ECLI:NL:GHAMS:2008:BD6381

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING van 27 juni 2008 in de zaak met rekestnummer 200.005.940/1 OK van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III,

alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERZOEKSTERS,

advocaat: MR. J.H. LEMSTRA,

procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

VERZOEKSTER,

advocaat: MR. P.J. VAN DER KORST,

procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,

t e g e n

de naamloze vennootschap

ASM INTERNATIONAL N.V.,

gevestigd te Bilthoven,

VERWEERSTER,

advocaten: MR. A.F.J.A. LEIJTEN en MR. A.C. METZELAAR,

procureur: MR. A.F.J.A. LEIJTEN,

e n t e g e n

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CENTAURUS CAPITAL LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ALPHA MASTER FUND LIMITED,

gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CENTAURUS OMEGA FUND LIMITED,

gevestigd te Georgetown, Kaaiman Eilanden,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

CENTAURUS/LYXOR EVENT DRIVEN FUND LIMITED,

gevestigd te St. Helier, Jersey, Kanaal Eilanden,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: MR. W.W. DE NIJS BIK,

procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,

e n t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: MR. M.M. TUIJTEL,

procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,

e n t e g e n

de stichting

STICHTING CONTINUÏTEIT ASM INTERNATIONAL,

gevestigd te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat en procureur: MR. M.W. DEN BOOGERT,

e n t e g e n

ARTHUR HENDRIK DEL PRADO,

wonende te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. R.G.J. DE HAAN,

procureur: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN,

e n t e g e n

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat en procureur: MR. M. HOLTZER.

1. Het verloop van het geding

1.1 De Ondernemingskamer verwijst wat het verloop van het geding betreft naar haar beschikking in deze zaak van 20 mei 2008.

1.2 Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang,

1) de algemene vergadering van aandeelhouders van ASM International N.V. (hierna ASMI te noemen) van 21 mei 2008 verboden besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als "Item 6" onder het hoofd "Composition of the Boards (shareholder proposals)" (hierna de voorgestelde agendapunten te noemen);

2) partijen opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in de rechtsoverwegingen van die beschikking bedoelde voortgezette overleg;

3) ASMI bevolen om uiterlijk 15 juli 2008 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden waarin in ieder geval op de voorgestelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voornoemde overleg, zal (kunnen) worden besloten.

1.3 Mr. Den Boogert heeft bij op 20 juni 2008 per fax en op 23 juni 2008 per fax en in folio ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen bericht namens Stichting Continuïteit ASM International (hierna Stichting Continuïteit te noemen) kort verslag gedaan van het gevoerde overleg, gewezen op de omstandigheid dat zich recent twee gegadigden hebben gemeld die samen de zogeheten front-end activiteiten van ASMI willen verwerven en zich op het standpunt gesteld dat besluitvorming in een op 15 juli 2008 te houden algemene vergadering van aandeelhouders ter zake van de voorgestelde agendapunten nu niet opportuun is en schadelijk zou zijn voor de belangen van ASMI en die van haar stakeholders. In het bericht heeft Stichting Continuïteit doen opmerken dat zij zich kan "voorstellen dat de Ondernemingskamer bij nadere beschikking de in 3.10 genoemde datum van 15 juli 2008 vervangt door een ander te bepalen, of pro forma reeds nu vast te stellen datum in september of oktober van dit jaar".

1.4 Mr. Lemstra heeft bij op 23 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens verzoeksters (hierna Hermes c.s. te noemen) de Ondernemingskamer doen weten dat verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden tussen - onder andere(n) - ASMI, Hermes c.s. en Stichting Continuïteit, gerapporteerd dat zich nieuwe ontwikkelingen bij ASMI hebben voorgedaan, inhoudende dat twee Amerikaanse partijen hebben verklaard een bod te willen doen op belangrijke activiteiten van ASMI, en verslag gedaan van "de procesafspraken en kanttekeningen" waartoe het tussen partijen gevoerde overleg volgens Hermes c.s. heeft geleid, waaronder begrepen dat partijen de Ondernemingskamer zullen verzoeken - hetgeen zij bij datzelfde faxbericht vervolgens hebben gedaan - zakelijk weergegeven -:

1) te bepalen dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI met de voorgestelde agendapunten wordt verplaatst naar dinsdag (de Ondernemingskamer begrijpt dat is bedoeld: woensdag) 15 oktober 2008;

2) een terechtzitting vast te stellen ter behandeling van en uitspraak te doen inzake de verzochte onmiddellijke voorzieningen op een moment dat niet vroeger gelegen is dan 1 september 2008 en niet later dan 15 september 2008.

Hermes c.s. hebben zich in het faxbericht het recht voorbehouden het verzoek te doen tot eerdere behandeling ter terechtzitting voor het geval niet een transactie op voor Hermes c.s. aanvaardbare condities tot stand zou komen dan wel een nader uitstel te vragen indien het onderhandelingsproces daarbij gebaat mocht zijn.

1.5 Mr. Leijten heeft bij op 23 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens ASMI de Ondernemingskamer bericht, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat ASMI zich, gelet op de bereikte overeenstemming over de verlenging van de termijn voor nader overleg zoals bedoeld in de beschikking van 20 mei 2008, aansluit bij de suggestie van mr. Lemstra dat de Ondernemingskamer - overeenkomstig het hiervoor in 1.4 onder 1) en 2) verwoorde verzoek - bij beschikking nadere data zal vaststellen.

1.6 Mr. Tuijtel heeft bij op 23 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen), kort gezegd, het belang onderstreept van een zo spoedig mogelijke terugkeer naar de verhoudingen binnen de algemene vergadering van aandeelhouders zonder de "dominerende invloed van de Stichting Continuïteit", haar bezorgdheid geuit over de vraag of en in hoeverre door ASMI de "op haar rustende plicht voldoende transparantie te creëren en de aandeelhouders gelijk te behandelen" naleeft, aannemend dat ASMI deze plicht zal naleven zich aangesloten bij het in 1.4 onder 1) en 2) verwoorde verzoek en zich ook het recht voorbehouden een eerdere behandeling ter terechtzitting en uitspraak te zullen verzoeken indien de omstandigheden daartoe aanleiding mochten geven.

1.7 Mr. De Nijs Bik heeft bij op 23 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens belanghebbenden onder 1. tot en met 4. (hierna Centaurus c.s. te noemen) te kennen gegeven het in 1.4 onder 1) en 2) verwoorde verzoek te steunen en ook het overige in de brief van mr. Lemstra vermelde te onderschrijven.

1.8 Mr. Croiset van Uchelen heeft bij op 24 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens Arthur Hendrik del Prado het meergenoemde verzoek van Hermes c.s. ondersteund. Mr. Holtzer heeft zulks gedaan bij op 25 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbericht namens de ondernemingsraad van ASM Europe B.V. en zich eveneens het recht voorbehouden een eerdere behandeling ter terechtzitting en uitspraak te zullen verzoeken indien de omstandigheden daartoe aanleiding mochten geven.

2. De gronden van de beslissing

2.1 Uit hetgeen hiervoor is vermeld volgt dat alle partijen - mede in het licht van de omstandigheid dat zich recent een tweetal partijen heeft aangediend dat publiekelijk te kennen heeft gegeven onderdelen van de activiteiten van ASMI te willen verwerven - een bepaald uitstel wensen van de (verdere) behandeling ter terechtzitting van het verzoekschrift van Hermes c.s. en van een (verdere) uitspraak in de onderhavige zaak en van de termijn waarbinnen een buitengewone vergadering van aandeelhouders van ASMI zal plaatsvinden, althans dat zij zich tegen een dergelijk uitstel niet verzetten.

2.2 De Ondernemingskamer zal om die reden het in 1.4 onder 1) en 2) vermelde verzoek van Hermes c.s. toewijzen, maar - vanwege verhindering aan haar zijde om het onder 2) vermelde verzoek in zoverre te honoreren - als datum waarop uiterlijk de in dat onderdeel bedoelde terechtzitting zal plaatsvinden en uitspraak wordt gedaan 22 september 2008 vaststellen. In verband daarmee zal zij als nadere datum waarop de in onderdeel 1) van het meergenoemde verzoek bedoelde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI dient plaats te vinden - in verband met hetgeen omtrent de oproepingstermijn blijkbaar tussen partijen is besproken: uiterlijk - woensdag 22 oktober 2008 vaststellen.

2.3 De datum waarop de genoemde terechtzitting zal plaatsvinden zal door de secretaris van de Ondernemingskamer zo spoedig mogelijk aan partijen worden meegedeeld.

2.4 Ter de te bepalen terechtzitting zal eveneens het verzoek van Hermes c.s. worden behandeld, voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI.

2.5 Partijen dienen ten slotte, behoudens indien de te bepalen terechtzitting geen doorgang behoeft te vinden omdat tussen partijen een regeling in der minne tot stand is gekomen dan wel anderszins aan een beslissing van de Ondernemingskamer (vooralsnog) geen behoefte (meer) bestaat, de Ondernemingskamer uiterlijk 4 september 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het voortgezette overleg.

3. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijzigt de bij haar beschikking van 20 mei 2008 in deze zaak getroffen voorziening zoals die is geformuleerd in de derde alinea van het dictum van die beschikking en hiervoor in 1.2 onder 3) is weergegeven, en wel aldus dat de daarin voorkomende datum "15 juli 2008" waarop een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASM International N.V. zal dienen plaats te vinden wordt vervangen door "uiterlijk op 22 oktober 2008";

draagt partijen op de Ondernemingskamer op uiterlijk 4 september 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het voortgezette overleg tussen partijen;

bepaalt dat de (verdere) behandeling van het verzoek van verzoeksters zal plaats vinden ter een nader te bepalen en door de secretaris van de Ondernemingskamer aan partijen mee te delen openbare terechtzitting, die niet eerder dan 1 september 2008 en niet later dan 19 september 2008 zal plaatsvinden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, mr. Westdijk en De Munnik RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 juni 2008.

coll.: