ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6504

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [ Appellant 1 ] en 2. [ Appellante 2 ], beiden wonende te [ S ], APPELLANTEN, advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam, t e g e n [ Geïntimeerde ], wonende te [ S ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. C.R. Rutte te Alkmaar. 1. Het geding in hoger beroep Appellanten worden hierna gezamenlijk (ook) [ Appellanten ] genoemd. Geïntimeerde wordt ook [ Geïntimeerde ] genoemd. Bij dagvaarding van 16 februari 2010 zijn [ Appellanten ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Alkmaar van 9 december 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 107954 / HA ZA 09-93, voor zover gewezen tussen hen als eisers en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. Bij memorie van grieven hebben [ Appellanten ] één grief tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, hun vordering zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grief bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [ Appellanten ] hoofdelijk zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties. Vervolgens hebben [ Appellanten ] een akte houdende uitlating producties genomen, waarna [ Geïntimeerde ] een antwoordakte (met producties) houdende uitlating producties heeft genomen. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1.a tot en met k, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2.1. [ Appellanten ] hebben hun woonhuis aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] voor € 248.000,- verkocht aan [ Geïntimeerde ] en haar partner, de heer [ S ]. De koopovereenkomst is op 4 oktober 2008 schriftelijk vastgelegd. 2.2.2. De koopovereenkomst bevatte onder meer een bepaling die de koper verplichtte om uiterlijk op 28 oktober 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag van € 24.800,-- (zijnde tien procent van de koopprijs) te storten, dan wel een bankgarantie voor datzelfde bedrag te stellen (artikel 4). Tevens bevatte de overeenkomst een financieringsvoorbehoud, welke uiterlijk op 22 oktober 2008 ingeroepen diende te worden (artikel 13). De koopovereenkomst bepaalde voorts dat een partij die ten aanzien van de koopovereenkomst in verzuim is ter zake van het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel de voldoening van de koopprijs, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeurt ter hoogte van tien procent van de totale koopprijs; voor zover de wederpartij meer schade lijdt heeft deze daarnaast recht op aanvullende schadevergoeding (artikel 12). 2.2.3. [ S ] heeft bij brief gedateerd 7 oktober 2008 gebruik gemaakt van de zogenaamde bedenkingsclausule. Daarop heeft de betrokken notaris zijn naam doorgehaald in de koopakte. 2.2.4. Op 26 oktober 2008 heeft [ Geïntimeerde ] aan de verkopend makelaar per email laten weten de financiering voor de woning niet rond te krijgen en twee officiële afwijzingen te hebben ontvangen, waarvan zij kopie zal langsbrengen. Deze e-mail heeft zij nog dezelfde dag doorgezonden aan de betrokken notaris. 2.2.5. [ Geïntimeerde ] en [ S ] hebben twee afwijzingen van een aanvraag om een hypothecaire geldlening verstrekt, te weten een van WestlandUtrecht Hypotheekbank (afwijzing aanvraag ten behoeve van [ Geïntimeerde ] en [ S ] in verband met bij het BKR geconstateerde A-coderingen ten name van [ Geïntimeerde ]) en een van SNS Regio Bank (afwijzing aanvraag van klant [ S ] wegens negatieve registraties bij de BKR). 2.2.6. De verkopend makelaar heeft bij brief van 29 oktober 2008 aan [ Geïntimeerde ] de ontvangst van de mail van 26 oktober 2008 en van de afwijzingen bevestigd en erop gewezen dat de ontbinding niet tijdig is ingeroepen. Tevens heeft hij gewezen op het feit dat er geen waarborgsom is gestort en geen bankgarantie is gesteld. Namens [ Appellanten ] is [ Geïntimeerde ] gesommeerd om binnen acht dagen de waarborgsom te storten dan wel een bankgarantie te deponeren bij de notaris. 2.2.7. Bij brief van 4 november 2008 heeft [ Geïntimeerde ] de verkopend makelaar nogmaals te kennen gegeven dat zij geen financiering kon krijgen en dat daarmee de overeenkomst geen uitvoering zal krijgen. Zij heeft in die brief tevens gemeld dat zij geen waarborgsom zou storten of een bankgarantie zou deponeren. 2.2.8. De verkopend makelaar heeft namens [ Appellanten ] bij brief van 29 december 2008 de koopovereenkomst ontbonden en namens hen aanspraak gemaakt op betaling van de verbeurde boete alsmede vergoeding van verdere schade. 2.2.9. [ Geïntimeerde ] heeft de boete niet betaald. De woning aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] is niet verkocht aan derden en is inmiddels door [ Appellanten ] van de markt gehaald. 3. Beoordeling 3.1 In dit geding vorderen [ Appellanten ] dat [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 24.800,- alsmede tot vergoeding van de meerdere geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat [ Geïntimeerde ] de bedongen boete heeft verbeurd, maar heeft de hoogte van de boete gematigd tot een bedrag van € 8.000,-- met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en de vorderingen van [ Appellanten ] voor het overige afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [ Appellanten ] hun stelling dat zij aanzienlijke schade hebben geleden in het geheel niet hebben geconcretiseerd, zodat sprake is van een zodanige discrepantie tussen boete en schade, dat matiging van de boete aan de orde is. Tegen dit oordeel komen [ Appellanten ] in hoger beroep op. 3.2 [ Appellanten ] hebben met hun grief aan de orde gesteld dat zij wel degelijk substantiële schade hebben geleden, zodat de rechtbank ten onrechte de verbeurde boete heeft gematigd. Daartoe voeren zij het volgende aan. [ Appellanten ] wensten hun woonhuis in [ plaatsnaam ] te verkopen in verband met de voorgenomen emigratie van hun gezin naar Duitsland. In dat verband zijn zij ten minste 15 keer naar Duitsland gereden, onder meer om bijeenkomsten bij te wonen voor mensen die wensen te emigreren en om woningen te bezichtigen. Daarmee zijn bedragen van ca. € 5.000,-- aan autokosten en € 1.500,-- aan overnachtings-kosten gemoeid geweest. Voorts heeft [ Appellant 1 ], die als zelfstandig werkend veiligheidsmedewerker werkzaam is, in verband met afspraken in Duitsland 20-25 dagen niet kunnen werken en daardoor een totaalbedrag van circa € 6.900,-- aan inkomsten gederfd. Ook heeft [ Appellant 1 ] zijn auto versneld afgelost, hetgeen met kosten gepaard ging die hij beoogde te compenseren door de overwaarde van zijn huis. Tenslotte stellen [ Appellanten ] aanzienlijke telefoonkosten alsmede makelaarskosten te hebben gemaakt in verband met het niet-doorgaan van de verkoop van hun huis. Het totaalbedrag van de kosten die zij vergeefs hebben gemaakt begroten [ Appellanten ] op ruim € 14.000,--. Ten slotte voeren zij aan in de toekomst kosten te zullen maken, dan wel schade te lijden, wanneer zij zich opnieuw op een leven in Duitsland willen oriënteren, in dat verband hun huis willen verkopen en dan mogelijk met een lager bedrag genoegen moeten nemen dan met [ Geïntimeerde ] overeengekomen(de koopprijzen van huizen zijn thans dramatisch gezakt). Intussen hebben [ Appellanten ] voorlopig van hun emigratieplannen moeten afzien, hetgeen het gehele gezin emotioneel leed heeft berokkend. Aldus, nog steeds, [ Appellanten ] 3.3 Het hof oordeelt als volgt. De rechter is – kort gezegd - bevoegd op verzoek van de schuldenaar een contractueel bedongen boete te matigen, wanneer de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt, namelijk indien de toepassing van het boetebeding in de omstandigheden van het geval tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij speelt niet alleen de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete een rol, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, AZ6638). 3.4 Voor wat betreft die laatste drie aspecten stelt het hof bij de beoordeling van het onderhavige boetebeding voorop dat het een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van woonhuizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen die rusten op beide partijen bij een koopovereenkomst van woningen. In zoverre draagt het naar zijn aard bij tot de rechtszekerheid, hetgeen van betekenis is bij het oordeel of de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Voorts stelt het hof vast dat het onderhavige beding niet één boetebedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, in welk geval in beginsel aan de in rechtsoverweging 3.3 genoemde maatstaf zou zijn voldaan (vide HR 13 februari 1998, LJN ZC 2578), doch uitsluitend van toepassing is op een – als zwaarwegend te kwalificeren - verzuim dat betrekking heeft op het niet-meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs van een woning. Het bovenstaande brengt naar ’s hofs oordeel mede dat het onderhavige beding in beginsel niet voor matiging vatbaar is. 3.5 Aan de maatstaf voor matiging kan niettemin zijn voldaan indien de hoogte van de contractueel bedongen boete ten opzichte van de door [ Appellanten ] daadwerkelijk geleden schade buitensporig is. De hoogte van de bedongen boete bedraagt in casu 10% van de overeengekomen koopsom van de woning. Dit is een gebruikelijk percentage. In verband daarmee is het hof van oordeel dat [ Appellanten ] in hoger beroep voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij als gevolg van het tekortschieten van [ Geïntimeerde ] schade hebben geleden, die in elk geval voor een deel in de orde van grootte ligt zoals door hen gesteld. Dat – behoudens de verklaring van [ Appellanten ] - schriftelijke bewijsstukken van de geleden schade niet zijn overgelegd, doet daaraan niet af, nu enerzijds de aard van wezenlijke schadeposten (zoals autokosten) meebrengt dat daarvan geen sluitend bewijs voorhanden is, terwijl anderzijds [ Appellanten ] er ten tijde van het maken van deze kosten geen rekening mee behoefden te houden dat zij daarvan op enig moment bewijs zouden moeten leveren. Bovendien moet in het oog worden gehouden, dat op [ Appellanten ] niet de verplichting rust hun schade te bewijzen, doch slechts om hun stelling te onderbouwen dat geen sprake is van een onbillijke discrepantie tussen de werkelijk geleden schade en de contractuele boete. Naar ’s hofs oordeel hebben zij voldoende onderbouwing van die stelling verstrekt. De hoogte van die schade is weliswaar nog immer (aanmerkelijk) lager dan de contractueel bedongen boete, maar naar vaste jurisprudentie is dat op zichzelf genomen geen reden voor matiging. Dat, ten slotte, [ Appellanten ] geen dan wel minder schade zouden hebben geleden wanneer zij hun huis niet van de markt zouden hebben gehaald, heeft [ Geïntimeerde ] – mede gezien de gevolgen van de economische crisis sedert eind 2008 op de huizenmarkt - onvoldoende toegelicht. 3.6 Aan de zijde van [ Appellanten ] doen zich naar ’s hofs oordeel dan ook geen omstandigheden voor die nopen tot matiging van de boete. 3.7 Ook in de aangevoerde bijzondere omstandigheden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] ziet het hof geen aanleiding om de contractuele boete te matigen. Dat [ Geïntimeerde ] zich, zoals zij stelt, heeft vergist in de datum waarop het financieringsvoorbehoud afliep, is een omstandigheid die voor haar risico komt. Een overschrijding van de termijn van het financieringsvoorbehoud met vier dagen is daarbij niet zodanig kort dat het onredelijk zou zijn [ Geïntimeerde ] aan de gevolgen van haar vergissing te houden. Het hof volgt [ Geïntimeerde ] bovendien niet in haar betoog dat het geheel buiten haar schuld lag dat zij de financiering niet rond heeft gekregen. Zij heeft een zeker risico genomen door, nadat haar partner van zijn bedenkingsrecht inzake de koop gebruik maakte, niet ook van de koop af te zien, maar te onderzoeken of zij zelf de woning zou kunnen financieren. Uit de gedingstukken is niet gebleken dat het zeer waarschijnlijk was dat zij daarin zou slagen: [ Geïntimeerde ] betoogt integendeel in hoger beroep dat vaststaat dat zij, objectief gesproken, de financiering nooit rond had kunnen krijgen. Onder die omstandigheden bestond er alle aanleiding voor [ Geïntimeerde ] om rekening te houden met de mogelijkheid dat zij het financieringsvoorbehoud zou moeten inroepen en derhalve, om extra alert te zijn op de datum van verstrijken van die termijn. Dat zij zich desalniettemin in de datum heeft vergist, moet dan ook voor haar rekening blijven. 3.8 Dat [ Appellanten ] [ Geïntimeerde ] desverzocht nog een week extra de tijd hebben gegeven om te pogen de financiering rond te krijgen, brengt niet mee dat [ Appellanten ] daardoor de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud met een week hebben verlengd, of anderszins niet meer gerechtigd zouden zijn betaling van de boete te vorderen, nu [ Geïntimeerde ] zelf immers ook betoogt (onder 2.6 van de memorie van antwoord) dat met [ Appellanten ] was afgesproken dat bij gebreke van financiering [ Appellant 1 ] de overeenkomst zou ontbinden en de contractuele boete van 10% van de koopprijs zou vorderen. 3.9 [ Geïntimeerde ] stelt ten slotte dat wanneer zij een hogere boete dan door de rechtbank opgelegd zou moeten betalen, dit ertoe kan leiden dat zij haar faillissement of schuldsanering moet aanvragen. Zij voert in dat verband aan dat zij circa € 1.830,-- netto per maand verdient. Om haar advocaatkosten en de boete (met kosten) te kunnen betalen is zij een lening van € 3.000,-- en een lening van € 10.000,-- aangegaan. Daarnaast heeft zij een persoonlijke lening bij DSB-Bank van € 7.000,--, die al bestond voordat deze procedure aanhangig werd gemaakt en een schuld bij de belastingdienst van € 1.940,--. [ Appellanten ] hebben een en ander betwist. 3.10 Naar ’s hofs oordeel brengt de huidige financiële situatie van [ Geïntimeerde ], uitgaande van de juistheid van haar stellingen, niet mee dat de billijkheid tot matiging van de boete noopt. Voor zover [ Geïntimeerde ] leningen heeft moeten aangaan om de boete en/of haar advocaat te betalen is dat het voorzienbare gevolg van [ Geïntimeerde ]’s eigen handelen in verband met de koopovereenkomst, hetgeen voor haar risico komt. Voorts valt niet in te zien waarom de billijkheid meebrengt dat [ Geïntimeerde ] zou moeten worden ontslagen van verplichtingen die zij welbewust is aangegaan, doch waarvan zij thans stelt dat zij die nimmer had kunnen dragen. 3.11 De slotsom luidt, dat de grief slaagt en dat de vordering van [ Appellanten ] tot toewijzing van de contractueel bedongen boete voor toewijzing gereed ligt. De vordering tot aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt afgewezen. [ Appellanten ] hebben onvoldoende onderbouwd dat hun totale schade het bedrag van € 24.800,-- overstijgt, zodat de grondslag voor toewijzing van deze vordering ontbreekt. 3.12 [ Geïntimeerde ] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat het, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Hetgeen [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar verweer, voor zover dit niet reeds eerder is besproken en als gevolg van het hierboven gegeven oordeel opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan evenmin leiden tot een andere beoordeling. 4. Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grief slaagt, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de eis van [ Appellanten ] deels moet worden toegewezen zoals hierna te melden en voor het overige moet worden afgewezen. Het hof zal aldus beslissen. [ Geïntimeerde ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. 5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ Geïntimeerde ] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [ Appellanten ] te betalen een bedrag van € 24.800,-- (vier en twintig duizend achthonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 26 januari 2009, tot aan de voldoening; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellanten ] gevallen, op € 647,18 wegens verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellanten ] gevallen, op € 832,93 wegens verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2011 door de rolraadsheer.