ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1657

parketnummer: 23-004215-09 datum uitspraak: 15 april 2010 TEGENSPRAAK (raadsvrouw gemachtigd) VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 12 augustus 2009 in de strafzaken onder de parketnummers 13-400271-09 en 13-420362-08 (TUL) tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1985], adres: [adres], [woonplaats] Zuidoost. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 29 juli 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2010. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1. hij op of omstreeks 16 februari 2009 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht of afgeleverd of verstrekt (aan [naam koper]) twee bolletjes (0,29 gram) cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I; 2. hij op of omstreeks 12 februari 2009 te Amsterdam een man (genaamd/bekend als [naam]) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend, een mes (geschatte lemmet-lengte (ongeveer) 20 cm. á 30 cm.), althans een scherp en/of puntig voorwerp (vanuit de binnenzak van zijn, verdachte's, jas) ter hand heeft gepakt en/of genomen en/of (vervolgens) (de punt van) dat mes, althans dat scherpe en/of puntige voorwerp, (onderhands vasthoudend en/of op een afstand van minder dan een meter staande) een of meermalen, (zwaaiend) naar en/of in de richting van de borst(streek) van die [naam], heeft gebracht en/of gehouden en/of gewezen. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Ter terechtzitting gevoerde verweren De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep, net als in eerste aanleg, primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging op de grond dat het besluit van de hoofdofficier van justitie mr. [officier van justitie] van 23 januari 2008 tot (generieke) mandatering aan politieambtenaren van de bevoegdheid tot het bevelen van de toepassing van een (enkelvoudige spiegel-) confrontatie in de zin van artikel 61a, eerste lid aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), ongeoorloofd is. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uitgaande van het feit dat de verdachte geen toestemming heeft verleend tot het uitvoeren van een enkelvoudige spiegelconfrontatie, is het bevel tot toepassing daarvan, gelet op het bepaalde in de artikelen 61a en 62a Sv, in de onderhavige zaak genomen door personen die daartoe onbevoegd waren, te weten politieambtenaren. Mandatering van het bevelen van de toepassing van dwangmiddelen is in strijd met het in artikel 126, derde lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) neergelegde mandateringsverbod. Een dergelijke schending vormt een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen. Het kan immers niet anders dan dat mr. [officier van justitie] wist dat de bevoegdheid om het onderhavige dwangmiddel toe te passen niet kan worden gemandateerd, zodat diens generieke mandaat doelbewust contra legem is. Voorts is voornoemd verzuim onherstelbaar. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat het resultaat van de spiegelconfrontatie van het bewijs dient te worden uitgesloten. De advocaat-generaal heeft zich, anders dan door de officier van justitie in de appelmemorie was betoogd, op het standpunt gesteld dat het door de hoofdofficier van justitie verleende generieke mandaat onrechtmatig is op de gronden als door de raadsvrouw aangevoerd, maar dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden, nu niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Wel dient het voorgaande naar het oordeel van de advocaat-generaal tot bewijsuitsluiting te leiden. Het hof overweegt en beslist dienaangaande het volgende. Uit het dossier blijkt het volgende. De verdachte is op 16 februari 2009 in verzekering gesteld in verband met verdenking van handel in verdovende middelen. Op dezelfde datum is een getuige door twee verbalisanten door middel van een enkelvoudige spiegelconfrontatie met de verdachte geconfronteerd, zonder dat de verdachte daarvoor zijn toestemming heeft verleend. Uit het proces-verbaal van de spiegelconfrontatie volgt voorts dat de toepassing van deze maatregel werd gebaseerd op voornoemd besluit tot mandatering van de hoofdofficier van justitie mr. [officier van justitie]. Uit de artikelen 61a en 62a Sv volgt dat het houden van een confrontatie een maatregel in het belang van het onderzoek betreft en dat de bevoegdheid tot het geven van een bevel tot toepassing van deze maatregel is voorbehouden: tijdens het gerechtelijk vooronderzoek aan de rechter-commissaris en anders aan de officier van justitie (62a, eerste lid) dan wel - gedurende de ophouding voor onderzoek en de inverzekeringstelling indien het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht - aan de hulpofficier van justitie die de ophouding voor onderzoek of de inverzekeringstelling heeft gelast, (62a, tweede lid). Artikel 62, eerste lid, Sv bepaalt dat de in verzekering gestelde verdachte aan geen andere beperkingen wordt onderworpen dan die in het belang van het onderzoek of in het belang der orde volstrekt noodzakelijk zijn. Ingevolge artikel 126, derde lid, RO kunnen de bevoegdheden van de officier van justitie niet aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar worden overgedragen indien de regeling waarop de bevoegdheid steunt of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Ingevolge dezelfde bepaling is daarvan in elk geval sprake voor zover het gaat om de toepassing van dwangmiddelen als bedoeld in Titel IV van het Eerste Boek Sv. Op 23 januari 2008 heeft de hoofdofficier van justitie mr. [officier van justitie] een generiek bevel uitgevaardigd tot toepassing van een (enkelvoudige spiegel-) confrontatie in het belang van het onderzoek, waarbij hij beveelt dat verdachten die worden opgehouden voor onderzoek of die in verzekering zijn gesteld in verband met de verdenking van het, op straat, verkopen van middelen genoemd in de bij de Opiumwet behorende lijst 1, in het belang van het onderzoek worden onderworpen aan een confrontatie met getuigen. Daargelaten het antwoord op de vraag of bij een bevel van een hoofdofficier van justitie, gegeven aan politieambtenaren en strekkende tot toepassing van een confrontatie, nog sprake is van mandatering, is het hof van oordeel dat uit de tekst en de strekking van voormelde wettelijke bepalingen reeds volgt dat een dergelijk algemeen bevel in strijd is met beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, nu door een dergelijk bevel een afweging van het individuele belang van de verdachte tegen de belangen, zoals genoemd in artikel 62, eerste lid, Sv, onmogelijk wordt gemaakt. Het hof is met de raadsvrouw en de advocaat-generaal van oordeel dat zich hier een onherstelbaar vormverzuim heeft voorgedaan. Dit verzuim brengt echter niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie mee, nu niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het primair gevoerde verweer wordt dan ook verworpen. Nu ook overigens geen andere feiten of omstandigheden die in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging aannemelijk zijn geworden, is er geen aanleiding om de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uit te spreken. Met de raadsvrouw en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het resultaat van de spiegelconfrontatie niet mag bijdragen aan het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit. Het bewijs is door het verzuim verkregen en er is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift geschonden, terwijl de verdachte door de niet-naleving van de voorschriften in aanzienlijke mate in zijn belangen is getroffen. Het subsidiair gevoerde verweer treft dus doel. Bewezen verklaarde Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. hij op 16 februari 2009 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht aan [naam koper] twee bolletjes (0,29 gram) cocaïne. 2. hij op 12 februari 2009 te Amsterdam een man genaamd [naam] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes vanuit de binnenzak van zijn, verdachtes, jas ter hand gepakt en vervolgens dat mes, terwijl hij dat mes onderhands vasthield en op een afstand van minder dan een meter stond, zwaaiend, in de richting van die [naam] gebracht. Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen - waartoe dus niet het proces-verbaal van spiegelconfrontatie behoort - zijn vervat. Het hof overweegt ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde dat uit de gebruikte bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep, blijkt dat de getuige op grond van de door haar (simultaan) waargenomen beelden op de camera in de plotruimte van het politiebureau Beursstraat, een duidelijk signalement van de verdachte en in het bijzonder van zijn gelaatstrekken voor ogen had, en hem vervolgens op straat ook zelf heeft herkend en hem daarna heeft aangehouden. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod; ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken, waarvan 3 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en met oplegging van een bijzondere voorwaarde. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 weken, waarvan 11 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en met oplegging van de bijzondere voorwaarde van verplicht reclasseringscontact. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de verkoop van twee bolletjes cocaïne. Cocaïne is voor de gezondheid van gebruikers daarvan een zeer schadelijke stof en het gebruik ervan is ook bezwarend voor de samenleving onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht door op straat met een mes een zwaaiende beweging in de richting van het slachtoffer te maken. Een dergelijk misdrijf veroorzaakt angst bij het slachtoffer en versterkt gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving. Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 maart 2010 is de verdachte vóór het begaan van de onderhavige feiten veroordeeld, onder meer terzake van Opiumwetdelicten Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling Het hof is ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de Politierechter te Amsterdam van 11 maart 2008, parketnummer 13-420362-08, van oordeel dat, nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, termen aanwezig zijn om in plaats van tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf (twee maanden gevangenisstraf), te gelasten een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van 120 (honderdtwintig) uren onbetaalde arbeid, in geval van het niet naar behoren verrichten te vervangen door hechtenis voor de duur van 60 (zestig) dagen. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 285 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij. Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 (twintig) weken. Bepaalt dat een gedeelte van die gevangenisstraf, groot 12 (twaalf) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders gelast op de grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd. Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren. Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder toezicht van Reclassering Nederland, onder dit toezicht blijft en zich gedraagt naar de aanwijzingen die de veroordeelde zullen worden gegeven door of namens Reclassering Nederland, ook als die aanwijzingen inhouden dat hij zich op bepaalde tijdstippen dient te melden bij een persoon of instelling, dan wel dat hij zich gedurende bepaalde perioden niet op een bepaalde locatie mag bevinden. Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering wordt gebracht. Gelast in plaats van de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 11 maart 2008 met parketnummer 13/420362-08: een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van 120 (honderdtwintig) uren onbetaalde arbeid, in geval van het niet naar behoren verrichten te vervangen door hechtenis voor de duur van 60 (zestig) dagen. Dit arrest is gewezen door de achtste meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. L.A.J. Dun, mr. J.M.J. Chorus en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. N.C. Laatsch, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 april 2010.