ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6254

PROMIS

parketnummer: 23-004674-10

datum uitspraak: 30 januari 2012

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Alkmaar van 22 oktober 2010 in de strafzaak onder parketnummer 14-702711-09 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1952],

adres: [adres], [woonplaats].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van

22 oktober 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd:

dat hij op of omstreeks 10 juli 2009 te Hoogkarspel, gemeente Drechterland, (telkens) opzettelijk niet heeft voldaan aan (een) bevel(en) of (een) vordering(en), krachtens artikel 5:31 Algemene wet bestuursrecht en/of artikel 125 Gemeentewet in samenhang met artikel 100 en 100d Woningwet, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [naam toezichthouder] (toezichthouder bouw- en woningtoezicht bij de gemeente Drechterland) en/of [naam juridisch medewerker] (juridisch medewerker Bouwen en Wonen bij de gemeente Drechterland), die was/waren belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was/waren belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar (telkens) opzettelijk, nadat deze ambtena(a)r(en) hem had(den) bevolen, althans van hem had(den) gevorderd bouwwerkzaamheden te stoppen/geen beton te storten, geen gevolg gegeven aan dit/die bevel(en) of die vordering(en)

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof - anders dan de rechtbank - tot een bewezenverklaring komt.

Bewijsoverweging en bespreking van de gevoerde verweren

Het hof leidt uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het navolgende af.

Aan de verdachte is door de gemeente Drechterland op 8 mei 2009 een vergunning verleend voor het bouwen van een bedrijfspand/loods op het perceel [adres] te [plaats], (pagina 48 dossier). De vergunning is verleend overeenkomstig de bij de beschikking behorende bescheiden en voorwaarden.

Tot de voorwaarden die behoren bij de verleende bouwvergunning behoort de voorwaarde

“1. Constructie

Van de fundatie, alle betonconstructies en alle andere draagconstructies moeten alsnog en wel 3 weken voor aanvang van de betreffende werkzaamheden ter nadere controle (…) deskundig uitgevoerde statistische berekeningen en constructietekeningen bij Bouw- en Woningtoezicht worden ingediend.

U mag niet beginnen met bouwen, voordat deze berekeningen zijn goedgekeurd.”

Door [naam toezichthouder], toezichthouder bouw en woningtoezicht bij de gemeente Drechterland, is aan de verdachte op 10 juli 2009 op de bouwlocatie aan de [adres], te Hoogkarspel, gemeente Drechterland, – ten aanzien van het storten van beton – mondeling een bouwstop opgelegd tenzij de verdachte een constructieve berekening zou overleggen. Later op die dag is [naam toezichthouder] voor de tweede keer naar de bouwlocatie gegaan en heeft hij de verdachte er op gewezen dat er een bouwstop was opgelegd. De verdachte heeft toen, ondanks de bouwstop, beton in de bekisting laten storten (ambtsedig proces-verbaal van verhoor van de getuige [naam toezichthouder], pagina’s 17 – 1 dossier).

De bouwstop is schriftelijk bevestigd door de burgemeester en wethouders van Drechterland, waarbij tevens een last onder dwangsom is opgelegd, welk besluit is verzonden op 17 juli 2009.

Bij besluit van 11 november 2009 is aan de verdachte gelast de gestorte fundering te verwijderen.

De verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg op 22 oktober 2010 als in hoger beroep op 16 januari 2012 bevestigd dat hij aan de bouwstop welbewust geen gevolg heeft gegeven.

De besluiten van 17 juli 2009 en 11 november 2009 zijn ingetrokken door de burgemeester en wethouders van Drechterland bij het besluit dat is verzonden op 25 februari 2010.

Daartoe is overwogen:

“De uitgevoerde proef laat omverlet dat niet aangetoond is dat de door u gestorte fundering in bouwkundig opzicht gelijkgesteld kan worden met een fundering waarin geen gebruik is gemaakt van grote brokken natuursteen. De vraag is echter of onze bedenkingen, ook na kennisname van het rapport van 20 januari 2009, voldoende zwaarwegend zijn om de bouwstop (en de last onder dwangsom strekkende tot afbraak van de fundering) in stand te houden. Het geheel overwegende zien wij thans geen zwaarwegende redenen voor de instandhouding van de besluiten van 17 juli 2009 en 11 november 2009. (…) De bouwstop van 10 juli 2009, bevestigd bij besluit van 17 juli 2009, trekken wij hierbij in.”

De van toepassing zijnde wettelijke bepalingen:

Artikel 100 Woningwet luidde ten tijde van het ten laste gelegde:

Burgemeester en wethouders dragen zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en met IV.

Artikel 100d Woningwet luidde ten tijde van het ten laste gelegde:

Een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV kan inhouden dat het bouwen, gebruik of slopen wordt gestaakt dan wel dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk of standplaats, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen.

Artikel 5:31.(oud) Algemene wet bestuursrecht luidt:

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last.

Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.

2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuurs-dwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.

Artikel 125(oud) Gemeentewet luidt:

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

4. Een bestuurscommissie, een deelraad, het dagelijks bestuur van een deelgemeente of de voorzitter van het dagelijks bestuur van een deelgemeente waaraan bevoegdheden van de raad, het college of de burgemeester zijn overgedragen, bezit de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het geven van een machtiging tot binnentreden van een woning slechts indien ook die bevoegdheid uitdrukkelijk is overgedragen.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft betoogd dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte op 10 juli 2009 opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevoegd gegeven bevel van een ambtenaar.

Gevoerde verweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte allereerst gesteld dat het hoger beroep niet tijdig is ingesteld door de officier van justitie, nu hij daarvan pas in februari 2011 bericht heeft gekregen en de uitspraak is gedaan op 6 augustus 2010.

Voorts heeft de verdachte betoogd dat de aanpak die milieudiensten bij de handhaving hanteren, niet realistisch is. Ondernemers zouden – volgens de verdachte – vaak worden geconfronteerd met beslissingen die – naar het hof begrijpt – later ingetrokken worden. Hem is een dwangsom opgelegd, maar het betreffende besluit is later ingetrokken. De bouwstop werd hem kort voor de bouwvakantie opgelegd. Als hij het beton toen niet had gestort, had het weken geduurd voordat het beton alsnog gestort had kunnen worden en was alles gaan roesten, aldus de verdachte. Daarnaast had hem tussen de € 5.000,00 en € 10.000,00 gekost om het storten van het beton uit te stellen en had hij nooit kunnen bewijzen dat zijn handelwijze (het hof begrijpt: bij het storten van het beton op 10 juli 2009) aan de normen voldeed. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij voorzitter van de ondernemersvereniging is en dat hij het als zijn plicht voelde – gelet op zijn opleiding als bouwkundig ingenieur – om tegen die beslissing in te gaan. Daarnaast was een soortgelijke bekisting door een andere ambtenaar eerder in dezelfde gemeente goedgekeurd. Tot slot heeft de verdachte een brief van de gemeente overgelegd waaruit blijkt dat de bouwstop later is ingetrokken.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat de uitspraak van de politierechter waarbij de verdachte is vrijgesproken, is gedaan op 22 oktober 2010. Daartegen is op 5 november 2010 beroep ingesteld door de officier van justitie. Het hoger beroep is dus tijdig ingesteld. Dat de aanzegging hoger beroep aan de verdachte pas op 10 februari 2011 is betekend, maakt dat niet anders.

Voor een veroordeling ter zake van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht dient de rechter vast te stellen dat er sprake is geweest van een bevoegd gegeven bevel waar opzettelijk geen gevolg aan is gegeven. In de onderhavige zaak is sprake geweest van een rechtsgeldig bevel, gegeven door een bevoegd ambtenaar, gebaseerd op de voorwaarden van een vergunning die, naar het hof als vaststaand aanneemt, formele rechtskracht had verkregen. Aan dit bevel had de verdachte dus gevolg dienen te geven.

Dat de burgemeester en wethouders het besluit tot het geven van een bouwstop naderhand hebben ingetrokken maakt dat in dit geval niet anders. Immers, het bevel is gegeven in overeenstemming met de bevoegdheid die berust op artikel 100 en 100d (oud) Woningwet. De intrekking van het besluit naderhand is, zo blijkt uit de motivering van die intrekking, ingegeven door een hernieuwde (belangen)afweging van burgemeester en wethouders, welke belangenafweging in het voordeel van de verdachte is uitgevallen. Uit de motivering blijkt dat niet van de aanvang sprake is geweest van een onjuist besluit, integendeel zelfs.

De verdachte had daarom aan het bevoegd gegeven ambtelijk bevel dienen te voldoen.

Ook de overige door de verdachte aangevoerde verweren brengen het hof niet tot een ander oordeel.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

dat hij op 10 juli 2009 te Hoogkarspel, gemeente Drechterland, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, krachtens artikel 5:31 Algemene wet bestuursrecht en artikel 125 Gemeentewet in samenhang met artikel 100 en 100d Woningwet, gedaan door [naam toezichthouder], toezichthouder bouw- en woningtoezicht bij de gemeente Drechterland, die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen geen beton te storten, geen gevolg gegeven aan dit bevel.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.

Tegen voormeld vonnis is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 120,00 subsidiair 2 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich niet gehouden aan een hem opgelegde bouwstop. Door aldus te handelen heeft hij een van overheidswege genomen maatregel om de veiligheid van gebouwen te waarborgen, genegeerd.

Ten voordele van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met het feit dat hij blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 januari 2012 niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Daarnaast heeft het hof, ten voordele van de verdachte, rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en de proceshouding waarvan de verdachte ter zitting in hoger beroep heeft blijk gegeven.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke geldboete van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c en 184 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 120,00 (honderdtwintig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 2 (twee) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.W.J. den Ottolander, mr. E. Mijnsberge en mr. C.N. Dalebout, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 januari 2012.