ECLI:NL:GHAMS:2008:BD5305

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. t/m 6. X

allen wonende te Amsterdam, en

7. de stichting STICHTING MONUMENTENBEHOUD NEDERLAND,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTEN,

procureur: mr. E. Unger,

t e g e n

de stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. E. Goemans.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna ook X en Lieven de Key genoemd. Appellante sub 7 wordt Monumentenbehoud genoemd.

Bij dagvaarding van 4 juni 2008 zijn X in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (X als eisers en Lieven de Key als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 399008/KG ZA 08 1002 AB/RV heeft gewezen en dat is uitgesproken op 2 juni 2008. Het appelexploot bevat de grieven.

Bij voormelde dagvaarding is ook de mede-eiseres Y in hoger beroep gekomen. Vóór de terechtzitting in hoger beroep heeft zij het appel ingetrokken. Lieven de Key heeft ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld geen aanspraak op kostenveroordeling in hoger beroep jegens Y voormeld te maken.

Ter terechtzitting van 6 juni 2008 hebben X overeenkomstig de dagvaarding een aantal ongenummerde grieven voorgesteld. Voorts hebben zij – overeenkomstig hun hierna te noemen pleitnotities – hun eis aangevuld met een subsidiaire vordering, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog hun vordering zoals in hoger beroep gewijzigd zal toewijzen, met veroordeling van Lieven de Key in de kosten van het geding in beide instanties.

Ter zelfde terechtzitting heeft Lieven de Key vervolgens geantwoord, de grieven bestreden, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en X zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak op die terechtzitting doen bepleiten, X door mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te ’s Gravenhage, en Lieven de Key door mrs J.H. Hollenbeek Brouwer en J.S. Haakmeester, advocaten te Amsterdam, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Ter zitting heeft het hof het ambtshalve opgevraagde, kort tevoren gereedgekomen en uitgewerkte vonnis waarvan beroep aan partijen overhandigd. Na schorsing van de terechtzitting hebben X meegedeeld dat deze uitgewerkte versie van het vonnis geen aanleiding vormt voor wijziging of aanvulling van hun grieven. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord.

Partijen hebben vervolgens recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Na schorsing van de zitting, beraad in raadkamer en hervatting van de zitting heeft het hof dit arrest – in verkorte vorm – uitgesproken.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Lieven de Key is eigenares van de panden gelegen aan de Eerste Oosterparkstraat 89 tot en met 95 te Amsterdam. Het stadsdeel Oost/Watergraafsmeer te Amsterdam heeft Lieven de Key op 27 oktober 2005 op grond van de Woningwet en de Bouwverordening Amsterdam 2003, een vergunning voor de sloop van de panden verleend.

Monumentenbehoud heeft op 23 mei 2006 de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen verzocht de genoemde panden als beschermd monument aan te wijzen. Bij besluit van 27 maart 2007 heeft de minister het verzoek van Monumentenbehoud overeenkomstig verkregen negatieve adviezen afgewezen. Monumentenbehoud heeft daartegen bezwaar gemaakt en is – nadat zij in haar bezwaar niet ontvankelijk¬ was verklaard – in beroep gegaan bij de bestuursrechter. Deze procedure loopt nog.

De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam, sector bestuursrecht, heeft bij beslissing van 21 februari 2008 op verzoek van Lieven de Key ‘de opschortende werking als bedoeld in artikel 5 in samenhang met artikel 16, zesde lid, van de Monumentenwet (-) opgeheven’.

Appellanten 1 tot en met 6 zijn voormalige bewoners van de panden.

4.2 X hebben in de eerst plaats aangevoerd dat de bestuursrechter in haar zojuist genoemde beslissing van 21 februari 2008 buiten haar bevoegdheid is getreden. X hebben erop gewezen dat artikel 5 van de Monumentenwet (MW) de overeenkomstige toepasselijkheid van artikel 11 tot en met 33 MW (verder: voorbescherming) rechtstreeks verbindt aan de mededeling als bedoeld in artikel 3 lid 3 MW, welke mededeling – daarover bestaat geen geschil – is gedaan. Voorts hebben X erop gewezen dat deze voorbescherming blijft bestaan zolang niet vast staat of het monument wel of niet als beschermd monument wordt ingeschreven.

4.3 Het hof overweegt als volgt. De beroepsprocedure heeft tot gevolg dat thans nog niet vast staat of en wanneer – in de woorden van artikel 5 MW – het monument wordt ingeschreven in het door de wet bedoelde register dan wel of en wanneer vaststaat dat het monument niet wordt ingeschreven. Dat betekent dat vooralsnog de artikelen 11 tot en met 33 MW hun overeenkomstige toepassing behouden en dus de voorbescherming voortduurt. Het maken van bezwaar en het instellen van hoger beroep heeft derhalve in de praktijk tot gevolg dat de afwijzingsbeslissing wordt geschorst, althans dat haar werking wordt opgeschort.

X zien met hun hiervoor onder 4.2 vermelde stelling over het hoofd dat artikel 8:81 AWB de voorzieningenrechter de bevoegdheid toekent om hangende de tegen de afwijzingsbeslissing gerichte bezwaar- en beroepsprocedure voormelde schorsende/opschortende werking bij wege van voorlopige voorziening op te heffen.

4.4 De beslissing van de bestuursrechter is in zoverre niet geheel duidelijk, dat zij kennelijk uitgaat van een monumentenvergunning en haar beslissing mede grondt op artikel 16 lid 6 MW en derhalve naar moet worden aangenomen het oog heeft op opschorting van de werking van zodanige vergunning. Een dergelijke vergunning is echter niet aangevraagd laat staan verleend, zoals partijen nog ter terechtzitting in hoger beroep hebben bevestigd. Dit brengt wellicht mee dat de motivering van de bestuursrechter niet (geheel) deugdelijk en/of sluitend is, maar dat betekent niet dat de bestuursrechter buiten haar bevoegdheid is getreden.

4.5 Reeds op die grond kan aan de burgerlijke rechter niet de bevoegdheid toekomen om in deze zaak te treden en een voorlopige voorzienig te geven die erop neer zou komen dat de beslissing van de bestuursrechter terzijde wordt gesteld.

4.6 Het spreekt daarnaast vanzelf dat de voorzieningenrechter die een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 8:81 lid 2 AWB in een zaak als deze moet beoordelen alle omstandigheden van het geval in aanmerking neemt, zoals

- de slaagkans van de bezwaar- en beroepprocedure,

- de omstandigheid dat geen vergunning op de voet van artikel 11 MW is aangevraagd, maar wel reeds geruime tijd geleden een sloopvergunning is verleend,

- de belangen van partijen en belanghebbenden en

- de omstandigheid dat de opheffing van de schorsende werking in de praktijk zal leiden tot sloop en dus in feite tot een onomkeerbaar resultaat leidt.

Gegeven echter de bevoegdheid van de bestuursrechter tot het treffen van de voorlopige voorziening, kan de burgerlijke rechter niet in de (hier gemaakte) afweging van deze omstandigheden treden. In het midden kan dus ook blijven of daar enige aanleiding toe zou bestaan.

5. Slotsom

Op voormelde gronden falen de grieven, die geen afzonderlijke behandeling behoeven. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en X als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst X in de kosten gevallen op het hoger beroep, aan de zijde van Lieven de Key tot op heden begroot op € 1.788,- voor procureurssalaris en € 303,- voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H.F. Doeleman en door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 6 juni 2008.