ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3764

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Bij vervroeging

Beslissing van 6 oktober 2009 in de zaak met zaaknummer 200.020.325/01 GDW van:

MR. [advocaat],

advocaat te [plaats],

APPELLANT,

t e g e n

[gerechtsdeurwaarder],

gerechtsdeurwaarder te [plaats],

GEÏNTIMEERDE.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Door appellant, verder te noemen klager, is bij een op 11 december 2008 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 18 november 2008, waarbij de klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, ongegrond is verklaard.

1.2 Op 30 december 2008 is van de zijde van de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingekomen.

1.3 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 september 2009, alwaar klager is verschenen. De gerechtsdeurwaarder is niet verschenen, met bericht van afwezigheid.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.

4. De standpunten van partijen

Voor de weergave van de wederzijdse standpunten verwijst het hof naar de bestreden beslissing. In hoger beroep heeft klager daar nog aan toegevoegd dat de kamer ten onrechte heeft geoordeeld dat een gerechtsdeurwaarder slechts een marginale controle dient uit te oefenen op de gegevens die ingevolge artikel 45 en 111 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op straffe van nietigheid in exploten dienen te worden vermeld.

5. De beoordeling

5.1 Het hof is met klager van oordeel dat het vermelden van de juiste zittingsdag, de juiste zittingsdatum en het juiste tijdstip van de zitting in een dagvaarding door een gerechtsdeurwaarder vol dient te worden getoetst. Met betrekking tot deze gegevens kan de gerechtsdeurwaarder niet volstaan met een marginale toets.

Voor het overige heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.

5.2 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

5.3 Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

Het hof:

- verwerpt het beroep.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, S. Clement en L.J. Saarloos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009 door de rolraadsheer.

Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam 1

Beschikking van 18 november 2008 zoals bedoeld in artikel 43 van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake het verzet in de zaak met nummer 08.2008 ingesteld door:

[ ],

advocaat, gevestigd te [ ],

klager,

tegen:

[ ],

gerechtsdeurwaarder te [ ],

beklaagde.

1. Verloop van de procedure

Bij beschikking van 29 januari 2008 (zaaknummer 581.2007) heeft de voorzitter van de Kamer voor gerechtsdeurwaarders (hierna: de voorzitter) beslist op een door klager tegen beklaagden ingediende klacht.

Bij brief van 18 februari 2008 is klager een afschrift van de beslissing van de voorzitter toegezonden.

Bij brief van 26 februari 2008, ingekomen op 28 februari 2008, heeft klager verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter.

Het verzetschrift is behandeld ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2008 alwaar klager en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen.

De gerechtsdeurwaarder heeft ter zitting een verweer op het verzet ingediend.

Van de behandeling ter zitting is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.

De uitspraak is bepaald op 18 november 2008.

2. De gronden van het verzet

In verzet heeft klager aangevoerd dat de voorzitter in zijn beslissing heeft miskend dat klager de gerechtsdeurwaarder de opdracht heeft gegeven een dagvaarding uit te brengen. Deze opdracht brengt mee dat de gerechtsdeurwaarder deze opdracht behoorlijk en nauwgezet moet uitoefenen en verantwoordelijkheid moet nemen daar waar deze uit de overeenkomst en de wet voortvloeit. De dagvaarding heeft een dubbele betekenis. De mededeling aan de gedaagde partij dat hij op een bepaald tijdstip voor de rechter moet verschijnen en het deurwaardersexploot waardoor deze mededeling wordt gedaan.

In de praktijk wordt het concept door de advocaat opgesteld en de gerechtsdeurwaarder maakt van dit concept een dagvaarding overeenkomstig het bepaalde in art. 45 en 111 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). De gerechtsdeurwaarder is echter juridisch gezien degene van wie de dagvaarding afkomstig is en die deze heeft opgesteld. De dagvaarding vermeldt het stempel van de gerechtsdeurwaarder met daarop zijn voornaam, achternaam en kantooradres en wordt door de gerechtsdeurwaarder ondertekend.

Eerst nadat door de gerechtsdeurwaarder aan deze constitutieve vereisten is voldaan is sprake van een dagvaarding, welk stuk dan ook kan worden aangemerkt als een authentieke akte, zie artikel 156 lid 2 Rv. Dat artikel spreekt niet voor niets over authentieke akten welke zijn opgemaakt door ambtenaren, waaronder gerechtsdeurwaarders, waarin deze doen blijken van door hen gedane verrichtingen of waarnemingen. Dit brengt verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder mee voor de juistheid van de door hem in het exploot gerelateerde verrichtingen.

Een gerechtsdeurwaarder kan dan ook niet volhouden dat nu de datum van de rolzitting al door de opdrachtgever is ingevuld, hij kan volstaan met het zetten van een stempel en zijn handtekening. Dat geldt evenzo voor de woonplaats van de gedaagde. Ook deze behoort de gerechtsdeurwaarder te controleren. Dat geldt ook voor de termijn van dagvaarding en de aanzeggingen van artikel 111 lid 2 onder h. en i., Rv.

De opdrachtgever mag van de gerechtsdeurwaarder verwachten dat de gerechtsdeurwaarder hetzij deze zaken zelf opneemt hetzij deze zaken op hun juistheid controleert. De wet en de overeenkomst van opdracht brengt dit met zich mee.

De omstandigheid dat klager advocaat is speelt geen of nauwelijks een rol. Klager erkent een onjuiste datum te hebben ingevuld maar dat ontslaat een gerechtsdeurwaarder geenszins van zijn verantwoordelijkheid jegens zijn opdrachtgever, in casu klager.

Het behoort dan ook geen enkel verschil te maken of de roldatum door de opdrachtgever of door de gerechtsdeurwaarder zelf is ingevuld. In ieder geval doet dit aan de status van het stuk niet toe of af. Het blijft een concept. De gerechtsdeurwaarder miskent dit ten onrechte.

Een gerechtsdeurwaarder die een dergelijke verantwoordelijkheid niet wil nemen diskwalificeert zichzelf en zijn ambt. Het zou getuigen van een miskenning van de eigen verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder en dus ook van zijn meerwaarde dat de opdrachtgever er van uit mag gaan dat de essentiële gegevens, waaronder die van de rolzitting, juist zijn. De gerechtsdeurwaarder kan en mag er niet klakkeloos vanuit gaan dat die gegevens juist zijn. Dat klemt te meer daar ook de ingevulde roldatum in feite geacht wordt door de gerechtsdeurwaarder te zijn ingevuld. Immers hij dient te bezien of tussen de datum van betekening en de rolzitting voldoende vrije dagen zijn.

Klager kan dan ook niet begrijpen dat een gerechtsdeurwaarder die de aan hem toegezonden dagvaarding niet controleert de kosten van het door zijn nalatigheid noodzakelijk geworden herstelexploot bij zijn opdrachtgever kan declareren, nota bene zonder excuses aan te bieden en met de mededeling dat klager voortaan maar een andere gerechtsdeurwaarder moet zoeken.

De lijdelijke houding van de gerechtsdeurwaarder verhoudt zich niet met zijn resultaatsverplichting van het juist invullen en controleren van de onderhavige gegevens. Klager zou zelfs willen stellen dat een door een opdrachtgever ingevulde datum juist extra alertheid van de gerechtsdeurwaarder hoort mee te brengen.

Ook acht klager het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de gerechtsdeurwaarder zich jegens hem niet aan zijn ministerieplicht zal houden . Dat is in strijd met de wettelijke verplichting daartoe.

De overweging van de voorzitter dat de advocaat de dagvaarding kan en moet controleren en dat kennelijk niet gedaan heeft, is feitelijk onjuist. Meteen toen de dagvaarding werd ontvangen, toen was het pas een dagvaarding, heeft klager de fout ontdekt en de gerechtsdeurwaarder verzocht een herstelexploot uit te brengen. Klager heeft dus niet getracht de zaak aan te brengen.

3. De ontvankelijkheid van het verzet

Klager heeft het verzet tegen voormelde beslissing van de voorzitter ingesteld binnen veertien dagen na de dag van verzending van een afschrift van voormelde beslissing van de voorzitter, zodat hij in zijn verzet kan worden ontvangen.

4. De inleidende klacht

In de inleidende klacht verwijt klager de gerechtsdeurwaarder samengevat dat deze hem onterecht heeft gefactureerd voor het herstelexploot omdat de fout mede door diens onoplettendheid is veroorzaakt. Het is de taak van een gerechtsdeurwaarder om een dagvaarding te voorzien van een juiste roldatum na controle. Het controleren van de juistheid van de roldatum behoort onmiskenbaar tot diens verantwoordelijkheid. Klager verwijt dat de gerechtsdeurwaarder dat niet wil inzien en hem bovendien opzadelt met vreemde reacties.

5. De beslissing van de voorzitter

De voorzitter heeft op de klacht samengevat overwogen dat zeker nu klager advocaat is, hij zelf de roldatum had kunnen en moeten controleren en de gerechtsdeurwaarder tuchtrechtelijk niet te verwijten valt dat deze niet heeft gezien dat de datum van de rolzitting niet klopte en dat hij het herstelexploot aan klager in rekening heeft gebracht.

6. De beoordeling van het verzet

De Kamer kan zich niet met de beslissing van de voorzitter verenigen en deze dient daarom te worden vernietigd.

7. De beoordeling van de klacht

7.1 Bij de beoordeling van de klacht stelt de Kamer voorop dat op de gerechtsdeurwaarder weliswaar een ministerieplicht rust, maar dat deze wel een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de inachtneming van de wettelijke vereisten waaraan een exploot dient te voldoen.

Uit dien hoofde dient de gerechtsdeurwaarder controle uit te oefenen op de (juistheid van de) een aantal gegevens, die op straffe van nietigheid (art 120 Rv) op grond van het bepaalde in artikel 45 en 111 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in een exploot dienen te worden vermeld. Ten aanzien van die gegevens heeft de gerechtsdeurwaarder een eigen verantwoordelijkheid in die zin dat marginaal dient te worden getoetst of de te vermelden gegevens worden genoemd en juist zijn.

7.2 Tijdens de behandeling in verzet heeft de gerechtsdeurwaarder toegegeven dat het tot de verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder behoort te controleren of de in de dagvaarding vermelde datum waartegen een justitiabele wordt gedagvaard om te verschijnen juist is. De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat hij over het hoofd heeft gezien dat de datum waartegen de gedaagde werd opgeroepen om te verschijnen onjuist was.

7.3 Naar het oordeel van de Kamer houdt dit echter niet zonder meer in dat de gerechtsdeurwaarder door de wijze waarop hij zich in het onderhavige geval van zijn taak heeft gekweten tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De gerechtsdeurwaarder heeft over het hoofd gezien dat de datum waartegen gedagvaard werd onjuist was Er is sprake van een menselijke vergissing welke gelegen kan zijn in de omstandigheid dat de dag en de datum al door de advocaat waren ingevuld. Aangezien het een zaak voor de rechtbank betrof was de dag, een voor alle rechtbanken in Nederland vaste dag, namelijk de woensdag, wel juist echter de vermelde zittingsdatum niet. Van enige opzet of grove verwaarlozing van plichten is daarom niet gebleken. Hooguit is sprake is geweest van een vergissing, welke gezien het voorgaande verschoonbaar is.

7.4 Het antwoord op de vraag of de gerechtsdeurwaarder klager al dan niet terecht heeft gefactureerd is niet ter beoordeling van de tuchtrechter. In elk geval is het door de gerechtsdeurwaarder daaromtrent ingenomen standpunt, dat niet valt in te zien dat hij geheel voor de gevolgen van de vergissing kan worden aangesproken, niet tuchtrechtelijk laakbaar.

7.5 In zijn brief van 18 oktober 2007 deelt de gerechtsdeurwaarder klager mede dat het hem het beste lijkt dat klager hem nooit meer een ambtelijke opdracht geeft. In verzet acht klager de uitlating dat de gerechtsdeurwaarder zich jegens hem niet aan zijn ministerieplicht zal houden tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dat is in strijd met een wettelijke plicht.

De gerechtsdeurwaarder heeft in zijn verweer op de inleidende klacht samengevat op dat punt aangevoerd dat de dreiging met een klacht de aanleiding was voor zijn opmerking.

7.6 De Kamer is van oordeel dat, hoewel een dergelijke opmerking ongeacht de reden daarvoor beter achterwege had kunnen worden gelaten, van handelen in strijd met een wettelijke verplichting geen sprake is. Dat is eerst aan de orde wanneer de gerechtsdeurwaarder weigert een concreet gegeven ambtsopdracht uit te voeren en de in artikel 11 van de Gerechtsdeurwaarderswet genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. Daarvan is in dit geval geen sprake.

8. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING:

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

?verklaart het verzet gegrond;

?vernietigt de beslissing van de voorzitter;

?verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gegeven door mr. H.C. Hoogeveen, plaatsvervangend-voorzitter, mr. C.M. Berkhout en J.P.J.J. Timmermans (plaatsvervangend) leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2008 in tegenwoordigheid van de secretaris.