ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1601

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Beslissing van 12 juli 2011 in de zaak onder nummer 200.074.004/01 GDW van: [de gerechtsdeurwaarder], gerechtsdeurwaarder te [ ], APPELLANT, gemachtigde: mr. J.S. Dallinga, t e g e n Algemeen Financieel Incassobedrijf AFI B.V., gevestigd te Leeuwarden, GEÏNTIMEERDE, gemachtigde: mr. S. de Swart. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellant (verder: de gerechtsdeurwaarder) is bij een op 22 september 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, met bijlagen, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (verder: de kamer) van 31 augustus 2010, waarbij de kamer het verzet tegen de beschikking van de voorzitter van de kamer van 23 februari 2010 gegrond heeft verklaard en de door geïntimeerde (verder: klaagster) tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klacht deels gegrond en deels ongegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van berisping heeft opgelegd. 1.2. Van de zijde van klaagster is op 3 november 2010 een verweerschrift, met bijlagen, ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Op 14 februari 2011 zijn van beide zijden aanvullende stukken ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 februari 2011. De gerechtsdeurwaarder en de gemachtigde van klaagster zijn verschenen en hebben beiden het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Tussen partijen bestaat sinds meer dan 25 jaar een samenwerkingsovereenkomst, die inhoudt dat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van klaagster gerechtsdeurwaardersdiensten verricht ten behoeve van vorderingen van cliënten van klaagster. Onder die cliënten zijn een aantal grote, zoals Van Dijk Educatie, Univé Schade en Noordhollandsche. Voor iedere debiteur van die cliënten bestaat bij de gerechtsdeurwaarder een afzonderlijk dossier(nummer). 4. Het standpunt van klaagster 4.1. Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij, in strijd met de daarover gemaakte afspraken, is gestopt met het versturen van excelbestanden waaruit de stand van zaken in de diverse lopende dossiers kon worden opgemaakt. Op brieven met verzoeken om informatie over die stand van zaken werd door de gerechtsdeurwaarder niet adequaat gereageerd. Een groot aantal zaken lijkt al langdurig stil te liggen, zonder dat daarvoor een goede verklaring bestaat. 4.2. Verder heeft klaagster moeten bemerken dat in diverse dossiers waarin een volledige of nagenoeg volledige betaling had plaatsgevonden, geen afrekening heeft plaatsgehad, of eerst na herhaaldelijk aandringen van de kant van klaagster. De gerechtsdeurwaarder heeft zich ten onrechte erop beroepen dat hij mag verrekenen met door hem voorgefinancierde proces- en executiekosten. 4.3. Niet alleen laat de gerechtsdeurwaarders veelvuldig na af te rekenen na volledige betaling, bovendien heeft hij in ruim veertig dossiers nagelaten zelfs maar aan klaagster te melden dat die volledige betaling had plaatsgevonden. Om de betreffende opdrachtgevers tegemoet te komen zag klaagster zich genoodzaakt haar opdrachtgeefsters zelf te voldoen in afwachting van de afrekening door de gerechtsdeurwaarder. In andere dossiers heeft de gerechtsdeurwaarder wel aangekondigd tot afrekening te zullen overgaan, maar dat vervolgens, zonder nadere toelichting, niet gedaan. 5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder 5.1. De gerechtsdeurwaarder betwist dat hij gemaakte afspraken niet is nagekomen Volgens afspraak kon klaagster in elk dossier rechtstreeks inloggen in het systeem van de gerechtsdeurwaarder. Bovendien ontving zij over elke mutatie in een dossier een e-mailbericht. Verzoeken om informatie over de stand van zaken waren daarom helemaal niet nodig. Het kan zijn dat in sommige dossiers al langere tijd niets is gebeurd. De regie van de zaken heeft altijd bij de deurwaarder gelegen. In verband met het grote aantal dossiers was dat ook noodzakelijk om de kosten te beperken. 5.2. Financieel was de afspraak dat er in dossiers niet tussentijds werd afgerekend, maar pas na de definitieve afwikkeling. Dit had ermee te maken dat de gerechtsdeurwaarder de gemaakte kosten voorfinancierde. Er bestond in feite een soort rekening-courantverhouding. In de loop van 2009 bemerkte de gerechtsdeurwaarder dat het aantal nieuwe zaken substantieel terugliep, waardoor de rekening-courantverhouding sterk uit balans raakte in zijn nadeel. Klaagster deed in strijd met de afspraken verzoeken om tussentijdse afdracht, maar weigerde gelden te fourneren om het financiële evenwicht te herstellen. Om de negatieve stand van de rekening-courant te beperken is de gerechtsdeurwaarder begonnen uitbetalingen op te schorten door geen definitieve afrekeningen te maken in dossiers waarin volledige betaling had plaatsgehad. 6. De beoordeling 6.1. In de loop van de klachtprocedure heeft klaagster haar oorspronkelijke klacht aangevuld met klachten over nieuwe incidenten en meer in het algemeen de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder sinds de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst in december 2009 de overgebleven zaken afwikkelt. Op deze nieuwe klachten kan het hof in deze procedure geen acht slaan. Het hof dient zich te beperken tot de oorspronkelijke klacht, zoals die op 11 december 2009 is ingediend. 6.2. Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan welke afspraken partijen precies hebben gemaakt over de wijze waarop klaagster zou worden geïnformeerd over de actuele stand van zaken in de onderhanden dossiers. De wijze waarop de gerechtsdeurwaarder klaagster van informatie voorzag kan op zichzelf niet als onvoldoende worden gekwalificeerd. Daar komt bij dat tussen partijen een relatie van circa 25 jaar bestond, zodat er van uit mag worden gegaan dat de gerechtsdeurwaarder klaagster van adequate informatie voorzag, omdat anders die relatie niet zo lang was gecontinueerd. Tuchtrechtelijk laakbaar handelen heeft ook het hof in dit opzicht dus niet kunnen vaststellen. 6.3. Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen dat de gerechtsdeurwaarder zijn taak heeft veronachtzaamd door zaken te lang stil te laten liggen. Het is in dit verband van belang dat vaststaat dat partijen uit kostenoverwegingen hebben afgesproken dat de gerechtsdeurwaarder de regie zou voeren. Dat de gerechtsdeurwaarder de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid heeft overschreden is het hof niet gebleken. 6.4. De klacht dat de gerechtsdeurwaarder zich ten onrechte op verrekening heeft beroepen is ongegrond. De gerechtsdeurwaarder heeft uiteengezet dat hij in sommige dossiers waarin volledige betaling had plaatsgevonden niet tot uitbetaling is overgegaan, omdat de bewaringspositie ten aanzien van de desbetreffende cliënt van klaagster (bijvoorbeeld Van Dijk of Noordhollandsche) in haar totaliteit (zeer) negatief was – de gerechtsdeurwaarder heeft daarbij op enkele dossiers gewezen waarin de bewaringspositie enige tienduizenden euro’s negatief was –, doordat in andere dossiers van die cliënt hogere bedragen aan kosten waren voorgeschoten en niet verwacht mag worden dat op hem het financiële risico van een insolventie van klaagster wordt afgewenteld. 6.5. In zijn uitspraak van 30 juni 2009 (LJN BJ1695) heeft dit hof geoordeeld dat het een gerechtsdeurwaarder niet is toegestaan om ontvangen betalingen voor een cliënt van een opdrachtgever te verrekenen met kosten die de gerechtsdeurwaarder voor die opdrachtgever heeft gemaakt ten behoeve van een andere cliënt. In het onderhavige geval heef de gerechtsdeurwaarder echter van één cliënt van zijn opdrachtgeefster diverse dossiers in behandeling; in een dergelijk geval mogen de betalingen in het ene dossier wel worden gecompenseerd met kosten in andere dossiers van diezelfde cliënt. 6.6. Het valt de gerechtsdeurwaarder echter wel te verwijten dat hij tot opschorting van de uitbetalingen is overgegaan, zonder klaagster daarover voldoende te informeren, zoals onder andere blijkt het gespreksverslag van 24 november 2009. Naar blijkt uit de met bewijsstukken onderbouwde stellingen van klaagster, die op deze onderdelen door de gerechtsdeurwaarder onvoldoende (gemotiveerd) zijn weersproken leidde dat er in sommige gevallen toe dat klaagster niet werd gemeld dat volledige betaling had plaatsgevonden; in andere zaken werd afrekening toegezegd maar vervolgens niet uitgevoerd. Een dergelijk handelen past de gerechtsdeurwaarder niet. 6.7. Hoewel het hof dus een geringer deel van de door klaagster ingediende klacht gegrond oordeelt dan de kamer heeft gedaan, is het hof van oordeel dat de door de kamer opgelegd maatregel van berisping nog steeds passend is. In zoverre zal de beslissing van de kamer dus worden bekrachtigd. 6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 6.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, doch alleen voor zover daarbij het hiervoor onder 4.2. omschreven klachtonderdeel gegrond is verklaard; - verklaart dat klachtonderdeel alsnog ongegrond; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.C.W. Rang en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 juli 2011 door de rolraadsheer. KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM Beslissing van 20 juli 2010 zoals bedoeld in artikel 39 lid 4 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake het verzet met zaaknummer 217.2010 ingediend door: de besloten vennootschap ALGEMEEN FINANCIEEL INCASSOBEDRIJF A.F.I. B.V., gevestigd te Leeuwarden, klaagster, gemachtigde: mr. S. de Swart, tegen: [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ], beklaagde, gemachtigde: [mr. J.S. Dallinga. 1. Ontstaan en verloop van de procedure Bij beschikking van 23 februari 2010 (zaaknummer 762.2009) heeft de voorzitter van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders (hierna: de voorzitter) beslist op een door klaagster tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klacht. Bij brief van 9 maart 2010 is klaagster een afschrift van de beslissing van de voorzitter toegezonden. Bij (fax)brief van 22 maart 2010, ingekomen op 22 maart 2010, heeft klaagster verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter. Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 8 juni 2010 waar de gemachtigde van klaagster, vergezeld door [ ] en de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder, vergezeld door [ ] zijn verschenen. Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 20 juli 2010. 2. De gronden van het verzet 2.1 In verzet heeft klaagster samengevat aangevoerd dat het in de eerste plaats gaat om het feit dat de gerechtsdeurwaarder in diverse dossiers waarin al langere tijd sprake is van volledige dan wel vrijwel volledige betaling van de vordering niet met klaagster heeft afgerekend. In ten minste vijf dossiers is door de gerechtsdeurwaarder in augustus 2009 aan klaagster bericht dat de vordering is voldaan en tot afrekening zal worden overgegaan, maar is geen afrekening door klaagster ontvangen. In meer dan dertig andere dossiers is zelfs niet gemeld dat sprake is van volledige betaling. Na indiening van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder weliswaar diverse afrekeningen verzonden maar zijn geen betalingen gedaan. De stelling van de gerechtsdeurwaarder dat bij hem in behandeling zijnde zaken altijd correct door hem zijn afgehandeld, is eveneens onjuist en al weerlegd middels het overleggen van diverse afrekeningen bij het verzetschrift. Klaagster verwijst naar een door haar overgelegde brief van 8 december 2009. Daar komt bij dat de gerechtsdeurwaarder het versturen van tussentijdse afrekeningen heeft hervat maar de bedragen die klaagster toekomen worden niet voldaan. 2.2 In de tweede plaats gaat het klaagster erom dat de gerechtsdeurwaarder niet reageert op verzoeken om het doorgeven van de stand van zaken in diverse dossiers en geen verklaring geeft voor het feit dat in diverse dossiers geen acties hebben plaatsgevonden. Uit het computersysteem van de gerechtsdeurwaarder kan niet worden opgemaakt dat daarvoor een reden aanwezig is. De gerechtsdeurwaarder stelt dat klaagster van iedere mutatie in een dossier een email bericht werd verzonden. Overeengekomen was echter dat klaagster ieder kwartaal een Excelbestand zou ontvangen met de stand van zaken in alle dossiers welk bestand ingelezen kon worden in het computersysteem van klaagster. De gerechtsdeurwaarder bleef in gebreke met de Excelbestanden en heeft aangeboden klaagster door middel van emailbestanden op de hoogte te stellen. Voor klaagster brengt dat extra werk mee aangezien ieder emailbericht dient te worden ingescand. Die service stopte na enige tijd. Eerst na het indienen van de klacht is de gerechtsdeurwaarder weer gestart met verzenden van emailberichten. Ook heeft de gerechtsdeurwaarder bericht dat hij in een aantal zaken niet bekend is met aan de debiteur in eigendom toebehorende vermogensbestanddelen. 3. De ontvankelijkheid van het verzet Klaagster heeft verzet ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat zij in het verzet kan worden ontvangen. 4. De inleidende klacht In de inleidende klacht verwijt klaagster de gerechtsdeurwaarder, samengevat en in hoofdzaak, dat deze de overeenkomst sinds enige tijd niet (meer) correct nakomt, doordat door de gerechtsdeurwaarder in strijd met de gemaakte afspraken wordt gehandeld. De gerechtsdeurwaarder verstuurt niet ieder kwartaal een Excelbestand waarin de actuele standen van zaken van de lopende dossiers staan vermeld. Bij ruim veertig zaken is geconstateerd dat, hoewel sprake was van volledige dan wel van bijna volledige betaling, geen afrekening heeft plaatsgevonden en ook niet kenbaar was gemaakt dat sprake was van volledige dan wel van bijna volledige betaling. Ook wordt er niet op brieven gereageerd en grote aantallen dossiers lijken al maanden stil te liggen. De samenwerking met de gerechtsdeurwaarder is thans in een impasse geraakt. Klaagster is dan ook van mening dat de gerechtsdeurwaarder ernstig is tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. 5. De beslissing van de voorzitter De voorzitter heeft op de inleidende klacht overwogen dat klaagster met de gerechtsdeurwaarder van mening verschilt over de vraag of de overeenkomst op de juiste wijze wordt nageleefd. Het door de gerechtsdeurwaarder ten aanzien daarvan ingenomen standpunt is verdedigbaar, althans het is niet in strijd met de tuchtrechtelijke norm. Het ligt niet op de weg van de tuchtrechter een dergelijk civielrechtelijk geschil te beoordelen, al was het maar omdat de onderhavige procedure zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Voor dit laatste zou wel aanleiding kunnen zijn, omdat de stellingen van klaagster gemotiveerd zijn weersproken en de juistheid van die stellingen niet op voorhand vast staat. Het geschil kan worden voorgelegd aan de gewone rechter, zoals inmiddels kennelijk al is gebeurd. 6. De beoordeling van de gronden van het verzet 6.1 Naar het oordeel van de Kamer kan de beslissing van de voorzitter op na te melden gronden niet in stand blijven. 6.2 Bij de beoordeling van klacht geldt dat klaagster in de inleidende klacht vijf concrete gevallen heeft genoemd waarin de gerechtsdeurwaarder klaagster heeft medegedeeld dat de vordering was voldaan en het dossier zou worden gesloten en/of de zaak zou worden afgewikkeld. Door de gerechtsdeurwaarder zijn geen bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat inderdaad met klaagster is afgerekend. De enkele mededeling dat de dossiers wel zijn afgerekend volstaat daarvoor niet. De gerechtsdeurwaarder is zonder nadere aankondiging eenzijdig gestopt met het afrekenen van zaken die waren afgewikkeld. Dat de zaken pas na de definitieve afwikkeling van een dossier door de gerechtsdeurwaarder werden afgewikkeld heeft klaagster door overlegging van een aantal concrete voorbeelden gemotiveerd weersproken. 6.3 Naar het oordeel van de Kamer was de gerechtsdeurwaarder gehouden de door hem ontvangen gelden af te dragen. Uit het bepaalde in artikel 7 van de administratieverordening volgt dat de gerechtsdeurwaarder door hem ontvangen gelden tijdig aan de rechthebbende dient uit te betalen. De rechthebbende op de aan de gerechtsdeurwaarder betaalde gelden is degene op wiens verzoek de gerechtsdeurwaarder incasseert. In dit geval zijn dat de cliënten van klaagster. Weliswaar is klaagster de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder, maar klaagster treedt daarbij niet op voor zichzelf, maar - als tussenpersoon/ gevolmachtigde - voor een cliënt. Als een gerechtsdeurwaarder in een zaak betalingen ontvangt, is het hem in beginsel wel toegestaan om zijn kosten in die zaak daarmee te verrekenen (Gerechtshof Amsterdam LJN BJ1695) maar niet de kosten in andere zaken. De gerechtsdeurwaarder heeft die betalingen kennelijk opgeschort omdat hij stelt in andere zaken nog een groot bedrag van klaagster tegoed te hebben. De gerechtsdeurwaarder stelt dat hij de afdracht van de door hem ontvangen gelden heeft opgeschort vanwege de ontstane problemen. De gerechtsdeurwaarder zegt daarmee dat partijen wederzijds geld van elkaar tegoed hebben en zolang zij het daarover niet eens worden schort de gerechtsdeurwaarder betaling van door hem ontvangen gelden op. Naar het oordeel van de Kamer stelt de gerechtsdeurwaarder zich onterecht op voormeld standpunt. Niet goed valt in te zien dat als een gerechtsdeurwaarder niet mag verrekenen hij dan wel zou mogen opschorten op grond van het feit dat hij nog geld tegoed heeft van klaagster. Dit klachtonderdeel is dan ook terecht voorgesteld. 6.4 De kamer acht de klacht voor het overige ongegrond. Tegenover de klacht dat geen informatie wordt verschaft staat dat de gerechtsdeurwaarder onweersproken heeft aangevoerd dat er een afspraak was gemaakt dat de regie bij de gerechtsdeurwaarder lag. Op grond daarvan kon de gerechtsdeurwaarder bepalen in welke zaken het zinvol was actie te ondernemen. Klaagster ontving elke dag een email met een verwijzing naar zaken waarin een mutatie had plaatsgevonden. Die zaken waren blauw gearceerd zodat in een opslag duidelijk was om welke zaken het ging. Nu niet kan worden vastgesteld welke afspraken daarover tussen partijen zijn gemaakt, kan evenmin worden vastgesteld dat er sprake is van tuchtrechtelijk laakbaar handelen. 6.5 Op grond van het voorgaande dient de beslissing van de voorzitter te worden vernietigd en (deels) gegrond te worden verklaard. De Kamer acht termen aanwezig de gerechtsdeurwaarder voor het gegrond verklaarde onderdeel van de klacht na te melden maatregel op te leggen. 7. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt. BESLISSING: De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders: - verklaart het verzet gegrond; - vernietig de beslissing van de voorzitter van 23 februari 2010; - verklaart de klacht gegrond, voorzover het de opschorting van de betalingen betreft; - legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van berisping op; - verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond. Aldus gegeven door mr. G.H.I.J. Hage, plaatsvervangend voorzitter, mr. H.M. Patijn en mr. J.J.L. Boudewijn (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2010 in tegenwoordigheid van de secretaris. Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.