ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2947

1 februari 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ELFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [Appellant sub 1], overleden (bij leven wonende te [woonplaats]), 2. [Appellant sub 2], wonende te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. R.A. van der Voort te Almere, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KNIPPING KOZIJNEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [W.], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.W. Kouwets te Amsterdam. De partijen worden hierna [Appellanten] (ieder afzonderlijk [Appellant sub 1]en [Appellant sub 2]) en Knipping genoemd. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Voor het verloop van het geding tot 23 november 2010 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest. Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen in het geschil in conventie op de stukken van beide instanties. 2. De verdere beoordeling 2.1. In voornoemd arrest heeft het hof [Appellanten] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorlopig bewijsoordeel dat Knipping een kopie van het contract, met aan de achterzijde de integrale tekst van de algemene voorwaarden, bij het ondertekenen aan [Appellanten] ter hand heeft gesteld. [Appellanten] hebben hiervan geen gebruik gemaakt. Het hof acht bewezen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en verwerpt het beroep op vernietigbaarheid. Ook dit onderdeel van grief I faalt. 2.2. Knipping heeft een bedrag van € 2.268,75 in rekening gebracht na de annulering door [Appellanten] op 11 maart 2004 van de overeenkomst voor de levering en plaatsing van een kunststofpui, rabatdelen en een designradiator voor een prijs van ƒ 20.000,- (€ 9.075, ) van 11 januari 2002 en beroept zich daartoe op artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden, dat voor zover hier van belang luidt: "…annulering of ontbinding der overeenkomst door opdrachtgever geeft Knipping het recht de overeenkomst harerzijds als ontbonden te beschouwen en het reeds geleverde en nog niet verwerkte terug te nemen, onverminderd haar recht op vergoeding van onkosten en winstderving. De schade door winstderving wordt bij deze tussen partijen bindend vastgesteld op tenminste 25% van het voor de gehele aanneem- of koopsom inclusief btw te betalen bedrag." 2.2.1. [Appellanten] hebben in de toelichting op grief III hiertegen aangevoerd (i) dat Knipping bij de (aanvankelijk) telefonische annulering heeft gezegd dat annulering zonder kosten kon; (ii) dat Knipping haar schade niet heeft onderbouwd; en (iii) dat het in rekening brengen van annuleringskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans dat de schadevergoeding gematigd dient te worden tot nihil, nu er nog geen uitvoering was gegeven aan de overeenkomst. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 2.2.2. [Appellant sub 2] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard: "De annulering van de overeenkomst van 11 januari 2002 heb ik telefonisch gedaan. Ik heb gesproken met mevrouw [Y] van Knipping. Ik heb de annulering ook per fax bevestigd. Tijdens het telefoongesprek is mij niet verteld dat ik annuleringskosten verschuldigd zou worden, alleen dat ik de annulering schriftelijk moest bevestigen. Wij hadden met de heer [X], de directeur van Knipping, afgesproken dat de werkzaamheden uitgevoerd zouden worden als wij onze caravan hadden verkocht. Wij hadden met betrekking tot deze overeenkomst nog geen aanbetaling verricht en er was ook nog niet ingemeten of besteld, dus wij zaten nog niet vast aan deze overeenkomst. Doordat ik problemen kreeg met mijn gezondheid waren alle werkzaamheden langere tijd opgeschort. Ook de overeenkomst van 23 juni 2001 is daardoor later uitgevoerd." 2.2.3. In het licht van deze (door Knipping ingeroepen) verklaring van [Appellant sub 2] acht het hof de stelling dat bij de annulering is gezegd dat dit kosteloos kon, voldoende gemotiveerd betwist. [Appellanten] hebben in hoger beroep geen concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan. In het in nr. 82 van de memorie van grieven opgenomen (algemene) bewijsaanbod wordt mevrouw [Y] van Knipping ook niet als te horen getuige genoemd. 2.2.4. Het verweer dat Knipping niet heeft onderbouwd dat zij, en zo ja tot welk bedrag, daadwerkelijk winst heeft gederfd als gevolgd van de annulering, zal het hof bespreken in het kader van het verzoek tot matiging van de in artikel 3 lid 1 van de algemene voorwaarden bedongen (gefixeerde) schadevergoeding. 2.2.5. Bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de dit beding slaat het hof in het bijzonder acht op de navolgende omstandigheden: a. het betreft een beding in algemene voorwaarden in een consumentenkoopovereenkomst, dat wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, zie artikel 6:237, aanhef en onder i, BW; b. de bedongen schadevergoeding bij annulering is hoog (25%) in verhouding tot de koopsom, waarbij komt dat de schadevergoeding over de koopsom inclusief btw wordt berekend, terwijl moet worden aangenomen dat het contractsbelang voor Knipping exclusief btw is; c. Knipping heeft niet bestreden dat voor de opdracht nog geen materialen waren besteld en zij heeft niet onderbouwd hoe groot haar winstderving is geweest; d. Knipping heeft de schadevergoeding niet terstond na annulering (in maart 2004) in rekening gebracht, maar eerst in november 2004 nadat over de uitvoering van het contract van 23 juni 2001 geschillen waren gerezen en een incassotraject voor de slottermijn van die opdracht was gestart. 2.2.6. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen schadevergoeding wordt gematigd. Alles afwegend acht het hof een bedrag van € 500,- als schadevergoeding in verband met de annulering van het contract passend. 2.2.7. In zoverre slaagt grief III. 2.3. Met grief XVI komen [Appellanten] op tegen de verschuldigdheid van een rentevergoeding van 1% per maand over de openstaande bedragen op grond van artikel 13 lid 5 van de algemene voorwaarden en van buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 13 lid 9 van de algemene voorwaarden. 2.3.1. In het tussenarrest is in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat kan worden uitgegaan van de verschuldigdheid en opeisbaarheid van een bedrag van € 5.150,70 in hoofdsom aan slottermijn van het contract van 23 juni 2001. Hiervoor is overwogen dat aan schadevergoeding in verband met de annulering van het contract van 11 januari 2002 een bedrag van € 500,- toewijsbaar is. [Appellanten] hebben niet bestreden dat artikel 13 lid 5 van de algemene voorwaarden voorziet in een contractuele rentevergoeding van 1% per maand over deze beide bedragen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdata van de verzuimrente. Toewijsbaar zijn derhalve een bedrag van € 5.150,70 en een bedrag van € 500,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 28 februari 2005 respectievelijk 22 april 2005. Grief XVI faalt in zoverre. 2.3.2. De rechtbank heeft op grond van artikel 13 lid 9 algemene voorwaarden 15% aan buitengerechtelijke incassokosten over deze bedragen (zijnde een bedrag van € 1.112,92) toegewezen. Het hof ziet in de door [Appellanten] aangevoerde omstandigheden (memorie van grieven, nr. 80) onvoldoende aanleiding de incassokosten met toepassing van artikel 242 Rv ambtshalve te matigen. Voldoende aannemelijk is dat Knipping daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Grief XVI faalt. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij [Appellanten] (in conventie) hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Knipping van een bedrag van € 8.532,37, vermeerderd met contractuele rente; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [Appellanten] hoofdelijk tot betaling aan Knipping van een bedrag van € 500,- en een bedrag van € 5.150,70, deze bedragen te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 22 april 2005 respectievelijk 28 februari 2005, alsmede van een bedrag van € 1.112,92; wijst af het meer of anders gevorderde; bekrachtigt dit vonnis (voor zover in conventie gewezen) voor het overige; veroordeelt [Appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Knipping begroot op € 396,- aan verschotten en € 632,- aan salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, W.J. van den Bergh, en G.C.C. Lewin, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2011. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover [Appellanten] daarbij (in conventie) zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.532,37. Aan Knipping zal worden toegewezen een bedrag van € 500,- en een bedrag van € 5.150,70, deze bedragen te vermeerderen met de contractuele rente als hierna vermeld, alsmede een bedrag van € 1.112,92 aan buitengerechtelijke incassokosten. Het hof verstaat dat partijen in hoger beroep geen uitspraak wensen over het geschil in reconventie. [Appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.