ECLI:NL:GHAMS:2009:BK9127

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht Zaaknummer: 104.004.600 (zaaknummer rechtbank: 222087/HA ZA 06-2661) Arrest van de eerste civiele kamer van 21 juli 2009 inzake: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Peek Traffic B.V., gevestigd te Amersfoort, appellante, advocaat: mr I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: 1.de vennootschap naar Noors recht Tine BA, en 2.de vennootschap naar Noors recht Floren Eiendom AS, beide gevestigd te Oslo, Noorwegen, geïntimeerden, advocaat: mr S.R. Hendriksen.

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de rechtbank Utrecht in het incident tot onbevoegdheid tussen de appellante - verder Peek te noemen als verweerster in het incident en de geïntimeerden verder Tine en Floren Eiendom te noemen als eiseressen in het incident op 20 juni 2007 uitgesproken vonnis, waarvan een fotocopie aan dit arrest is gehecht.

Bij exploit van 18 september 2007, gevolgd door een aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank te Utrecht betekend exploit van 25 september 2007, heeft Peek hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis en heeft zij Tine en Floren Eiendom doen dagvaarden om op 20 december 2007 (zijnde een niet bestaande rechtsdag) voor het hof te verschijnen. De zaak is aangebracht op de rol van 18 december 2007. De partijen zijn toen voor het hof verschenen. Bij memorie van grieven heeft Peek een aantal - niet expliciet als zodanig aangeduide - grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening dan wel de vorderingen van Peek zal toewijzen, met veroordeling van Tine en Floren Eiendom in de kosten van de beide instanties. Tine en Floren Eiendom hebben bij memorie van antwoord de stellingen van Peek bestreden en geconcludeerd dat het hof Peek in haar appel niet-ontvankelijk zal verklaren althans het appel ongegrond zal verklaren, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) Peek zal veroordelen in de kosten van de beide instanties (waarmee Tine en Floren Eiendom kennelijk hebben bedoeld de kosten van het hoger beroep). Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd (in het procesdossier van Peek ontbreken de bladzijden 18, 19 en 20 van de memorie van antwoord). 3 De grieven De stellingen van Peek in haar memorie van grieven komen neer op de volgende grief: Ten onrechte heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de vordering van Peek kennis te nemen.

De door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 van haar vonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.

5.1 Centraal in deze zaak staat de in 2002 door Peek afgegeven verklaring met als opschrift Guarantee (hierna: de garantie) waarbij Peek zich - kort samengevat - ten opzichte van Floren Eiendom heeft verbonden een eventuele betalingsachterstand ten aanzien van huurpenningen van de Noorse vennootschap Peek Trafikk AS aan Floren Eiendom aan de laatstgenoemde te voldoen. 5.2 Aan het hof ligt de vraag voor of de rechtbank bevoegd is om een oordeel te geven over de in de hoofdzaak door Peek ingestelde vorderingen. Deze vorderingen luiden dat de rechtbank: primair: zal verklaren voor recht dat Peek bij de afgifte van de garantie onbevoegd is vertegenwoordigd en dat zij dus niet aan de garantie jegens Tine en/of Floren Eiendom is gebonden; subsidiair: zal verklaren voor recht dat het besluit tot het afgeven van de garantie nietig is, welke nietigheid kan worden tegengeworpen aan Tine en Floren Eiendom - en dat daarmee de garantie nietig is - en dat Peek bij de afgifte van de garantie onbevoegd is vertegenwoordigd en zij dus niet aan de garantie jegens Tine en Floren Eiendom is gebonden; meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat de garantie, afgegeven door Peek aan Floren Eiendom is vernietigd (of, nog meer subsidiair, deze garantie zal vernietigen) op grond van het bepaalde in de artikelen 3:49 en 2:7 van het Burgerlijk Wetboek en zal bepalen dat Tine en Floren Eiendom aan de garantie geen rechten kunnen ontlenen; nog meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat Tine en/of Floren Eiendom onrechtmatig handelen door te vorderen dat Peek enig bedrag betaalt uit hoofde van de garantie; nog meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat door de begunstigde geen beroep op de garantie kan worden gedaan voor huurverplichtingen over de periode na 5 oktober 2004, althans voor de periode vanaf het moment dat Swarco Norge AS huurder van het desbetreffende pand is. 5.3 Het hof stelt vast dat Peek in haar eigen stellingen ervan uitgaat dat zij bij de afgifte van de garantie bevoegd was vertegenwoordigd (zie de inleidende dagvaarding en de memorie van grieven, in beide stukken onder 3). Het hof stelt ook vast dat bij - door Peek overgelegd - vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 juli 2006 (twee dagen voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding), bij verstek gewezen tussen enerzijds de beide leden van de raad van commissarissen van Peek als eisers en anderzijds Peek als gedaagde, het besluit tot het afgeven van de garantie is vernietigd. Nu niet is gesteld of gebleken dat tegen dit vonnis een rechtsmiddel is ingesteld, gaat het hof ervan uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en dat het besluit van (het bestuur van) Peek tot afgifte van de litigieuze garantie is vernietigd. 5.4 Uitgaande van voornoemde vaststellingen constateert het hof dat het geding tussen de partijen niet (de geldigheid of nietigheid van) een besluit van een orgaan van Peek (op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen) tot inzet heeft, maar dat het gaat om de rechtsgevolgen daarvan en in het bijzonder de vraag of de vernietiging van een dergelijk besluit, in dit geval van het besluit tot afgifte van de garantie, kan worden tegengeworpen aan de wederpartij(en): aanvankelijk Floren Eiendom en later (door het overnemen van de huuractiviteiten) Tine. 5.5 Tine en Floren Eiendom beroepen zich op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 16 september 1988 (Trb. 1989,58, zoals gerectificeerd in Trb. 1992, 72 en 1998, 73; EVEX) en stellen dat de Noorse rechter, de rechter van hun woonplaats, bevoegd is het geschil te beoordelen. 5.6 Peek stelt daartegenover primair dat het bepaalde in artikel 16 aanhef en onder 2 EVEX aan de Nederlandse rechter van haar plaats van vestiging een exclusieve bevoegdheid toekent om over het geschil te oordelen en subsidiair dat de rechtbank op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 EVEX bevoegd is, nu de litigieuze verbintenis in Nederland moet worden uitgevoerd. 5.7 De gedaagden in de hoofdzaak, Tine en Floren Eiendom, zijn gevestigd in Noorwegen. Aangezien Noorwegen geen lid is van de Europese Gemeenschappen en wel partij is bij het EVEX-verdrag, is dit verdrag op grond van artikel 54ter lid 2 aanhef en onder a EVEX in casu van toepassing. 5.8 Het hof stelt voorop dat ter verzekering van de grootst mogelijke gelijkheid en eenvor¬migheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdragsluitende staten en de belanghebbenden uit dit verdrag voortvloeien - op verdragsautonome wijze moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan begrippen in het EVEX-verdrag. 5.9 Het hof dient op grond van artikel 1 van het in artikel 65 EVEX bedoelde (van dat verdrag deel uitmakende) Protocol 2 bij de toepassing en de uitlegging van dit verdrag naar behoren rekening te houden met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de gerechten van andere verdragsluitende staten met betrekking tot dit verdrag. Het hof overweegt voorts dat de vertegenwoordigers van de regeringen van de verdragsluitende staten op het tijdstip van de ondertekening van dit verdrag te Lugano op 16 september 1988 hebben verklaard dat zij het juist achten dat hun gerechten bij de uitleg van dit verdrag naar behoren rekening houden met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van de gerechten van de (thans) Europese Unie inzake de bepalingen van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968 (Trb. 1969, 101, zoals nadien gewijzigd; EEX-verdrag) die in het EVEX-verdrag zijn overgenomen. 5.10 De bepaling van artikel 16 aanhef en onder 2 EVEX is gelijkluidend aan die van artikel 16 aanhef en onder 2 EEX-verdrag. De bepaling van artikel 16 aanhef en onder 2 EEX-verdrag is in wezen identiek aan die van artikel 22 aanhef en onder 2 van Verordening (EG) 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000 (PbEG L 12, zoals nadien gewijzigd; EEX-verordening) met dien verstande dat in de Nederlandse tekst van de EEX-verordening ten opzichte van die van het EEX-verdrag (en het EVEX-verdrag) de woorden ten aanzien vóór van de besluiten van hun organen zijn weggelaten, waardoor duidelijker is geworden dat de woorden de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding aan het begin van deze bepaling niet alleen betrekking hebben op de in die bepaling genoemde vennootschappen en rechtspersonen, maar ook op de later in die bepaling genoemde besluiten van hun organen.

5.17 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.18 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Peek worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 1. bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Utrecht van 20 juni 2007; 2. veroordeelt Peek in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Tine en Floren Eiendom tot aan deze uitspraak bepaald op € 894,-- aan salaris van de advocaat en op € 300, aan verschotten; 3. verklaart dit arrest, voor zover het de onder 2 gegeven veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, H. van Loo en A.M.C. Groen, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 21 juli 2009.

In de Franse en Engelse tekst van de EEX-verordening zijn de woorden ou des décisions de leurs organes en or the decisions of their organs gewijzigd in respectievelijk ou de validité des décisions de leurs organes en or of the validity of the decisions of their organs. Het hof leidt hieruit af dat de Europese wetgever klaarblijkelijk de bedoeling heeft gehad de reikwijdte van de bepaling van artikel 16 onder 2 EEX-verdrag en die van artikel 22 sub 2 EEX-verordening te beperken tot geschillen over de vraag of een besluit in vennootschaps¬rechtelijke zin geldig of nietig is en niet uit te breiden tot geschillen over de rechtsgevolgen van dergelijke besluiten. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen - recent bevestigd in het arrest van 2 oktober 2008, NJ 2009, 192 - is steeds geoordeeld dat de bepalingen van artikel 16 EEX-verdrag en artikel 22 EEX-verordening als uitzondering op de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2 van dat verdrag en die verordening, niet ruimer mogen worden uitgelegd dan het oogmerk ervan verlangt, aangezien zij tot gevolg hebben dat partijen worden beroofd van de forumkeuze die hun anders zou toekomen en zij in bepaalde gevallen worden gedaagd voor een rechter die van geen hunner de rechter van hun woonplaats is. In het laatstgenoemde arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat de bepaling van artikel 22 onder 2 EEX-verordening aldus moet worden uitgelegd dat de werkingssfeer ervan wat betreft besluiten van organen van vennootschappen beperkt is tot de geschillen waarbij een partij de geldigheid van een besluit van een orgaan van een vennootschap betwist op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen. Op de voet van het onder 5.9 overwogene moet ook de bepaling van artikel 16 onder 2 EVEX op deze wijze worden uitgelegd. 5.11 Zoals het hof onder 5.4 heeft overwogen, betreft het onderhavige geschil niet de betwisting van de geldigheid van een besluit van een orgaan van Peek op grond van het toepasselijke vennootschapsrecht of de statutaire bepalingen betreffende de werking van haar organen, maar betreft het in wezen de vraag of de vernietiging van een dergelijk besluit tot afgifte van de garantie kan worden tegengeworpen aan Tine en Floren Eiendom. Op grond van het hiervoor overwogene valt dit geschil niet onder de werkingssfeer van artikel 16 aanhef en onder 2 EVEX, zodat aan deze verdragsbepaling geen bevoegdheid van de rechtbank kan worden ontleend. De stellingen van Peek dat in een geding voor de Noorse rechter deze Nederlands recht zou moeten toepassen en zich mogelijk onbevoegd zal verklaren - wat ook van die stellingen zij - kunnen niet leiden tot een ander oordeel. 5.12 Peek heeft gesteld dat de rechtbank eveneens bevoegd is op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 EVEX, nu de verbintenis van Peek uit hoofde van de garantie (de verplichting om aangesproken te kunnen worden) moet worden uitgevoerd in Amersfoort (waar Peek ook eventueel opdracht tot betaling moet geven). 5.13 Op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 EVEX kunnen Tine en Floren Eiendom worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of (indien de uitvoering (nog) niet heeft plaatsgevonden) moet worden uitgevoerd. De plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd, moet worden bepaald aan de hand van het materiële recht dat volgens het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter op de overeenkomst van toepassing is. De verbintenis in de zin van artikel 5 onder 1 EVEX is niet de verbintenis tot de karakteristieke prestatie (waarvan Peek lijkt uit te gaan), maar de verbintenis die in geschil is en uit hoofde waarvan de eiser zijn actie heeft ingesteld. 5.14 De litigieuze verbintenis is de gestelde verbintenis van Peek tot payment of all amounts which Peek Trafikk AS ... owes or may owe to Floren Eiendom AS, zoals nader omschreven in de garantie. De plaats waar die verbintenis moet worden uitgevoerd, is niet de plaats waar Peek kan worden aangesproken (in Nederland), maar de plaats waar de betaling moet worden verricht. Zoals Tine en Floren Eiendom gemotiveerd hebben gesteld en niet voldoende door Peek is betwist, is de verbintenis tot betaling zowel naar Noors als naar Nederlands recht een brengschuld die ten kantore van Tine en/of Floren Eiendom (in Noorwegen) moet worden voldaan (het hof kan derhalve in het midden laten of de litigieuze overeenkomst wordt beheerst door Noors of Nederlands recht). Dit brengt mede dat de plaats waar de litigieuze verbintenis moet worden uitgevoerd in Noorwegen is gelegen en dat ook aan de bepaling van artikel 5 aanhef en onder 1 EVEX geen bevoegdheid van de rechtbank kan worden ontleend. 5.15 De rechtbank heeft zich ook onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering voor zover deze - meer subsidiair - op een onrechtmatige daad van Tine en Floren Eiendom is gegrond. Tegen deze beslissing is geen grief gericht, zodat deze buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. 5.16 Aan de bepalingen van de artikelen 16 aanhef en onder 2 en 5 aanhef en onder 1 EVEX kan geen bevoegdheid van de rechtbank om van de onderhavige vordering van Peek kennis te nemen worden ontleend, terwijl ook geen andere gronden voor een dergelijke bevoegdheid zijn gesteld of gebleken. Op de voet van artikel 2 EVEX (en de, zij het niet exclusieve, forumkeuze in de garantie) dienen Tine en Floren Eiendom te worden opgeroepen voor een rechter van de staat waar zij gevestigd zijn: Noorwegen.