ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0740

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: De rechtspersoon naar het land van de plaats van vestiging P.T. GARUDA INDONESIA, gevestigd te Jakarta, Indonesië, APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam, t e g e n 1. de vereniging met rechtspersoonlijkheid ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN, in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van vereniging van ANVR luchtvaartagenten en zakenreisbureaus VLZ, statutair gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BCD TRAVEL NEDERLAND B.V., voorheen genaamd TQ3 Travel Solutions Nederland B.V., tevens in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van World Travel Holland B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AIRTRADE HOLDING B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem, 4. de naamloze vennootschap TUI NEDERLAND N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk, GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, te Amsterdam.

1.1 Appellante wordt aangeduid als Garuda. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk aangeduid als ANVR c.s. en afzonderlijk als ANVR, BCD, Airtrade en Tui. 1.2 Bij dagvaarding van 26 november 2007 is Garuda in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, verder te noemen de kantonrechter, van 29 augustus 2007, onder zaak-/rolnummer 327827 / CV EXPL 06-11163 gewezen tussen ANVR c.s. als eisers en Garuda en drie andere luchtvaartmaatschappijen, te weten Turkish Airlines, VLM en Aeroflot als gedaagden. 1.3 Garuda heeft zes grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ANVR c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ANVR c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. 1.4 Daarop hebben ANVR c.s. geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Garuda in de kosten van het hoger beroep. 1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn niet in geschil behoudens de vaststelling aldaar onder e en g, welke vaststellingen door Garuda worden bestreden met haar eerste, respectievelijk tweede grief die hieronder nader zullen worden besproken. Voor het overige zal het hof uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten.

3.1 Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de grondslag voor de berekening van de door Garuda aan IATA-luchtvaartagenten verschuldigde commissie voor de verkoop van tickets. ANVR c.s. stellen zich op het standpunt dat van die grondslag deel uit maakt de Passenger Service Charge (hierna de PSC), het bedrag dat een luchthaven aan een luchtvaartmaatschappij in rekening brengt voor de diensten die die luchthaven aan vertrekkende of overstappende passagiers van die luchtvaartmaatschappij verleent. Garuda stelt zich op het standpunt dat de PSC, die vanaf 1 januari 1997 als afzonderlijk bedrag op het ticket wordt vermeld, niet behoort tot de grondslag waarover de commissie wordt berekend. 3.2 De in hoger beroep onbestreden feiten kunnen als volgt worden samengevat. 3.2.1 De International Air Transport Association (hierna IATA) is een samenwerkingsverband van circa 265 internationaal opererende luchtvaartmaatschappijen, tezamen omvattende ongeveer 94% van de wereldmarkt. Garuda is een luchtvaartmaatschappij, aangesloten bij IATA. 3.2.2 ANVR is een vereniging met als doel de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de luchtvaartagenten die bij haar zijn aangesloten. BCD, Airtrade en Tui zijn luchtvaartagenten geaccrediteerd bij IATA. BCD, Airtrade en Tui zijn leden van ANVR. 3.2.3 Tussen de IATA-luchtvaartmaatschappijen enerzijds en de IATA-luchtvaartagenten anderzijds bestaan agentuurovereenkomsten, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door regels opgesteld door de IATA, de zogenaamde “Passengers Sales Agency Agreement” en de daarvan deel uitmakende resoluties, de zogenaamde “Rules”. De Passenger Sales Agency Agreement (IATA-resolutie 824) houdt voor zover hier van belang in: “2.1(a) the terms and conditions governing the relationship between the Carrier and the Agent are set forth in the Resolutions (and other provisions derived therefrom) contained in the Travel Agent’s Handbook (“the Handbook”) as published from time to time under the authority of the Agency Administrator and attached to this Agreement. (…) 3.1 the Agent is authorised to sell air passenger transportation on the services of the Carrier and on the services of other air carriers as authorised by the Carrier. The sale of air passenger transportation means all activities necessary to provide a passenger with a valid contract of carriage including but not limited to the issuance of a valid Traffic Document and the collection of monies therefor. (…) 9. Renummeration for the sale of air transportation and ancillary services by the Agent under this Agreement the Carrier shall remunerate the Agent in a manner and amount as may be stated from time to time and communicated to the Agent by the Carrier. Such remuneration shall constitute full compensation for the services rendered to the Carrier. (…) 17. Applicable law this Agreement shall be interpreted and governed in all respects by the law of the principal place of business of the Agent (…) De Passenger Sales Agency Rules (IATA-resolutie 814) houdt voor zover hier van belang in: “9.4.1 where commission is payable to an Agent it shall be calculated on the amount of the fares applicable to the air passenger transportation or charter price paid over to the Member (…); (…) 9.4.2 the ‘fares applicable’ are the fares (including fare surcharges) for the transportation in accordance with the Member’s tariffs and shall exclude any charges for excess baggage of excess valuation of baggage as well as all taxes and other charges collected by the Agent.” Het Travel Agents Handbook bevat een Glossary of Commonly Used Terms, onder meer inhoudende: “CHARGE means an amount to be paid for carriage of goods or excess baggage based on the applicable rate for such carriage; or an amount to be paid for a special or incidental service in connection with the carriage of a passenger or baggage. (…) FARE means the amount charged by the carrier for the carriage of a passenger and his allowable free baggage and is the current fare which a Member, in the publication it normally uses to publish fares, holds out to the public, or the appropriate segment of the public as being applicable to the class of service to be furnished.” 3.2.4 IATA faciliteert – via ADP GSI Nederland - een centrale incassodienst, het zogenaamd Billing Settlement Plan (hierna: het BSP). Het BSP voorziet in standaardisering en automatisering bij de inning en betaling van de door de IATA-agenten aan luchtvaartmaatschappijen verschuldigde bedragen en de door de luchtvaartmaatschappijen aan de IATA-agenten verschuldigde commissie. 3.2.5 De luchtvaartmaatschappijen zijn in Nederland vertegenwoordigd in de Board of Airline Representatives in the Netherlands (hierna BARIN). In een ongedateerd schrijven van de BARIN met als titel “Should Passenger Service Charge (PSC) be shown on tickets” worden voordelen en nadelen opgesomd van het afzonderlijk vermelden van de PSC op tickets. 3.2.6 Per 1 januari 1997 vermelden de luchtvaartmaatschappijen, waaronder Garuda de PSC afzonderlijk op het ticket als “RN tax”. 3.2.7 Op 25 augustus 2004 hebben ANVR c.s. de verjaring van hun rechtsvordering tot betaling van commissie over de PSC jegens Garuda gestuit. 3.3.1 In het bestreden vonnis, gelezen met inachtneming van de verbetering daarvan bij herstelvonnis van 12 september 2007, heeft de kantonrechter op vordering van ANVR c.s.: a. voor recht verklaard dat de PSC ook na 1 januari 1997 deel uitmaakt van de grondslag voor de berekening van de door Garuda aan de IATA-agenten verschuldigde commissie; b. Garuda veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan ADP GSI Nederland schriftelijk toestemming te verlenen om de berekening van de verschuldigde commissie te maken vanaf 25 augustus 1999 tot en met 31 december 2004, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 100.000,00 alsmede een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat Garuda in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, dit laatste met een maximum van € 500.000,00. 3.3.2 ANVR c.s. hebben tevens gevorderd, kort gezegd: - Garuda te veroordelen tot betaling aan alle luchtvaartagenten in Nederland die IATA geaccrediteerd zijn en lid zijn van ANVR van de aldus door ADP GSI Nederland berekende achterstallige commissies over de PSC, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans van de door de kantonrechter nader vast te stellen commissies over de PSC; - Garuda te veroordelen tot betaling van de kosten van de bedoelde berekening door ADP GSI Nederland op straffe van een dwangsom. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de zaak ter verdere beoordeling van deze vorderingen verwezen naar de rol om ANVR c.s. in de gelegenheid te stellen de door ADP GSI Nederland op te stellen berekeningen in het geding te brengen. 3.4.1 Met haar eerste grief keert Garuda zich tegen de vaststelling van de kantonrechter onder het kopje de feiten, sub e, dat de Passengers Sales Agency Agreement de luchtvaartmaatschappijen verplicht om aan de luchtvaartagenten commissie te betalen voor ieder ticket dat de agent verkoopt. Garuda stelt zich op het standpunt dat zowel deze overeenkomst als de Passenger Sales Agency Rules een andere vorm van beloning dan het betalen van commissie toelaten en dat zij daarvoor heeft gekozen door met reisorganisaties tariefafspraken te maken in de vorm van vaste (lagere) inkoopprijzen voor tickets. 3.4.2 Het hof oordeelt dat de IATA-regels geen aanknopingspunten bieden voor de opvatting dat het aan een individuele luchtvaartmaatschappij enerzijds en reisagenten anderzijds niet vrij zou staan om bijzondere afspraken te maken over de omvang, grondslag of systematiek van de beloning die aan de luchtvaartagenten toekomt voor de verkoop van tickets.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen onder zaak/rolnr. 327827/CV EXPL 06-11163 op 29 augustus 2007 gewezen vonnis van de kantonrechter te Haarlem, zoals hersteld bij vonnis van 12 september 2007; verwijst Garuda in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ANVR c.s. tot op heden begroot op € 251,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris; Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, P.G. Wiewel en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2009.

In tegendeel, artikel 9.2 van de Passengers Sales Agency Agreement, inhoudende Agents duly appointed by the Member shall be paid commission or other remuneration for the sale of international air passenger transportation, laat uitdrukkelijk ruimte voor een andere vorm van beloning dan betaling van commissie. Voor zover de kantonrechter is uitgegaan van een andere lezing van de voorwaarden slaagt de grief. Daarbij verdient echter opmerking dat het betalen van commissie niet alleen in de IATA-regels voorop staat, maar ook in de praktijk zo zeer gebruikelijk is dat moet worden aangenomen dat, behoudens afwijkende afspraken, de IATA-luchtvaartagenten aanspraak kunnen maken op betaling van commissie over verkochte tickets. 3.4.3 Zoals Garuda (primair) tot uitgangspunt neemt, heeft de kantonrechter nog niet beslist op het verweer van Garuda dat zij met de luchtvaartagenten een andere vorm van beloning dan het betalen van commissie over de verkochte tickets is overeengekomen. Dienovereenkomstig geldt de hierboven onder 3.3.1 onder a. weergegeven verklaring voor recht behoudens indien tussen Garuda en luchtvaartagenten een andere wijze van beloning dan betaling van commissie is overeengekomen. Blijkens de laatste volzin van rechtoverweging 19 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter dit niet miskend. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarde waaronder grief 6 is aangevoerd. De grief blijft daarom buiten behandeling. In het verdere verloop van de procedure in eerste aanleg zal de kantonrechter nog moeten beoordelen of, zoals Garuda stelt maar ANVR c.s. betwisten, tussen Garuda en (een deel van) de luchtvaartagenten in (een deel van) de relevante periode (vanaf 25 augustus 1999 tot en met 31 december 2004) een andere wijze van beloning is overeengekomen dan commissie volgens de IATA-regels. Bewijslevering op dit punt is daarom thans nog niet aan de orde, zodat het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod van Garuda op dit punt. 3.5.1 Met de tweede grief bestrijdt Garuda (a) de feitelijke vaststelling van de kantonrechter dat de luchtvaart-maatschappijen vóór 1 januari 1997 de PSC als onderdeel van de fare doorberekenen aan de passagiers en (b) het oordeel van de kantonrechter dat de PSC vóór 1 januari 1997 rechtens deel uitmaakte van de fare als bedoeld in de artikelen 9.4.1 en 9.4.2 van Rule 814. Het hof zal eerst de onder (b) bedoelde klacht bespreken. In de toelichting op de grief betoogt Garuda dat de IATA-regels slechts de gepubliceerde fare als grondslag van de commissie aanwijzen en dat het een luchtvaartmaatschappij vrijstaat om zelf een bedrag te kiezen en dit bedrag als fare te publiceren; de fare is niet een optelsom van de kosten van het luchtvervoer vermeerderd met een winstcomponent. In het verlengde van dit betoog is de derde grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Garuda is overgegaan tot een eenzijdige wijziging van de grondslag waarover de commissie van de agenten wordt berekend. Garuda handhaaft haar (primaire) standpunt dat zij niet op de commissiebasis heeft afgerekend met de agenten. Afgezien daarvan beklemtoont Garuda dat de afzonderlijke vermelding op het ticket van de PSC er niet aan afdoet dat zowel vóór als na 1 januari 1997 de commissie wordt berekend over de gepubliceerde fare. Garuda betwist voorts dat er vóór 1 januari 1997 een directe relatie bestond tussen de hoogte van de PSC en de prijs van het ticket. Zij biedt hiervan bewijs aan. 3.5.2 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat op grond van artikel 17 van de Passengers Sales Agency Agreement Nederlands recht van toepassing is op de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappij en de IATA-agenten. 3.5.3 De omstandigheid dat de hierboven onder 3.2.3 genoemde IATA-regels er toe strekken om de rechtsverhouding tussen een groot aantal luchtvaartmaatschappijen enerzijds en een groot aantal luchtvaartagenten anderzijds op uniforme wijze te regelen, brengt mee dat bij de uitleg van de regels aanzienlijk gewicht toekomt aan objectieve aanknopingspunten. Het hof zal daarom in het bijzonder betekenis toekennen aan de tekst van de desbetreffende regelingen gelezen in de gehele context daarvan, met inachtneming van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende op zich zelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Omdat de desbetreffende IATA-regels eenzijdig zijn opgesteld door de IATA namens de luchtvaartmaatschappijen en dus niet het resultaat zijn van onderhandelingen tussen (vertegenwoordigers van) luchtvaartagenten en luchtvaart-maatschappijen, zal het hof voorts als gezichtspunt in acht nemen dat onduidelijkheden in de IATA-bepalingen eerder in het nadeel van Garuda behoren te worden uitgelegd dan in het nadeel van ANVR c.s. 3.5.4 De vraag of de PSC behoort tot de grondslag waarover de commissie moet worden berekend, moet, naar de kern beschouwd, worden beantwoord door uitleg van de woorden “on the amount of the fares applicable to the air transportation” in artikel 9.4.1. van IATA-resolutie 814. Het hof acht daarbij in het bijzonder het navolgende van belang. A. De aard van de PSC De PSC strekt tot vergoeding van het gebruik dat een (vertrekkende of overstappende) passagier van een luchtvaartmaatschappij maakt van de infrastructuur en de diensten die een luchthaven biedt. Voor zover in deze zaak van belang gaat het om de vergoeding die bij luchtvaartmaatschappijen in rekening wordt gebracht door Nederlandse luchthavens, in het bijzonder Schiphol. De hoogte van die vergoeding wordt vastgesteld in privaatrechtelijke verhouding tussen de desbetreffende luchtvaartmaatschappij en de desbetreffende luchthaven. De PSC behoort tezamen met de door de luchthavens geheven landingsrechten en parkeervergoeding tot de kosten verbonden aan de bedrijfsvoering van de vliegtuigmaatschappijen. Landingsrechten en parkeerrechten worden niet afzonderlijk op tickets vermeld. De PSC is geen heffing van overheidswege op publiekrechtelijke grondslag en onderscheidt zich als zodanig van het begrip “tax” of belasting in de gebruikelijke betekenis. Voor de uitvoering van de luchtreis die het voorwerp is van de overeenkomst tussen de luchtvaartmaatschappij en de passagier is het noodzakelijk dat de passagier gebruik maakt van de luchthaven en in die zin bestaat er een onverbrekelijk verband tussen de door de passagier geboekte vlucht en de door de luchtvaart-maatschappij aan de desbetreffende luchthaven verschuldigde PSC. Een luchtvaartmaatschappij is jegens haar passagiers verplicht om ervoor zorg te dragen dat die passagiers gebruik kunnen maken van de luchthavens van vertrek en aankomst. B. De tekst en strekking van artikel 9.4.2 van IATA-resolutie 814 De formulering van het eerste gedeelte van deze bepaling (the ‘fares applicable’ are the fares (including fare surcharges) for the transportation in accordance with the Member’s tariffs) biedt steun aan de opvatting dat de fare bestaat uit de totale kostprijs die de reiziger verschuldigd is om van A naar B te reizen. Het tweede gedeelte van artikel 9.4.2 (and shall exclude any charges for excess baggage of excess valuation of baggage as well as all taxes and other charges collected by the Agent) maakt vervolgens duidelijk welke onderdelen van de totale kostprijs niet tot de fare behoren. Uit de hierboven omschreven aard van de PSC kwam reeds naar voren dat deze bezwaarlijk als ‘tax’ is te kwalificeren. De PSC valt evenmin onder de noemer ‘other charges collected by the Agent’ omdat volgens het Handbook onder ‘charge’ moet worden verstaan: ‘an amount to be paid for carriage of goods or excess baggage based on the applicable rate for such carriage; or an amount to be paid for a special or incidental service in connection with the carriage of a passenger or baggage’ (onderstreping toegevoegd). Het normale gebruik dat iedere vertrekkende of overstappende passagier van de desbetreffende luchthaven maakt kan niet als een bijzondere of incidentele dienst worden beschouwd. C.

De tot 1 januari 1997 gehanteerde praktijk Tussen partijen staat vast dat de PSC vóór 1 januari 1997 niet afzonderlijk op de tickets werd vermeld en als zodanig een onderdeel vormde van de kosten die een luchtvaartmaatschappij diende te maken voor het vervoer van passagiers en die door luchtvaartmaatschappijen worden verdisconteerd in de ticketprijs. Omdat dit gebruik strookt met de hierboven weergegeven aard van de PSC en de strekking van artikel 9.4.2 is dat gebruik een relevante aanwijzing voor de wijze waarop de artikelen 9.4.1 en 9.4.2 moet worden uitgelegd. 3.5.5 Op grond van het bovenstaande oordeelt het hof dat zowel de aard van de PSC als de tekst en strekking van de desbetreffende bepalingen, als de tot 1 januari 1997 bestaande praktijk er op wijzen dat de PSC behoort tot ‘fare’ en daarmee tot de grondslag waarover de commissie berekend dient te worden. De artikelen 9.4.1 en 9.4.2 van IATA-resolutie 814 dienen daarom in die zin te worden gelezen. 3.5.6 In het licht van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat de woorden ‘in accordance with the Member’s tariffs’ in artikel 9.4.1 van IATA-resolutie 814 en ‘the current fare which a Member, in the publication it normally uses to publish fares, holds out to the public, or the appropriate segment of the public as being applicable to the class of service to be furnished’ in het Handbook, een luchtvaartmaatschappij het recht zou geven om, door middel van de wijze waarop zij bij de publicatie van haar tarieven een onderverdeling maakt tussen een kale ticketprijs en daarboven verschuldigde toeslagen, af te wijken van hetgeen overigens bij een redelijke uitleg van de IATA regels moet worden aangemerkt als behorende tot de ‘fare’ waarover commissie is verschuldigd. 3.5.7 Uit het bovenstaande volgt dat het niet van belang is of Garuda vóór 1 januari 1997 de PSC die zij voor enige passagier aan een luchthaven verschuldigd is, rechtstreeks doorberekende aan die passagier. Garuda heeft daarom geen belang bij haar tweede grief, voor zover zij opkomt tegen de feitelijke vaststelling van de kantonrechter dat de luchtvaartmaatschappijen vóór 1 januari 1997 de PSC als onderdeel van de fare doorberekenen aan de passagiers. Het desbetreffende bewijsaanbod van Garuda is daarom niet terzake dienend. 3.5.8 De tweede en derde grief zijn aldus tevergeefs voorgesteld. 3.6.1 De vierde grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ook reisagenten die na 1 januari 1997 een agentuurovereenkomst zijn aangegaan met Garuda recht hebben op commissie over de PSC tenzij tussen Garuda en de desbetreffende reisagenten uitdrukkelijk anders zou zijn overeengekomen. In de toelichting op de grief voert Garuda aan dat ten aanzien van de agenten met wie na 1 januari 1997 een agentuurovereenkomst is gesloten van een eenzijdige wijziging geen sprake is omdat vanaf 1 januari 1997 de PSC als afzonderlijke heffing op het ticket vermeld stond als ‘niet-commissionabele toeslag’. 3.6.2 De vierde grief faalt op grond van hetgeen het hof hierboven, bij de bespreking van de tweede en derde grief heeft overwogen. Uit die overwegingen volgt immers dat uit de daar besproken IATA-regels volgt dat de PSC onderdeel is van de commissie-grondslag en dat niet van belang is of de desbetreffende Passenger Sales Agency Agreement is gesloten voor of na 1 januari 1997. Gesteld noch gebleken is dat de toepasselijke IATA regels in de periode waarop de vorderingen van ANVR c.s. jegens Garuda betrekking hebben geweten vanaf 25 augustus 1999 tot en met 31 december 2004, zijn gewijzigd op een voor de toewijsbaarheid van die vorderingen relevant onderdeel. 3.7 De vijfde grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft na het voorafgaande geen nadere bespreking. 3.8 Voor zover het bewijsaanbod van Garuda hierboven niet reeds is besproken, verwerpt het hof dit bewijsaanbod omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, leiden tot een ander resultaat dan volgt uit het bovenstaande. 3.9 De slotsom is dat slechts grief 1 slaagt in de hierboven in 3.4.2 weergegeven zin en dat de grieven voor het overige falen. Het slagen van de eerste grief leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, mede omdat het dictum daarvan, gelezen als hierboven onder 3.4.3 weergegeven, juist is. Garuda zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.