ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5839

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, APPELLANT, gemachtigden: mrs. A.T.A. Tilleman en M. Drenth, t e g e n 1. [de notaris sub 1], notaris te [ ], 2. [de notaris sub 2], notaris te [ ], GEÏNTIMEERDEN.

1.1. Van de zijde van appellant, verder het BFT, is bij een op 21 december 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 14 december 2010, waarbij de kamer de klacht van het BFT tegen geïntimeerden, verder de notarissen, gegrond heeft verklaard en aan beide notarissen de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 1.2. Van de zijde van het BFT is op 1 februari 2011 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Van de zijde van de notarissen is op 14 maart 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. De gemachtigden van het BFT alsmede de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van het BFT aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van het BFT 4.1. Het BFT verwijt de notarissen dat zij hebben gehandeld in strijd met de eer en het aanzien van het notarisambt en in het bijzonder de artikelen 23 en 25 Wet op het notarisambt, verder Wna, en 15 Verordening beroeps- en gedragsregels, verder Vbg. Het BFT heeft hiervoor het volgende aangevoerd. 4.2. Uit onderzoek is het BFT gebleken dat als gevolg van overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, op het kantoor van de notarissen sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 100.717,- in de periode 30 september 2009 tot en met 23 oktober 2009. Het BFT acht het bewaringstekort de notarissen te verwijten, aangezien zij voorafgaand aan de overboekingen hebben verzuimd om na te gaan of de bewaringspositie van hun kantoor toereikend was voor de overboeking van het hen toekomende van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Deze overboekingen betreffen handelingen waarvan een notaris redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen, hetgeen op grond van artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg niet is toegestaan. 4.3. Daarnaast is iedere notaris op grond van artikel 25 lid 3 Wna verplicht om een tekort in het saldo op de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen. Het BFT is van mening dat vanaf het moment van ontstaan van het tekort op de kwaliteitsrekening – medio september 2009 – tot en met het moment van aanzuivering van dit tekort – 23 oktober 2009 – de notarissen niet hebben voldaan aan hun verplichting om het tekort terstond aan te vullen en zij ter zake daarvan aansprakelijk zijn nu het ontstaan van het tekort de notarissen te verwijten is. 5. Het standpunt van de notarissen 5.1. Door de notarissen wordt niet weersproken dat er over de periode van 30 september tot en met 23 oktober 2009 sprake was van een negatieve bewaringspositie. Als verweer voeren de notarissen aan dat het op hun notariskantoor gebruikelijk was om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, zonder feitelijk te controleren of hiervoor voldoende saldo aanwezig was. Gezien de goede financiële positie van het kantoor kon dit ook altijd. Aan het eind van het derde kwartaal van 2009 is echter als gevolg van administratieve onvolkomenheden abusievelijk teveel geld overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening waardoor er een negatieve bewaringspositie kon ontstaan. De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen. Zij zullen voortaan voorafgaand aan iedere overboeking controleren of de bewaringspositie daarvoor toereikend is en zij hebben de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht op de cijfers uit te oefenen. 5.2. Ten aanzien van het verwijt omtrent het niet terstond aanvullen van het tekort, voeren de notarissen aan dat dit zijn oorzaak vindt in het feit dat zij te laat bekend waren met het bewaringstekort. Zodra door de accountant melding werd gemaakt van de negatieve bewaringspositie – op of omstreeks 19 oktober 2009 – is door de notarissen actie ondernomen en is door hen vanaf een privérekening een bedrag van €100.000,- teruggestort. Dit heeft geresulteerd in een volledige aanzuivering van het tekort per 23 oktober 2009. Verder stellen de notarissen dat zij hebben besloten om nogmaals een extra bedrag van €50.000,- over te maken naar de kwaliteitsrekening om daarop in de toekomst wat extra ruimte te hebben.

6.1. Het onderzoek in hoger beroep ten aanzien van het tweede klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.3. – heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 6.2. Het hof kan echter zich niet verenigen met het oordeel van de kamer over de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen – zie het eerste klachtonderdeel zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – zoals vervat in rechtsoverweging 4.4 van de kamer alsmede de ongegrond verklaring van dit klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.5 van de kamer. Artikel 23 Wna lid 1 luidt: “1. Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Artikel 15 Vbg luidt: “1. Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris met er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Het vorenstaande dient te blijken uit de administratievoering. 2. De notaris moet daarnaast alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” In de toelichting op artikel 15 lid 1 Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notarissen, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden – dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken – minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Deze cliëntengelden dienen gestort te zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van gelden die aan henzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, zullen de notarissen steeds moeten vaststellen of hun bewaringspositie hiertoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting. 6.3. Ten aanzien van de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen, is door de kamer – in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beslissing – het navolgende overwogen: “Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. (…) De kamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sproke is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg.” Het hof deelt dit oordeel van de kamer niet. Een redelijke uitleg van artikel 23 lid 1 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op artikel 15 Vgb (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de – zeer wel denkbare – situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris “redelijkerwijs moet verwachten”. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden “redelijkerwijs moet verwachten” het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van artikel 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris. Anders dan de kamer komt het hof hiermee – in de lijn van zijn beslissing van 21 september 2010, LJN BN9441 – tot de conclusie dat in het onderhavige geval wel is gebleken van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 lid 1 Wna jo artikel 15 lid 1 Vbg. Het eerste klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – is derhalve eveneens gegrond. 6.4. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, dient naar het oordeel van het hof aan ieder van de notarissen de maatregel van waarschuwing opgelegd te worden. Daarbij heeft het hof ten gunste van de notarissen laten meewegen dat – naar het hof op grond van de verklaringen van de notarissen aanneemt – geen sprake is geweest van opzet, terwijl voorts onmiddellijk na ontdekking van de ongeoorloofde situatie het tekort door hen is aangezuiverd en een extra bedrag naar de kwaliteitsrekening is overgemaakt teneinde meer ruimte te creëren. 6.5. Nu het eerste klachtonderdeel slaagt zal het hof om wille van de duidelijkheid de gehele beslissing vernietigen en alsnog rechtdoen als hierna te bepalen.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende: - verklaart beide klachtonderdelen (zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. en 4.3.) gegrond; - legt beide notarissen de maatregel van waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer en G. Kleykamp-Van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 augustus 2011 door de rolraadsheer. KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM

445678 / NT 09-53 B van: Bureau Financieel Toezicht, gevestigd te Utrecht, vertegenwoordiger: D. van der Veer RA tegen: 1. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] en 2. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats]. Het verloop van de procedure De kamer is uitgegaan van de volgende stukken: - klaagschrift van 9 december 2009; - verweerschrift van 31 december 2009; - repliek van 22 februari 2010; - brief van 24 maart 2010, waarin de notarissen afzien van dupliek. Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 12 oktober 2010 waren het BFT, vertegenwoordigd door de heer D. van der Veer en de notarissen aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, het BFT aan de hand van een pleitnotitie. De uitspraak is bepaald op 14 december 2010.

a. Het BFT heeft op grond van artikel 110 lid 1 en artikel 112 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een onderzoek ingesteld bij de notarissen, die kantoorgenoten zijn. b. Uit de informatie tot en met het derde kwartaal 2009 van het notariskantoor bleek dat er op 30 september 2009 sprake was van een tekort op de kwaliteitsrekening van € 100.717, ontstaan als gevolg van een ongecontroleerde overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. c. Dit tekort is omstreeks 20 oktober 2009 door de notarissen aangezuiverd. Eind oktober 2009 was het saldo € 33.000, - positief. 2. De klacht 2.1 Als gevolg van de overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening (zonder dat was vastgesteld dat daarvoor voldoende overschot van gelden aanwezig was) is een negatieve bewaringspositie ontstaan. Dat is in strijd met artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: Vbg) en de toelichting hierop. Op grond van artikel 112 lid 3 Wna brengt het BFT daarom deze bevinding in zijn onderzoek in de vorm van een klacht onder de aandacht van de kamer. Het openbare klachtenbeleid van het BFT houdt ten aanzien van een negatieve bewaringspositie in dat “in het geval op enig moment (dus ook tussentijds) sprake is van structureel kleinere tekorten dan wel van een incidentele negatieve bewaringspositie van groter dan € 25.000,- een klacht zal worden ingediend”. Conform het klachtenbeleid acht het BFT een klacht gerechtvaardigd, nu bij de notarissen een negatieve bewaring is geconstateerd van meer dan € 25.000, -. 2.2 Daarnaast hebben de notarissen niet aan hun op grond van de in artikel 25 lid 3 Wna vermelde verplichting voldaan om zelf terstond het tekort op hun kwaliteitsrekening aan te vullen, aangezien het tekort eind september 2009 ontstond en pas op 23 oktober 2009 door de notarissen werd aangezuiverd. Het BFT is van mening dat het ontstaan van het tekort aan de notarissen te verwijten is. 3 Het verweer 3.1 Het was op het notariskantoor gebruikelijk om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder feitelijk te controleren of dit mogelijk was. Dit kon normaal gesproken ook, gezien de goede financiële positie van het kantoor. Aan het eind van het derde kwartaal is echter abusievelijk teveel geld overgemaakt naar de betaalrekening. Het tekort is dus te wijten aan administratieve onvolkomenheden. Zodra de accountant daarvan melding had gemaakt (rond 19 oktober 2009) hebben de notarissen onmiddellijk actie ondernomen en hebben zij van een privérekening een bedrag van € 100.000, - teruggestort op de kwaliteitsrekening. 3.2 De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen, door bij iedere overboeking te controleren of de bewaarpositie toereikend is. Verder hebben de notarissen besloten om € 50.000, - uit privé naar de kwaliteitsrekening over te boeken om daarop wat extra ruimte te hebben. Tevens hebben de notarissen aan de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht uit te oefenen op de cijfers.

4.1 Ingevolge artikel 98 lid 1Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 4.2 Op grond van artikel 23 lid 1 Wna is het de notaris verboden “rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Het tweede lid van artikel 23 Wna noemt een aantal voorbeelden van dergelijke handelingen, zoals het verbod om leningen aan te gaan (behoudens leningen die bestemd zijn voor de uitoefening van het ambt of voor persoonlijke doeleinden). In artikel 73b oud Wna waren dergelijk verboden als “ambtsplicht” van de notaris opgenomen. De reden voor de opname daarvan was indertijd evident, aangezien er toen nog geen maatregelen waren om te waarborgen dat aan de notaris toevertrouwde gelden niet in een faillissement van de notaris vielen. Artikel 23 Wna beschermt de notaris tegen zichzelf, mede tegen handelingen die hem in een positie zouden kunnen brengen die hem verleiden tot frauduleus handelen met gelden van cliënten (waartegen artikel 25 Wna geen afdoende bescherming biedt). De notaris mag dus op grond van artikel 23 Wna geen handelingen verrichten die hem financieel onder de maat brengen. Kort gezegd komt het erop neer dat het artikel vooral waakt voor de eer en het aanzien van het notarisambt. 4.3 Artikel 15 Vbg vindt zijn oorsprong in de vóór de inwerkingtreding van de Wna van 1999 door de KNB vastgestelde Beroeps- en Gedragsregels (“Ereregelen”). Die regels golden onder de oude Wna als een nadere uitwerking van de wettelijke regeling. In Regel 7 en Regel 8 van die “Ereregelen” waren de bewarings- en liquiditeitseis opgenomen. In Regel 7 “Bewaring derden-gelden en rentevergoeding” werd bepaald: “Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn: de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken.” In Regel 8 “Liquiditeit” werd bepaald: “De notaris moet - naast de verplichting om derdengelden steeds in geldmiddelen beschikbaar te hebben - alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” Voornoemde regels zijn zo goed als letterlijk overgenomen in het huidige artikel 15 Vbg. Het begrip “bewaring” van Regel 7 heeft echter door de invoering van de kwaliteitsrekening van artikel 25 Wna een andere lading gekregen. Op grond van artikel 25 Wna dient de notaris een of meer bijzondere rekeningen aan te houden (met vermelding van zijn kwaliteit) om gelden die hem in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd te “bewaren”. Ten aanzien van die bewaring geeft artikel 25 Wna een aantal (dwingendrechtelijke) regels. Zo dient een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond te worden aangevuld ingevolge artikel 25 lid 3 Wna. 4.4 Op grond van artikel 3 lid 1 Reglement verslagstaten 2010 moet de notaris alvorens over te gaan tot overboeking van het hem toekomende van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van de notaris vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is, met andere woorden of hij met de overboeking blijft voldoen aan de eis dat alle derdengelden op de kwaliteitsrekening blijven staan. Hij mag slechts ten eigen bate beschikken over het overschot. Dat hieraan is voldaan moet blijken uit de administratievoering. Ingevolge artikel 3 lid 2 reglement Verslagstaten 2010 omvat de bewaringspositie de aanwezige cliëntengelden, verminderd met de verplichtingen aan derden (waarbij vorderingen op derden niet in mindering mogen worden gebracht). Onder cliëntengelden worden volgens de toelichting bij dit artikel verstaan zowel de derdengelden van artikel 25 Wna als gelden van derden waarover de notaris dan wel een medewerker van het notariskantoor bevoegd is te beschikken. Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. Derdengelden dienen immers op grond van artikel 25 Wna gestort te zijn of te worden op een kwaliteitsrekening. Een tekort in het saldo van die rekening dient op grond van artikel 25 lid 3 Wna terstond te worden aangevuld. De kamer is op grond van het voorstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sprake is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg. 4.5 In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat de notarissen niet onmiddellijk en zonder enige beperking konden beschikken over de aan hen toevertrouwde gelden, zodat het eerste klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard. Wel staat vast dat op 30 september 2009 een tekort is ontstaan op de kwaliteitsrekening. Het heeft daarna drie weken geduurd voordat de notarissen dat tekort hadden aangezuiverd. De notarissen hebben niet aannemelijk gemaakt dat hun voor het ontstane tekort geen verwijt kan worden gemaakt. De notarissen zijn verantwoordelijk voor een goed beheer van hun administratie, waaronder begrepen hun kwaliteitsrekening en een goed administratief bewakingssysteem. De notarissen hebben toegegeven dat zij de overboeking van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder een gedegen controle hadden uitgevoerd. Op de zitting hebben zij aangevoerd dat zij, naast een door hen gestorte financiële buffer op de kwaliteitsrekening van € 50.000, - , nu bij elke overboeking wel die controle toepassen. Aangezien de notarissen het door hun nalatigheid op de kwaliteitsrekening ontstane tekort niet terstond hebben aangevuld, hebben zij gehandeld in strijd met artikel 25 lid 3 Wna. Het tweede klachtonderdeel wordt daarom gegrond verklaard. De kamer rekent de notarissen hun nalatigheid zwaar aan. Immers, de kwaliteitsrekening dient ertoe om het publiek zoveel mogelijk te waarborgen dat derdengelden op die rekening aanwezig zijn en niet onderhevig zijn aan risico’s in de bedrijfsvoering van de notaris. Door het handelen van de notarissen was deze waarborg niet aanwezig. Aangezien het de eerste keer is dat het BFT een dergelijke klacht tegen de notarissen heeft ingediend zal de kamer de maatregel van waarschuwing opleggen. 4.6 Beslist wordt als volgt.

De kamer van toezicht: - verklaart het klachtonderdeel hiervoor vermeld onder 2.2 gegrond; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond; - legt aan beide notarissen een waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, O.J. van Leeuwen, J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010. mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort, secretaris. voorzitter. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, APPELLANT, gemachtigden: mrs. A.T.A. Tilleman en M. Drenth, t e g e n 1. [de notaris sub 1], notaris te [ ], 2. [de notaris sub 2], notaris te [ ], GEÏNTIMEERDEN.

1.1. Van de zijde van appellant, verder het BFT, is bij een op 21 december 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 14 december 2010, waarbij de kamer de klacht van het BFT tegen geïntimeerden, verder de notarissen, gegrond heeft verklaard en aan beide notarissen de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 1.2. Van de zijde van het BFT is op 1 februari 2011 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Van de zijde van de notarissen is op 14 maart 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. De gemachtigden van het BFT alsmede de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van het BFT aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van het BFT 4.1. Het BFT verwijt de notarissen dat zij hebben gehandeld in strijd met de eer en het aanzien van het notarisambt en in het bijzonder de artikelen 23 en 25 Wet op het notarisambt, verder Wna, en 15 Verordening beroeps- en gedragsregels, verder Vbg. Het BFT heeft hiervoor het volgende aangevoerd. 4.2. Uit onderzoek is het BFT gebleken dat als gevolg van overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, op het kantoor van de notarissen sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 100.717,- in de periode 30 september 2009 tot en met 23 oktober 2009. Het BFT acht het bewaringstekort de notarissen te verwijten, aangezien zij voorafgaand aan de overboekingen hebben verzuimd om na te gaan of de bewaringspositie van hun kantoor toereikend was voor de overboeking van het hen toekomende van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Deze overboekingen betreffen handelingen waarvan een notaris redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen, hetgeen op grond van artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg niet is toegestaan. 4.3. Daarnaast is iedere notaris op grond van artikel 25 lid 3 Wna verplicht om een tekort in het saldo op de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen. Het BFT is van mening dat vanaf het moment van ontstaan van het tekort op de kwaliteitsrekening – medio september 2009 – tot en met het moment van aanzuivering van dit tekort – 23 oktober 2009 – de notarissen niet hebben voldaan aan hun verplichting om het tekort terstond aan te vullen en zij ter zake daarvan aansprakelijk zijn nu het ontstaan van het tekort de notarissen te verwijten is. 5. Het standpunt van de notarissen 5.1. Door de notarissen wordt niet weersproken dat er over de periode van 30 september tot en met 23 oktober 2009 sprake was van een negatieve bewaringspositie. Als verweer voeren de notarissen aan dat het op hun notariskantoor gebruikelijk was om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, zonder feitelijk te controleren of hiervoor voldoende saldo aanwezig was. Gezien de goede financiële positie van het kantoor kon dit ook altijd. Aan het eind van het derde kwartaal van 2009 is echter als gevolg van administratieve onvolkomenheden abusievelijk teveel geld overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening waardoor er een negatieve bewaringspositie kon ontstaan. De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen. Zij zullen voortaan voorafgaand aan iedere overboeking controleren of de bewaringspositie daarvoor toereikend is en zij hebben de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht op de cijfers uit te oefenen. 5.2. Ten aanzien van het verwijt omtrent het niet terstond aanvullen van het tekort, voeren de notarissen aan dat dit zijn oorzaak vindt in het feit dat zij te laat bekend waren met het bewaringstekort. Zodra door de accountant melding werd gemaakt van de negatieve bewaringspositie – op of omstreeks 19 oktober 2009 – is door de notarissen actie ondernomen en is door hen vanaf een privérekening een bedrag van €100.000,- teruggestort. Dit heeft geresulteerd in een volledige aanzuivering van het tekort per 23 oktober 2009. Verder stellen de notarissen dat zij hebben besloten om nogmaals een extra bedrag van €50.000,- over te maken naar de kwaliteitsrekening om daarop in de toekomst wat extra ruimte te hebben.

6.1. Het onderzoek in hoger beroep ten aanzien van het tweede klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.3. – heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 6.2. Het hof kan echter zich niet verenigen met het oordeel van de kamer over de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen – zie het eerste klachtonderdeel zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – zoals vervat in rechtsoverweging 4.4 van de kamer alsmede de ongegrond verklaring van dit klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.5 van de kamer. Artikel 23 Wna lid 1 luidt: “1. Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Artikel 15 Vbg luidt: “1. Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris met er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Het vorenstaande dient te blijken uit de administratievoering. 2. De notaris moet daarnaast alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” In de toelichting op artikel 15 lid 1 Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notarissen, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden – dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken – minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Deze cliëntengelden dienen gestort te zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van gelden die aan henzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, zullen de notarissen steeds moeten vaststellen of hun bewaringspositie hiertoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting. 6.3. Ten aanzien van de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen, is door de kamer – in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beslissing – het navolgende overwogen: “Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. (…) De kamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sproke is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg.” Het hof deelt dit oordeel van de kamer niet. Een redelijke uitleg van artikel 23 lid 1 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op artikel 15 Vgb (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de – zeer wel denkbare – situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris “redelijkerwijs moet verwachten”. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden “redelijkerwijs moet verwachten” het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van artikel 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris. Anders dan de kamer komt het hof hiermee – in de lijn van zijn beslissing van 21 september 2010, LJN BN9441 – tot de conclusie dat in het onderhavige geval wel is gebleken van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 lid 1 Wna jo artikel 15 lid 1 Vbg. Het eerste klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – is derhalve eveneens gegrond. 6.4. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, dient naar het oordeel van het hof aan ieder van de notarissen de maatregel van waarschuwing opgelegd te worden. Daarbij heeft het hof ten gunste van de notarissen laten meewegen dat – naar het hof op grond van de verklaringen van de notarissen aanneemt – geen sprake is geweest van opzet, terwijl voorts onmiddellijk na ontdekking van de ongeoorloofde situatie het tekort door hen is aangezuiverd en een extra bedrag naar de kwaliteitsrekening is overgemaakt teneinde meer ruimte te creëren. 6.5. Nu het eerste klachtonderdeel slaagt zal het hof om wille van de duidelijkheid de gehele beslissing vernietigen en alsnog rechtdoen als hierna te bepalen.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende: - verklaart beide klachtonderdelen (zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. en 4.3.) gegrond; - legt beide notarissen de maatregel van waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer en G. Kleykamp-Van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 augustus 2011 door de rolraadsheer. KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM

445678 / NT 09-53 B van: Bureau Financieel Toezicht, gevestigd te Utrecht, vertegenwoordiger: D. van der Veer RA tegen: 1. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] en 2. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats]. Het verloop van de procedure De kamer is uitgegaan van de volgende stukken: - klaagschrift van 9 december 2009; - verweerschrift van 31 december 2009; - repliek van 22 februari 2010; - brief van 24 maart 2010, waarin de notarissen afzien van dupliek. Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 12 oktober 2010 waren het BFT, vertegenwoordigd door de heer D. van der Veer en de notarissen aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, het BFT aan de hand van een pleitnotitie. De uitspraak is bepaald op 14 december 2010.

a. Het BFT heeft op grond van artikel 110 lid 1 en artikel 112 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een onderzoek ingesteld bij de notarissen, die kantoorgenoten zijn. b. Uit de informatie tot en met het derde kwartaal 2009 van het notariskantoor bleek dat er op 30 september 2009 sprake was van een tekort op de kwaliteitsrekening van € 100.717, ontstaan als gevolg van een ongecontroleerde overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. c. Dit tekort is omstreeks 20 oktober 2009 door de notarissen aangezuiverd. Eind oktober 2009 was het saldo € 33.000, - positief. 2. De klacht 2.1 Als gevolg van de overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening (zonder dat was vastgesteld dat daarvoor voldoende overschot van gelden aanwezig was) is een negatieve bewaringspositie ontstaan. Dat is in strijd met artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: Vbg) en de toelichting hierop. Op grond van artikel 112 lid 3 Wna brengt het BFT daarom deze bevinding in zijn onderzoek in de vorm van een klacht onder de aandacht van de kamer. Het openbare klachtenbeleid van het BFT houdt ten aanzien van een negatieve bewaringspositie in dat “in het geval op enig moment (dus ook tussentijds) sprake is van structureel kleinere tekorten dan wel van een incidentele negatieve bewaringspositie van groter dan € 25.000,- een klacht zal worden ingediend”. Conform het klachtenbeleid acht het BFT een klacht gerechtvaardigd, nu bij de notarissen een negatieve bewaring is geconstateerd van meer dan € 25.000, -. 2.2 Daarnaast hebben de notarissen niet aan hun op grond van de in artikel 25 lid 3 Wna vermelde verplichting voldaan om zelf terstond het tekort op hun kwaliteitsrekening aan te vullen, aangezien het tekort eind september 2009 ontstond en pas op 23 oktober 2009 door de notarissen werd aangezuiverd. Het BFT is van mening dat het ontstaan van het tekort aan de notarissen te verwijten is. 3 Het verweer 3.1 Het was op het notariskantoor gebruikelijk om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder feitelijk te controleren of dit mogelijk was. Dit kon normaal gesproken ook, gezien de goede financiële positie van het kantoor. Aan het eind van het derde kwartaal is echter abusievelijk teveel geld overgemaakt naar de betaalrekening. Het tekort is dus te wijten aan administratieve onvolkomenheden. Zodra de accountant daarvan melding had gemaakt (rond 19 oktober 2009) hebben de notarissen onmiddellijk actie ondernomen en hebben zij van een privérekening een bedrag van € 100.000, - teruggestort op de kwaliteitsrekening. 3.2 De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen, door bij iedere overboeking te controleren of de bewaarpositie toereikend is. Verder hebben de notarissen besloten om € 50.000, - uit privé naar de kwaliteitsrekening over te boeken om daarop wat extra ruimte te hebben. Tevens hebben de notarissen aan de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht uit te oefenen op de cijfers.

4.1 Ingevolge artikel 98 lid 1Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 4.2 Op grond van artikel 23 lid 1 Wna is het de notaris verboden “rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Het tweede lid van artikel 23 Wna noemt een aantal voorbeelden van dergelijke handelingen, zoals het verbod om leningen aan te gaan (behoudens leningen die bestemd zijn voor de uitoefening van het ambt of voor persoonlijke doeleinden). In artikel 73b oud Wna waren dergelijk verboden als “ambtsplicht” van de notaris opgenomen. De reden voor de opname daarvan was indertijd evident, aangezien er toen nog geen maatregelen waren om te waarborgen dat aan de notaris toevertrouwde gelden niet in een faillissement van de notaris vielen. Artikel 23 Wna beschermt de notaris tegen zichzelf, mede tegen handelingen die hem in een positie zouden kunnen brengen die hem verleiden tot frauduleus handelen met gelden van cliënten (waartegen artikel 25 Wna geen afdoende bescherming biedt). De notaris mag dus op grond van artikel 23 Wna geen handelingen verrichten die hem financieel onder de maat brengen. Kort gezegd komt het erop neer dat het artikel vooral waakt voor de eer en het aanzien van het notarisambt. 4.3 Artikel 15 Vbg vindt zijn oorsprong in de vóór de inwerkingtreding van de Wna van 1999 door de KNB vastgestelde Beroeps- en Gedragsregels (“Ereregelen”). Die regels golden onder de oude Wna als een nadere uitwerking van de wettelijke regeling. In Regel 7 en Regel 8 van die “Ereregelen” waren de bewarings- en liquiditeitseis opgenomen. In Regel 7 “Bewaring derden-gelden en rentevergoeding” werd bepaald: “Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn: de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken.” In Regel 8 “Liquiditeit” werd bepaald: “De notaris moet - naast de verplichting om derdengelden steeds in geldmiddelen beschikbaar te hebben - alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” Voornoemde regels zijn zo goed als letterlijk overgenomen in het huidige artikel 15 Vbg. Het begrip “bewaring” van Regel 7 heeft echter door de invoering van de kwaliteitsrekening van artikel 25 Wna een andere lading gekregen. Op grond van artikel 25 Wna dient de notaris een of meer bijzondere rekeningen aan te houden (met vermelding van zijn kwaliteit) om gelden die hem in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd te “bewaren”. Ten aanzien van die bewaring geeft artikel 25 Wna een aantal (dwingendrechtelijke) regels. Zo dient een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond te worden aangevuld ingevolge artikel 25 lid 3 Wna. 4.4 Op grond van artikel 3 lid 1 Reglement verslagstaten 2010 moet de notaris alvorens over te gaan tot overboeking van het hem toekomende van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van de notaris vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is, met andere woorden of hij met de overboeking blijft voldoen aan de eis dat alle derdengelden op de kwaliteitsrekening blijven staan. Hij mag slechts ten eigen bate beschikken over het overschot. Dat hieraan is voldaan moet blijken uit de administratievoering. Ingevolge artikel 3 lid 2 reglement Verslagstaten 2010 omvat de bewaringspositie de aanwezige cliëntengelden, verminderd met de verplichtingen aan derden (waarbij vorderingen op derden niet in mindering mogen worden gebracht). Onder cliëntengelden worden volgens de toelichting bij dit artikel verstaan zowel de derdengelden van artikel 25 Wna als gelden van derden waarover de notaris dan wel een medewerker van het notariskantoor bevoegd is te beschikken. Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. Derdengelden dienen immers op grond van artikel 25 Wna gestort te zijn of te worden op een kwaliteitsrekening. Een tekort in het saldo van die rekening dient op grond van artikel 25 lid 3 Wna terstond te worden aangevuld. De kamer is op grond van het voorstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sprake is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg. 4.5 In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat de notarissen niet onmiddellijk en zonder enige beperking konden beschikken over de aan hen toevertrouwde gelden, zodat het eerste klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard. Wel staat vast dat op 30 september 2009 een tekort is ontstaan op de kwaliteitsrekening. Het heeft daarna drie weken geduurd voordat de notarissen dat tekort hadden aangezuiverd. De notarissen hebben niet aannemelijk gemaakt dat hun voor het ontstane tekort geen verwijt kan worden gemaakt. De notarissen zijn verantwoordelijk voor een goed beheer van hun administratie, waaronder begrepen hun kwaliteitsrekening en een goed administratief bewakingssysteem. De notarissen hebben toegegeven dat zij de overboeking van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder een gedegen controle hadden uitgevoerd. Op de zitting hebben zij aangevoerd dat zij, naast een door hen gestorte financiële buffer op de kwaliteitsrekening van € 50.000, - , nu bij elke overboeking wel die controle toepassen. Aangezien de notarissen het door hun nalatigheid op de kwaliteitsrekening ontstane tekort niet terstond hebben aangevuld, hebben zij gehandeld in strijd met artikel 25 lid 3 Wna. Het tweede klachtonderdeel wordt daarom gegrond verklaard. De kamer rekent de notarissen hun nalatigheid zwaar aan. Immers, de kwaliteitsrekening dient ertoe om het publiek zoveel mogelijk te waarborgen dat derdengelden op die rekening aanwezig zijn en niet onderhevig zijn aan risico’s in de bedrijfsvoering van de notaris. Door het handelen van de notarissen was deze waarborg niet aanwezig. Aangezien het de eerste keer is dat het BFT een dergelijke klacht tegen de notarissen heeft ingediend zal de kamer de maatregel van waarschuwing opleggen. 4.6 Beslist wordt als volgt.

De kamer van toezicht: - verklaart het klachtonderdeel hiervoor vermeld onder 2.2 gegrond; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond; - legt aan beide notarissen een waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, O.J. van Leeuwen, J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010. mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort, secretaris. voorzitter. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, APPELLANT, gemachtigden: mrs. A.T.A. Tilleman en M. Drenth, t e g e n 1. [de notaris sub 1], notaris te [ ], 2. [de notaris sub 2], notaris te [ ], GEÏNTIMEERDEN.

1.1. Van de zijde van appellant, verder het BFT, is bij een op 21 december 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 14 december 2010, waarbij de kamer de klacht van het BFT tegen geïntimeerden, verder de notarissen, gegrond heeft verklaard en aan beide notarissen de maatregel van waarschuwing is opgelegd. 1.2. Van de zijde van het BFT is op 1 februari 2011 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Van de zijde van de notarissen is op 14 maart 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. De gemachtigden van het BFT alsmede de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van het BFT aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van het BFT 4.1. Het BFT verwijt de notarissen dat zij hebben gehandeld in strijd met de eer en het aanzien van het notarisambt en in het bijzonder de artikelen 23 en 25 Wet op het notarisambt, verder Wna, en 15 Verordening beroeps- en gedragsregels, verder Vbg. Het BFT heeft hiervoor het volgende aangevoerd. 4.2. Uit onderzoek is het BFT gebleken dat als gevolg van overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, op het kantoor van de notarissen sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 100.717,- in de periode 30 september 2009 tot en met 23 oktober 2009. Het BFT acht het bewaringstekort de notarissen te verwijten, aangezien zij voorafgaand aan de overboekingen hebben verzuimd om na te gaan of de bewaringspositie van hun kantoor toereikend was voor de overboeking van het hen toekomende van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Deze overboekingen betreffen handelingen waarvan een notaris redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen, hetgeen op grond van artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg niet is toegestaan. 4.3. Daarnaast is iedere notaris op grond van artikel 25 lid 3 Wna verplicht om een tekort in het saldo op de kwaliteitsrekening terstond aan te vullen. Het BFT is van mening dat vanaf het moment van ontstaan van het tekort op de kwaliteitsrekening – medio september 2009 – tot en met het moment van aanzuivering van dit tekort – 23 oktober 2009 – de notarissen niet hebben voldaan aan hun verplichting om het tekort terstond aan te vullen en zij ter zake daarvan aansprakelijk zijn nu het ontstaan van het tekort de notarissen te verwijten is. 5. Het standpunt van de notarissen 5.1. Door de notarissen wordt niet weersproken dat er over de periode van 30 september tot en met 23 oktober 2009 sprake was van een negatieve bewaringspositie. Als verweer voeren de notarissen aan dat het op hun notariskantoor gebruikelijk was om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, zonder feitelijk te controleren of hiervoor voldoende saldo aanwezig was. Gezien de goede financiële positie van het kantoor kon dit ook altijd. Aan het eind van het derde kwartaal van 2009 is echter als gevolg van administratieve onvolkomenheden abusievelijk teveel geld overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening waardoor er een negatieve bewaringspositie kon ontstaan. De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen. Zij zullen voortaan voorafgaand aan iedere overboeking controleren of de bewaringspositie daarvoor toereikend is en zij hebben de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht op de cijfers uit te oefenen. 5.2. Ten aanzien van het verwijt omtrent het niet terstond aanvullen van het tekort, voeren de notarissen aan dat dit zijn oorzaak vindt in het feit dat zij te laat bekend waren met het bewaringstekort. Zodra door de accountant melding werd gemaakt van de negatieve bewaringspositie – op of omstreeks 19 oktober 2009 – is door de notarissen actie ondernomen en is door hen vanaf een privérekening een bedrag van €100.000,- teruggestort. Dit heeft geresulteerd in een volledige aanzuivering van het tekort per 23 oktober 2009. Verder stellen de notarissen dat zij hebben besloten om nogmaals een extra bedrag van €50.000,- over te maken naar de kwaliteitsrekening om daarop in de toekomst wat extra ruimte te hebben.

6.1. Het onderzoek in hoger beroep ten aanzien van het tweede klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.3. – heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 6.2. Het hof kan echter zich niet verenigen met het oordeel van de kamer over de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen – zie het eerste klachtonderdeel zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – zoals vervat in rechtsoverweging 4.4 van de kamer alsmede de ongegrond verklaring van dit klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.5 van de kamer. Artikel 23 Wna lid 1 luidt: “1. Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Artikel 15 Vbg luidt: “1. Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris met er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Het vorenstaande dient te blijken uit de administratievoering. 2. De notaris moet daarnaast alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” In de toelichting op artikel 15 lid 1 Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notarissen, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden – dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken – minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Deze cliëntengelden dienen gestort te zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van gelden die aan henzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, zullen de notarissen steeds moeten vaststellen of hun bewaringspositie hiertoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting. 6.3. Ten aanzien van de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen, is door de kamer – in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beslissing – het navolgende overwogen: “Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. (…) De kamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sproke is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg.” Het hof deelt dit oordeel van de kamer niet. Een redelijke uitleg van artikel 23 lid 1 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op artikel 15 Vgb (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de – zeer wel denkbare – situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris “redelijkerwijs moet verwachten”. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden “redelijkerwijs moet verwachten” het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van artikel 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris. Anders dan de kamer komt het hof hiermee – in de lijn van zijn beslissing van 21 september 2010, LJN BN9441 – tot de conclusie dat in het onderhavige geval wel is gebleken van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 lid 1 Wna jo artikel 15 lid 1 Vbg. Het eerste klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – is derhalve eveneens gegrond. 6.4. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, dient naar het oordeel van het hof aan ieder van de notarissen de maatregel van waarschuwing opgelegd te worden. Daarbij heeft het hof ten gunste van de notarissen laten meewegen dat – naar het hof op grond van de verklaringen van de notarissen aanneemt – geen sprake is geweest van opzet, terwijl voorts onmiddellijk na ontdekking van de ongeoorloofde situatie het tekort door hen is aangezuiverd en een extra bedrag naar de kwaliteitsrekening is overgemaakt teneinde meer ruimte te creëren. 6.5. Nu het eerste klachtonderdeel slaagt zal het hof om wille van de duidelijkheid de gehele beslissing vernietigen en alsnog rechtdoen als hierna te bepalen.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende: - verklaart beide klachtonderdelen (zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. en 4.3.) gegrond; - legt beide notarissen de maatregel van waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.H. Huijzer en G. Kleykamp-Van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 augustus 2011 door de rolraadsheer. KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM

445678 / NT 09-53 B van: Bureau Financieel Toezicht, gevestigd te Utrecht, vertegenwoordiger: D. van der Veer RA tegen: 1. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats] en 2. [naam notaris], notaris te [vestigingsplaats]. Het verloop van de procedure De kamer is uitgegaan van de volgende stukken: - klaagschrift van 9 december 2009; - verweerschrift van 31 december 2009; - repliek van 22 februari 2010; - brief van 24 maart 2010, waarin de notarissen afzien van dupliek. Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 12 oktober 2010 waren het BFT, vertegenwoordigd door de heer D. van der Veer en de notarissen aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, het BFT aan de hand van een pleitnotitie. De uitspraak is bepaald op 14 december 2010.

a. Het BFT heeft op grond van artikel 110 lid 1 en artikel 112 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een onderzoek ingesteld bij de notarissen, die kantoorgenoten zijn. b. Uit de informatie tot en met het derde kwartaal 2009 van het notariskantoor bleek dat er op 30 september 2009 sprake was van een tekort op de kwaliteitsrekening van € 100.717, ontstaan als gevolg van een ongecontroleerde overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. c. Dit tekort is omstreeks 20 oktober 2009 door de notarissen aangezuiverd. Eind oktober 2009 was het saldo € 33.000, - positief. 2. De klacht 2.1 Als gevolg van de overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening (zonder dat was vastgesteld dat daarvoor voldoende overschot van gelden aanwezig was) is een negatieve bewaringspositie ontstaan. Dat is in strijd met artikel 23 lid 1 Wna juncto artikel 15 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna: Vbg) en de toelichting hierop. Op grond van artikel 112 lid 3 Wna brengt het BFT daarom deze bevinding in zijn onderzoek in de vorm van een klacht onder de aandacht van de kamer. Het openbare klachtenbeleid van het BFT houdt ten aanzien van een negatieve bewaringspositie in dat “in het geval op enig moment (dus ook tussentijds) sprake is van structureel kleinere tekorten dan wel van een incidentele negatieve bewaringspositie van groter dan € 25.000,- een klacht zal worden ingediend”. Conform het klachtenbeleid acht het BFT een klacht gerechtvaardigd, nu bij de notarissen een negatieve bewaring is geconstateerd van meer dan € 25.000, -. 2.2 Daarnaast hebben de notarissen niet aan hun op grond van de in artikel 25 lid 3 Wna vermelde verplichting voldaan om zelf terstond het tekort op hun kwaliteitsrekening aan te vullen, aangezien het tekort eind september 2009 ontstond en pas op 23 oktober 2009 door de notarissen werd aangezuiverd. Het BFT is van mening dat het ontstaan van het tekort aan de notarissen te verwijten is. 3 Het verweer 3.1 Het was op het notariskantoor gebruikelijk om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder feitelijk te controleren of dit mogelijk was. Dit kon normaal gesproken ook, gezien de goede financiële positie van het kantoor. Aan het eind van het derde kwartaal is echter abusievelijk teveel geld overgemaakt naar de betaalrekening. Het tekort is dus te wijten aan administratieve onvolkomenheden. Zodra de accountant daarvan melding had gemaakt (rond 19 oktober 2009) hebben de notarissen onmiddellijk actie ondernomen en hebben zij van een privérekening een bedrag van € 100.000, - teruggestort op de kwaliteitsrekening. 3.2 De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen, door bij iedere overboeking te controleren of de bewaarpositie toereikend is. Verder hebben de notarissen besloten om € 50.000, - uit privé naar de kwaliteitsrekening over te boeken om daarop wat extra ruimte te hebben. Tevens hebben de notarissen aan de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht uit te oefenen op de cijfers.

4.1 Ingevolge artikel 98 lid 1Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 4.2 Op grond van artikel 23 lid 1 Wna is het de notaris verboden “rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.” Het tweede lid van artikel 23 Wna noemt een aantal voorbeelden van dergelijke handelingen, zoals het verbod om leningen aan te gaan (behoudens leningen die bestemd zijn voor de uitoefening van het ambt of voor persoonlijke doeleinden). In artikel 73b oud Wna waren dergelijk verboden als “ambtsplicht” van de notaris opgenomen. De reden voor de opname daarvan was indertijd evident, aangezien er toen nog geen maatregelen waren om te waarborgen dat aan de notaris toevertrouwde gelden niet in een faillissement van de notaris vielen. Artikel 23 Wna beschermt de notaris tegen zichzelf, mede tegen handelingen die hem in een positie zouden kunnen brengen die hem verleiden tot frauduleus handelen met gelden van cliënten (waartegen artikel 25 Wna geen afdoende bescherming biedt). De notaris mag dus op grond van artikel 23 Wna geen handelingen verrichten die hem financieel onder de maat brengen. Kort gezegd komt het erop neer dat het artikel vooral waakt voor de eer en het aanzien van het notarisambt. 4.3 Artikel 15 Vbg vindt zijn oorsprong in de vóór de inwerkingtreding van de Wna van 1999 door de KNB vastgestelde Beroeps- en Gedragsregels (“Ereregelen”). Die regels golden onder de oude Wna als een nadere uitwerking van de wettelijke regeling. In Regel 7 en Regel 8 van die “Ereregelen” waren de bewarings- en liquiditeitseis opgenomen. In Regel 7 “Bewaring derden-gelden en rentevergoeding” werd bepaald: “Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn: de notaris moet er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken.” In Regel 8 “Liquiditeit” werd bepaald: “De notaris moet - naast de verplichting om derdengelden steeds in geldmiddelen beschikbaar te hebben - alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.” Voornoemde regels zijn zo goed als letterlijk overgenomen in het huidige artikel 15 Vbg. Het begrip “bewaring” van Regel 7 heeft echter door de invoering van de kwaliteitsrekening van artikel 25 Wna een andere lading gekregen. Op grond van artikel 25 Wna dient de notaris een of meer bijzondere rekeningen aan te houden (met vermelding van zijn kwaliteit) om gelden die hem in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd te “bewaren”. Ten aanzien van die bewaring geeft artikel 25 Wna een aantal (dwingendrechtelijke) regels. Zo dient een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond te worden aangevuld ingevolge artikel 25 lid 3 Wna. 4.4 Op grond van artikel 3 lid 1 Reglement verslagstaten 2010 moet de notaris alvorens over te gaan tot overboeking van het hem toekomende van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van de notaris vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is, met andere woorden of hij met de overboeking blijft voldoen aan de eis dat alle derdengelden op de kwaliteitsrekening blijven staan. Hij mag slechts ten eigen bate beschikken over het overschot. Dat hieraan is voldaan moet blijken uit de administratievoering. Ingevolge artikel 3 lid 2 reglement Verslagstaten 2010 omvat de bewaringspositie de aanwezige cliëntengelden, verminderd met de verplichtingen aan derden (waarbij vorderingen op derden niet in mindering mogen worden gebracht). Onder cliëntengelden worden volgens de toelichting bij dit artikel verstaan zowel de derdengelden van artikel 25 Wna als gelden van derden waarover de notaris dan wel een medewerker van het notariskantoor bevoegd is te beschikken. Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit artikel 23 Wna jo artikel 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met artikel 25 Wna. Derdengelden dienen immers op grond van artikel 25 Wna gestort te zijn of te worden op een kwaliteitsrekening. Een tekort in het saldo van die rekening dient op grond van artikel 25 lid 3 Wna terstond te worden aangevuld. De kamer is op grond van het voorstaande van oordeel dat het saldotekort van artikel 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sprake is van een negatieve bewaringspositie in de zin van artikel 23 Wna juncto artikel 15 lid 1 Vbg. 4.5 In het onderhavige geval is niet komen vast te staan dat de notarissen niet onmiddellijk en zonder enige beperking konden beschikken over de aan hen toevertrouwde gelden, zodat het eerste klachtonderdeel ongegrond wordt verklaard. Wel staat vast dat op 30 september 2009 een tekort is ontstaan op de kwaliteitsrekening. Het heeft daarna drie weken geduurd voordat de notarissen dat tekort hadden aangezuiverd. De notarissen hebben niet aannemelijk gemaakt dat hun voor het ontstane tekort geen verwijt kan worden gemaakt. De notarissen zijn verantwoordelijk voor een goed beheer van hun administratie, waaronder begrepen hun kwaliteitsrekening en een goed administratief bewakingssysteem. De notarissen hebben toegegeven dat zij de overboeking van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder een gedegen controle hadden uitgevoerd. Op de zitting hebben zij aangevoerd dat zij, naast een door hen gestorte financiële buffer op de kwaliteitsrekening van € 50.000, - , nu bij elke overboeking wel die controle toepassen. Aangezien de notarissen het door hun nalatigheid op de kwaliteitsrekening ontstane tekort niet terstond hebben aangevuld, hebben zij gehandeld in strijd met artikel 25 lid 3 Wna. Het tweede klachtonderdeel wordt daarom gegrond verklaard. De kamer rekent de notarissen hun nalatigheid zwaar aan. Immers, de kwaliteitsrekening dient ertoe om het publiek zoveel mogelijk te waarborgen dat derdengelden op die rekening aanwezig zijn en niet onderhevig zijn aan risico’s in de bedrijfsvoering van de notaris. Door het handelen van de notarissen was deze waarborg niet aanwezig. Aangezien het de eerste keer is dat het BFT een dergelijke klacht tegen de notarissen heeft ingediend zal de kamer de maatregel van waarschuwing opleggen. 4.6 Beslist wordt als volgt.

De kamer van toezicht: - verklaart het klachtonderdeel hiervoor vermeld onder 2.2 gegrond; - verklaart de klacht voor het overige ongegrond; - legt aan beide notarissen een waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, O.J. van Leeuwen, J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010. mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort, secretaris. voorzitter. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.