ECLI:NL:GHAMS:2007:BC1292

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de naamloze vennootschap ENECO ENERGIE INFRA UTRECHT N.V., gevestigd te Utrecht, APPELLANTE in het principaal hoger beroep, VERWEERSTER in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. R.V.H. Jonker, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelend te Mijdrecht, gemeente De Ronde Venen, GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep, APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. W.H. Rijpkema. De partijen worden hierna Eneco en de Gemeente genoemd. Bij dagvaarding van 19 april 2006 is Eneco in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de rechtbank te Utrecht van 27 juli 2005 en 8 maart 2006 onder zaak/rolnummer 188840 HA ZA 05-61 gewezen tussen Eneco als eiseres en de Gemeente als gedaagde. Eneco heeft drie grieven voorgesteld, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden tussenvonnissen zal vernietigen en op nieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarop heeft de Gemeente geantwoord en harerzijds – in incidenteel hoger beroep - eveneens appel ingesteld. Daarbij heeft zij twee grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en voorts geconcludeerd dat het principaal appel zal worden verworpen, dat het hof het tussenvonnis van 27 juli 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Eneco zal afwijzen met veroordeling van Eneco in de kosten van beide instanties. Vervolgens heeft Eneco in het incidenteel hoger beroep geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad,in de kosten van dit appel, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarna heeft Eneco de zaak doen bepleiten door mr I.E. Nauta, advocaat te Arnhem aan de hand van overgelegde pleitnotities. De Gemeente is na afwijzing van een verzoek om uitstel van het pleidooi, niet verschenen. Ten slotte is arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 27 juli 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende. 3.1.1 Eneco is eigenares en exploitante van het gas- en electriciteitsnet in Wilnis, dat deel uitmaakt van de Gemeente. 3.1.2 Op 20 december 1989 hebben de Gemeente en een rechtsvoorganger van Eneco, te weten Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (GCN) een exploitatieovereenkomst gesloten, die na rechtsovergang onder algemene titel, tussen Eneco en de Gemeente is voortgezet. Artikel 5 van deze overeenkomst bepaalt het volgende: “Indien transport-, hoofd- of dienstleidingen van het GCN in de gemeente op verzoek of toedoen van de gemeente moeten worden verlegd, zijn alle daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente.” 3.1.3 Op 25 mei 1994 hebben N.V. Regionale Energiemaatschappij Utrecht (REMU), zoals Eneco voorheen heette, en de Gemeente een zogenoemde kabellegregeling gesloten. Artikel 6 van deze regeling bepaalt het volgende: “6.1 Indien ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de gemeente werken van REMU moeten worden verplaatst, zullen de kosten aan een zodanige verplaatsing verbonden, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, voor rekening van de gemeente komen. 6.2 In afwijking van het gestelde in het vorige lid komen de kosten verbonden aan het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de gemeente in het openbaar belang, voor 50% voor rekening van de gemeente en voor 50% voor rekening van REMU.” 3.1.4 Per 18 december 2002 zijn de hier voor genoemde openbare nutsbedrijven geprivatiseerd. 3.1.5 Op 26 augustus 2003 heeft in Wilnis een dijkdoorbraak plaatsgevonden, waardoor in de wijk die aan de hoge kant van de dijk is gelegen, verzakkingen hebben plaatsgevonden. Deze wijk wordt door de gemeente met EPS, een soort piepschuim, opgehoogd. Omdat het niet verantwoord is om gas- en electriciteitsleidingen onder de EPS-fundatie te laten liggen, is verplaatsing van de gas- en electriciteitsnetten van Eneco noodzakelijk. 3.1.6 Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de kostentoedeling van voornoemde verplaatsing. Eneco heeft toegezegd medewerking te verlenen aan de verplaatsing en zich voorbehouden de kwestie aan de rechter voor te leggen. 3.2 Eneco vordert een verklaring voor recht dat de exploitatieovereenkomst en de kabellegregeling (hierna: de overeenkomsten) in het onderhavige geval van toepassing zijn en dat de Gemeente uit dien hoofde gehouden is om: - de kosten die Eneco moet maken voor het verleggen van het gasnet ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de exploitatieovereenkomst volledig aan Eneco te vergoeden; - de kosten die Eneco moet maken voor het verleggen van het electriciteitsnet ingevolge het bepaalde in artikel 6.2 van de kabellegregeling voor 50% aan Eneco te vergoeden. 3.3 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 juli 2005 in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld, zakelijk, dat het verleggen van de leidingen moet worden aangemerkt als werkzaamheden “door toedoen van de gemeente”, en ”door of vanwege de gemeente” als bedoeld in artikel 5 van de exploitatieovereenkomst, respectievelijk artikel 6.2 van de kabellegregeling, zodat de gemeente aan de kostenverdeling, zoals neergelegd in deze artikelen, is gehouden. Dit is slechts anders, aldus de rechtbank, wanneer en in zoverre als Eneco door de verzakking van de getroffen wijk reeds zelfstandig genoodzaakt was om in verband met de veiligheid, deugdelijkheid en constructie van de leidingen en kabels, maatregelen met betrekking tot die kabels en leidingen te treffen, anders dan de reparatie van de directe problemen na de verzakking. De rechtbank overwoog voorts behoefte te hebben aan deskundigenvoorlichting. In het in principaal appel bestreden tussenarrest van 8 maart 2006 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en tevens hoger beroep opengesteld van beide tussenvonnissen. 3.4 In de tweede grief in incidenteel appel stelt de Gemeente aan de orde, onder verwijzing naar haar standpunt in de conclusie van antwoord, dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de artikelen 5 en 6.2 van de onderscheiden overeenkomsten niet van toepassing zijn in dit geval van een calamiteit. Subsidiair heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld, zo begrijpt het hof, dat op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze artikelen kan worden gedaan. 3.5. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. De gemeente heeft gesteld dat de regelingen in de overeenkomsten het karakter dragen van nadeelcompensatieregelingen. Eneco heeft in haar verweer met zoveel woorden erkend dat partijen zich bij het opstellen van de onderhavige overeenkomsten mede hebben laten inspireren door destijds bestaande nadeelcompensatieregelingen. Anders dan doorgaans met dit soort regelingen werd beoogd, was het echter volgens Eneco de bedoeling van partijen om de gang naar de bestuursrechter te allen tijde te voorkomen en iedere discussie over de vraag wie van partijen een maatschappelijk risico in een bepaalde situatie zou moeten dragen op voorhand uit te sluiten. Partijen hebben dit, aldus Eneco, gedaan door alle omstandigheden in de regelingen te verdisconteren zonder onderscheid te maken in de oorzaak van het handelen van de gemeente. Gelet op deze betwisting, die aansluit bij de bewoordingen van de overeenkomsten waarin geen onderscheid naar oorzaak wordt gemaakt, heeft de gemeente haar standpunt dat de overeenkomsten zo moeten worden uitgelegd dat maatregelen door of van wege de gemeente, genomen naar aan leiding van een calamiteit - zoals een dijkdoorbraak die verzakkingen tot gevolg heeft -, buiten de overeenkomsten vallen, onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd. Dit geldt te meer nu zij zelf heeft aangevoerd dat de kostenverdeling zoals die in de overeenkomsten is neergelegd, was ingegeven door de zogenoemde “vestzak-broekzak gedachte”: de gemeente was immers ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten mede-aandeelhouder van GCN en REMU. Het hof gaat er dus van uit dat de artikelen 5 en 6.2 van de overeenkomsten ook van toepassing zijn in het geval de gemeente besluit de getroffen wijk op te hogen met EPS naar aanleiding van de dijkdoorbraak te Wilnis. Met dit oordeel staat tevens vast dat voor een beroep op overmacht door de gemeente, geen plaats is. 3.6 Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de gemeente dat Eneco op de betreffende artikelen geen beroep kan doen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat bij het sluiten van de exploitatie-overeenkomst in 1989 en de kabellegregeling in 1994, de beheerders van electriciteits- en gasnetwerk, te weten REMU en GCN, openbare nutsbedrijven waren zonder winstoogmerk. Mocht er sprake zijn van winst, dan vloeide die terug naar de deelnemende gemeenten. Dit blijkt onder andere uit artikel 9 van de exploitatieovereenkomst: de gemeente was direct aandeelhouder van GCN. Daarnaast heeft de gemeente onbetwist gesteld dat zij indirect aandeelhouder was van REMU. De gemeente was derhalve mede–eigenaar van de nutsbedrijven. Per 18 december 2002 zijn deze bedrijven geprivatiseerd en veranderd in ondernemingen die met een winstoogmerk het kabel- en leidingennetwerk exploiteren. In deze exploitatie participeert de gemeente, naar zij onbetwist heeft gesteld, op geen enkele wijze. Artikel 9 van de exploitatieovereenkomst is daarmee een dode letter geworden. Dit alles betekent dat de maatschappelijke positie van de energiebedrijven en daarmee de onderlinge verhouding tussen de Gemeente en Eneco in financieel opzicht dermate drastisch en fundamenteel is veranderd, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de gemeente in dit geval, te weten een rampzalige dijkdoorbraak die noodzaakt tot ophoging van de wijk, zou kunnen worden gehouden aan de in de artikelen 5 en 6.2 neergelegde verdeling van kosten. Het hof: vernietigt de tussenvonnissen van de rechtbank te Utrecht van 27 juli 2005 en 8 maart 2006 onder zaak/rolnummer 188840 HA ZA 05-61 gewezen tussen Eneco als eiseres en de Gemeente als gedaagde, en doet opnieuw recht: - wijst de vorderingen van Eneco af; - verwijst Eneco in de kosten van het geding in beide instan-ties, aan de zijde van de Gemeente in eerste aanleg begroot op € 1.356,- aan salaris en € 311,40 aan verschotten, en, in hoger beroep in principaal appel begroot op € 894,- aan salaris en € 380,87 aan verschotten en in incidenteel appel op € 447,- aan salaris; verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, P.G. Wiewel, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2007. De vorderingen van Eneco worden afgewezen. Eneco zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.