

2.4 Chubb heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.5 De rechtbank heeft aan de toewijzing van de door Chubb gevorderde zekerheidstelling in het vonnis waarvan beroep onder meer ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat noch uit artikel 477a Rv noch uit de toelichting daarop valt op te maken dat de wetgever de toepassing van deze bepaling heeft willen beperken tot gevallen waarin de executant niet in staat van faillissement is verklaard, dat de omstandigheid dat het stellen van zekerheid in geval van een negatieve boedel kan leiden tot strijd met het beginsel van de paritas creditorum onvoldoende is om artikel 477a lid 2 Rv buiten toepassing te laten in faillissementssituaties, dat de stelling van de curator dat het recht om een verklaringsprocedure te voeren illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel niet meebrengt dat de derde-beslagene het procesrisico zou moeten dragen en dat - wat de subsidiaire stelling van de curator betreft – de brief van de Dienst Justis van 20 oktober 2006 onvoldoende zekerheid voor een proceskostenveroordeling biedt.

2.6 Het hof zal de eerste drie grieven, die zich richten tegen de wijze waarop de rechtbank het primaire standpunt van de curator heeft afgedaan en met elkaar samenhangen, gezamenlijk behandelen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.7 De vordering van Chubb tot zekerheidstelling is rechtstreeks gebaseerd op de wet, te weten op artikel 477a lid 2 Rv dat, voor zover relevant, bepaalt:

"Indien de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd, is de executant bevoegd deze geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen (...). De rechter kan op verlangen van de derde-beslagene, te uiten voor alle weren, bepalen dat de executant, op straffe van niet ontvankelijkheid, zekerheid moet stellen voor de proceskosten, waarin hij jegens de derde-beslagene kan worden veroordeeld."

Blijkens de tekst van deze bepaling gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid waarvan de rechter, indien daartoe geroepen, al dan niet gebruik kan maken. De wetsgeschiedenis zegt over de achtergrond van deze bepaling onder meer het volgende:

"Om te voorkomen dat de derde die enerzijds aan zijn verklaring moet voldoen en anderzijds naar aanleiding van de betwisting van die verklaring of de geëiste aanvulling daarvan moet procederen, met oonverhaalbare proceskosten blijft zitten, is een derde zin aan het tweede lid toegevoegd, die hem in een zodanig geval toestaat zekerheid te vragen." (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 178; zie ook blz. 153).

Die zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn, naar mag worden aangenomen, met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde (vgl. HR 30 november 2001, NJ 2002, 419).

2.8 In het onderhavige geval wordt Chubb, als derde-beslagene, in een procedure ex artikel 477a Rv geconfronteerd met een executant die curator is in een aantal faillissementen waarvan de boedel negatief is.

Naar het oordeel van het hof is een situatie als de onderhavige er bij uitstek een waarvoor (de laatste zin van) het tweede lid van artikel 477a Rv is geschreven. Noch in het onderhavige artikel (of in enig ander artikel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt, zoals de curator heeft verdedigd, dat (het desbetreffende gedeelte van) artikel 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derde-beslagene entameert.

2.9 Voor zover de curator heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van Chubb tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum, kan het hof hem niet in dit betoog volgen. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator immers mee dat Chubb geen voorrang in de zin van artikel 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van Chubb in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling - waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft - geen sprake. Een soortgelijk geval als waarop artikel 477a lid 2 Rv betrekking heeft, doet zich voor in het in de Faillissementswet geregelde geval van artikel 37 lid 2 Fw.

2.10 De curator heeft voorts betoogd dat het recht van de curator (met een negatieve boedel) om een procedure ex artikel 477a Rv te voeren illusoir wordt indien hij wordt gedwongen tot het stellen van de hier bedoelde zekerheid, en dat (mede) daarom in het onderhavige geval een zekerheidstelling achterwege zou moeten blijven. Ook dit betoog moet, gelet op wat het hof reeds onder 2.7 en 2.8 heeft overwogen, worden verworpen. Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex artikel 477a lid 2 Rv of bijvoorbeeld ex artikel 37 lid 2 Fw, kan trachten de crediteur(en) die daarbij (het meest) belang heeft/hebben van het nut en/of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is.

2.11 Het voorgaande brengt mee dat grief 1, grief 2 en grief 3 falen.

2.12 De vierde grief van de curator, die zich richt tegen de wijze waarop de rechtbank het subsidiaire standpunt van de curator heeft afgedaan, strekt, kort samengevat, ten betoge dat als de curator zekerheid dient te verschaffen, hij geen zekerheid kan stellen in de vorm van een bankgarantie naar het meest recente model van de NVB, maar dat een eventuele proceskostenveroordeling van de curator is gedekt door de garantie van de Dienst Justis, zodat Chubb er geen belang bij heeft dat de curator een bankgarantie of een andersoortige zekerheid stelt.

2.13 Hieromtrent overweegt het hof dat ook dit betoog van de curator faalt, reeds omdat uit de aan de Garantstelings¬regeling curatoren 2005 verbonden voorwaarden, waarnaar in de door de curator bij memorie van grieven overgelegde brief van de Dienst Justis van 3 februari 2011, waarop hij zich beroept, wordt verwezen - zie onder meer artikel 4 lid 1 en 2 (rapportage door curator op straffe van verval van garant¬stelling), artikel 5 lid 1 en 2 (verlenging garantstelling mits tijdig door curator verzocht) en artikel 7 lid 2 (verval garantstelling bij niet voldoen door curator aan informatie¬plicht) - blijkt dat de instandhouding en effectuering van een garantie van de Dienst Justis op meerdere punten afhankelijk zijn van het handelen van de curator en deze derhalve aan Chubb minder zekerheid verschaft dan een (abstracte) garantie volgens het meest recente model van de NVB waarop zij, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, recht heeft.

2.14 Uit het vorenstaande volgt dat grief 4 evenmin kan slagen.

2.15 De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst de curator in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Chubb gevallen, op € 649,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, S.F. Schütz en C. Uriot en op 14 februari 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.