ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0800
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
UITSPRAAK van 20 december 2007 in de zaak met rekestnummer 1852/2005 OK van
1. de rechtspersoon naar het recht van de Cayman Islands
TRAFALGAR CATALYST FUND,
gevestigd te George Town, Cayman Islands,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Cayman Islands
TRAFALGAR VOLATILITY FUND,
gevestigd te George Town, Cayman Islands,
VERZOEKSTERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA, MR. J.L.A. NICOLAI en MR. M.E.M JAMES-PATER,
procureur: MR. P.N. VAN REGTEREN ALTENA,
tegen
de naamloze vennootschap
SHELL PETROLEUM N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap
N.V. KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE PETROLEUM MAATSCHAPPIJ,
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. S.E. EISMA, MR. M.A. LEIJTEN en MR. D.P.F. MEERBURG,
procureur: MR. B.J.H. CRANS,
en tegen
de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
ROYAL DUTCH SHELL PLC,
gevestigd te Londen, Engeland, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. S.E. EISMA, MR. M.A. LEIJTEN en MR. D.P.F. MEERBURG,
procureur: MR. B.J.H. CRANS,
en tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. JOHANNES DIRK GERARDUS VAN DER BURG,
wonende te Kaatsheuvel,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. D.A.M.H.W. STRIK en MR. G.C. WONG,
procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeksters (hierna tezamen Trafalgar Funds te noemen) hebben bij op 5 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij, voor zover het de beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, beschikking
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van N.V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij (hierna de Koninklijke te noemen) rondom het voorgenomen fusiebesluit in de periode vanaf 9 augustus 2005;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding en wat de hierna sub a), sub b) en sub c) te noemen voorzieningen betreft voor zolang de Koninklijke geen onafhankelijke deskundige op het gebied van de waardering van (aandelen in) beursgenoteerde rechtspersonen en met onomstreden expertise en track record op het terrein van de olie-industrie de opdracht heeft gegeven een redelijke en evenwichtige fusievergoeding vast te stellen met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden
a) de Koninklijke te gebieden punt 5 van de agenda voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2005 - inhoudende het voorstel tot fusie met Shell Petroleum N.V. - in te trekken dan wel niet in stemming te brengen;
b) de Koninklijke te verbieden dit agendapunt tijdens de duur van het geding bij een latere gelegenheid alsnog in stemming te brengen;
c) de aandeelhouders van de Koninklijke en met name Royal Dutch Shell PLC (hierna Shell te noemen) te verbieden om over punt 5 van de agenda voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2005 - inhoudende het voorstel tot fusie met Shell Petroleum N.V. - te stemmen op 16 december 2005 of om over dit onderwerp te stemmen op een later tijdstip tijdens de duur van dit geding;
d) althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie nodig acht;
3) de Koninklijke te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Trafalgar Funds hebben bij op 9 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties hun verzoek aangevuld en vermeerderd en de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij, voor zover het de beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, beschikking
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Koninklijke rondom het voorgenomen fusiebesluit in de periode vanaf 9 augustus 2005 tot het moment waarop de onderzoekers hun onderzoek hebben afgerond dan wel in ieder geval tot de datum van de behandeling ter terechtzitting van het verzoek;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding primair
a) de Koninklijke te gebieden punt 5 van de agenda voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2005 - inhoudende het voorstel tot fusie met Shell Petroleum N.V. - in te trekken dan wel niet in stemming te brengen;
b) de Koninklijke te verbieden dit agendapunt tijdens de duur van het geding bij een latere gelegenheid alsnog in stemming te brengen;
c) de aandeelhouders van de Koninklijke en met name Shell te verbieden om over punt 5 van de agenda voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2005 - inhoudende het voorstel tot fusie met Shell Petroleum N.V. - te stemmen op 16 december 2005 of om over dit onderwerp te stemmen op een later tijdstip tijdens de duur van dit geding;
d) althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie nodig acht;
3) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding subsidiair de primair verzochte onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te treffen zolang de Koninklijke geen onafhankelijke deskundige op het gebied van de waardering van (aandelen in) beursgenoteerde rechtspersonen en met onomstreden expertise en track record op het terrein van de olie-industrie de opdracht heeft gegeven een redelijke en evenwichtige fusievergoeding vast te stellen met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden;
4) de Koninklijke te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 De Koninklijke (inmiddels opgegaan in Shell Petroleum N.V.) en Shell hebben bij op 9 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - primair Trafalgar Funds in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel hun verzoek af te wijzen en subsidiair het verzoek voor zover dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen betreft af te wijzen en de verdere behandeling van het verzoek ter terechtzitting aan te houden totdat de Ondernemingskamer zich - eventueel na nadere voorlichting door partijen - een oordeel heeft kunnen vormen over de redelijkheid van de in verband met de voorgenomen fusie voorgestelde vergoeding in contant geld aan de aandeelhouders aan wie geen aandelen toekomen.
1.4 Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) en J.D.G. van der Burg (hierna Van der Burg te noemen) hebben bij op 12 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) hen als belanghebbenden in deze procedure toe te laten;
2) het verzoek van Trafalgar Funds toe te wijzen en de te benoemen onderzoeker in overweging te geven aandacht te besteden aan de in het verweerschrift genoemde bezwaren van VEB en Van der Burg tegen de voorgenomen fusie;
3) de Koninklijke te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2005, alwaar mr. Lemstra, mr. Eisma en mr. Strik de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en, wat mr. Eisma betreft, onder overlegging van nadere producties. Tijdens een onderbreking van de terechtzitting hebben partijen een minnelijke regeling tot stand gebracht, welker inhoud zij vervolgens ter kennis van de Ondernemingskamer hebben gebracht met het verzoek aan de Ondernemingskamer aan (het geven van uitvoering van) de minnelijke regeling haar medewerking te verlenen.
1.6 De tot stand gekomen minnelijke regeling is vastgelegd in het van de terechtzitting opgemaakte proces-verbaal en luidt als volgt:
De in deze zaak betrokken partijen hebben het volgende in aanmerking genomen:
a) Shell houdt thans ongeveer 98,5% van de aandelen in de Koninklijke, die zij heeft verkregen door een openbaar ruilbod dat zij op 19 mei 2005 heeft uitgebracht op alle uitstaande aandelen in het kapitaal van de Koninklijke, waarbij de ruilverhouding zodanig was dat voor elk gewoon aandeel in de Koninklijke twee gewone aandelen A in het kapitaal van Shell werden toegekend.
b) Op 20 september 2005 heeft Shell een voorstel tot interne herstructurering bekend gemaakt, onder meer bestaande uit een juridische fusie tussen de Koninklijke en dier dochtermaatschappij Shell Petroleum N.V., waarbij de laatstgenoemde vennootschap de verkrijgende en de Koninklijke de verdwijnende vennootschap is. De minderheidsaandeelhouders van de Koninklijke zijn volgens dat voorstel (slechts) gerechtigd tot een contante betaling van € 52,21 per gewoon aandeel (hierna de fusievergoeding te noemen) en niet tot aandelen in het kapitaal van Shell Petroleum N.V. (of van Shell).
c) Het maatschappelijk kapitaal van Shell Petroleum N.V. ten bedrage van € 405 miljoen was vóór de aankondiging van de juridische fusie verdeeld in 4.050 aandelen, elk met een nominale waarde van € 100.000. Daarvan waren 1.491 aandelen (aandelen A) geplaatst bij de Koninklijke en 994 aandelen (aandelen B) geplaatst bij The Shell Transport and Trading Company PLC. Op 19 september 2005 zijn de statuten van Shell Petroleum N.V. gewijzigd. Het aantal aandelen in haar maatschappelijk kapitaal is hierbij verminderd tot 36 aandelen, elk met een nominale waarde variërend van € 100.000 tot € 100.000.000. Shell Petroleum N.V. heeft voorgesteld om haar (statuten en) maatschappelijk kapitaal voorafgaand aan de fusie nogmaals te wijzigen en te verhogen tot € 63.178.776.978, verdeeld in 315 aandelen A, elk met een nominale waarde van € 200 miljoen, één aandeel B met een nominale waarde van € 178.376.978 en vier aandelen B, elk met een nominale waarde van € 100.000.
d) (Neven)gevolg van de voorgestelde (statuten)wijziging, in combinatie met de voorgestelde ruilverhouding, is dat minderheidsaandeelhouders (in de Koninklijke) bij de juridische fusie geen recht krijgen op aandelen in de verkrijgende vennootschap, Shell Petroleum N.V.
e) Trafalgar Funds hebben bij brief van 13 oktober 2005 aan Shell hun (vragen over en) bezwaren tegen de voorgenomen fusie kenbaar gemaakt en verzocht een onafhankelijk deskundige in te schakelen om de redelijkheid van de fusievergoeding te beoordelen. De Koninklijke heeft (mede namens Shell) bij brief van 17 oktober 2005 geantwoord, zonder het verzoek tot het inschakelen van een onafhankelijk deskundige te honoreren.
f) De Koninklijke heeft het fusievoorstel en de toelichting daarbij op 31 oktober 2005 gedeponeerd ten kantore van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te 's-Gravenhage. Het fusiebesluit is geagendeerd voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de Koninklijke van 16 december 2005. Het voorstel tot medewerking aan de statutenwijziging van Shell Petroleum N.V. staat eveneens geagendeerd voor deze buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders.
g) Trafalgar Funds en VEB enerzijds en de Koninklijke en Shell anderzijds verschillen van mening over de vraag of de voorgestelde (inrichting en uitwerking van de) juridische fusie al of niet in strijd komt met artikel 1van het Eerste Protocol bij het EVRM, met (artikel 3 van) de Derde EG Richtlijn van 9 oktober 1978 (PB nr. L295), met doel en strekking van de fusiebepalingen zoals neergelegd in titel 7 van Boek 2 BW onderscheidenlijk met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW of met het beginsel dat aandeelhouders gelijk dienen te worden behandeld. Meer in het bijzonder verschillen Trafalgar Funds en VEB enerzijds en de Koninklijke en Shell anderzijds van mening over de vraag of de Koninklijke en Shell bij de besluitvorming rond de juridische fusie voldoende rekening hebben gehouden met de belangen van minderheidsaandeelhouders, door deze aandeelhouders uitsluitend een betaling in contanten te bieden, waarvan de hoogte niet wordt vastgesteld door een onafhankelijk deskundige dan wel door de rechter. Ten slotte en mede hierdoor verschillen zij van mening over de redelijkheid van de voorgestelde fusievergoeding van € 52,21 per gewoon aandeel in de Koninklijke.
De in deze zaak betrokken partijen zijn ter beslechting van de voornoemde verschillen van inzicht het volgende overeengekomen:
1) Trafalgar Funds en VEB trekken hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding in.
2) De onderhavige procedure wordt voortgezet als ware het een uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:92a BW.
3) Partijen verzoeken met het oog daarop de Ondernemingskamer om in de gelegenheid te worden gesteld om haar standpunten over de prijs van de door de minderheidsaandeelhouders gehouden aandelen in de Koninklijke (en daarmee over de voorgestelde fusievergoeding) schriftelijk en vervolgens mondeling uiteen te zetten.
4) Partijen verzoeken de Ondernemingskamer om daarna de prijs van de door de minderheidsaandeelhouders gehouden aandelen in de Koninklijke (en daarmee de fusievergoeding) bij beschikking vast te stellen en wel per 31 oktober 2005 en overigens op de wijze zoals is voorzien in en met inachtneming van het bepaalde, waaronder het bepaalde inzake wettelijke rente en uitkeringen op aandelen, in de wettelijke regeling inzake de uitkoop van minderheidsaandeelhouders zoals neergelegd in artikel 2:92a BW en mitsdien, indien zulks naar het oordeel van de Ondernemingskamer geraden voorkomt, nadat een (of drie) deskundige(n) de Ondernemingskamer zal (zullen) hebben bericht over de waarde van de aandelen.
5) Indien de Ondernemingskamer overgaat tot benoeming van (een) deskundige(n) zullen de daarmee gemoeide kosten tot een bedrag van ten hoogste € 500.000 ten laste komen van Shell. Indien de daarmee gemoeide kosten een hoger bedrag belopen zal de Ondernemingskamer beslissen te wiens laste dat hogere bedrag zal komen.
6) Indien de door de Ondernemingskamer op de voet van het voorgaande vastgestelde prijs hoger is dan € 52,51 (de voorgestelde fusievergoeding), zullen Shell en de Koninklijke (althans haar rechtsopvolgster onder algemene titel) hoofdelijk en met directe ingang na de vaststelling van de prijs door de Ondernemingskamer zijn gehouden het verschil tussen de door de Ondernemingskamer vastgestelde prijs en het bedrag van € 52,51 te betalen aan Trafalgar Funds, VEB en de andere minderheidsaandeelhouders in het kapitaal van de Koninklijke (en derhalve alle andere aandeelhouders in het kapitaal van de Koninklijke dan Shell), dat verschil te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag daarvan met ingang van 31 oktober 2005.
7) Partijen verzoeken de Ondernemingskamer om, nadat zij de prijs van de door de minderheidsaandeelhouders [gehouden aandelen] in de Koninklijke heeft vastgesteld op de hiervoor vermelde wijze, bij beschikking te oordelen over de (rechts)vraag of de (inrichting en uitwerking van de) juridische fusie tussen de Koninklijke en Shell Petroleum N.V. zoals die in dit geval is vorm gegeven al of niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, met (artikel 3 van de) Derde EG Richtlijn (PB nr. L295), met doel en strekking van de fusiebepalingen zoals neergelegd in titel 7 van Boek 2 BW onderscheidenlijk met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW of met het beginsel dat aandeelhouders gelijk dienen te worden behandeld.
8) Partijen doen afstand van haar recht, indien zij dat zouden hebben, beroep in cassatie in te stellen tegen de beslissingen van de Ondernemingskamer, hiervoor onder 4), 5) en 7) bedoeld.
9) De onderhavige procedure wordt aangehouden tot nadat aan hetgeen is overeengekomen en aan hetgeen hiervoor onder 1) tot en met 8) is bepaald, uitvoering is gegeven. Trafalgar Funds en VEB doen afstand van hun recht, mocht het kunnen uitoefenen daarvan aan de orde kunnen komen, enig verzoek te doen als bedoeld in artikel 2:355 BW. De kosten van de onderhavige procedure blijven voor rekening van de partij die deze kosten heeft gemaakt.
1.7 De schriftuur als bedoeld in 1.6 hiervoor onder 3) van de zijde van Shell Petroleum N.V. (rechtsopvolgster onder algemene titel van de Koninklijke) is, met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 15 februari 2006, met conclusie dat de waarde van de aandelen in de Koninklijke per 31 oktober 2005 in elk geval niet meer bedraagt dan de fusievergoeding van € 52,21 en dat de Ondernemingskamer de prijs van deze aandelen ten hoogste op dit bedrag zal vaststellen.
1.8 De desbetreffende schriftuur als hiervoor bedoeld van Trafalgar Funds is, eveneens met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 31 maart 2006, met conclusie dat de Ondernemingskamer, primair, de prijs van de over te dragen aandelen zal vaststellen op een bedrag van tenminste € 69,40 te vermeerderen met de wettelijke rente over het verschil tussen € 52,21 en € 69,40 vanaf 31 oktober 2005 tot en met de dag van overdracht van de aandelen dan wel, subsidiair, één of meer deskundigen zal benoemen teneinde over de waarde van de over te dragen aandelen te berichten met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die de waarde van de aandelen (kunnen) bepalen en Shell Petroleum N.V. zal veroordelen in de kosten van dit deskundigenbericht.
1.9 De zaak is vervolgens behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2006. Aldaar hebben mr. Lemstra, mr. Eisma, mr. Leijten en mr. Strik de standpunten van partijen nader toegelicht, zulks aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, in het geval van mr. Eisma en mr. Leijten voorzien van een bijlage.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Koninklijke en The "Shell" Transport and Trading Company, PLC (hierna STT te noemen) waren gezamenlijk houdstervennootschap van het Shell-concern. Om te komen tot een unificatie van de structuur aan de top van het concern is Shell opgericht. De aandeelhouders van STT hebben ingevolge een Scheme of Arrangement hun aandelen in STT overgedragen aan Shell tegen uitreiking van aandelen B in deze vennootschap. Met betrekking tot de aandelen in de Koninklijke heeft Shell op 19 mei 2005 een openbaar ruilbod (hierna het Openbaar Bod te noemen) uitgebracht dat inhield dat de aandeelhouders van de Koninklijke bij overdracht van die aandelen aan Shell voor ieder aandeel in de Koninklijke twee aandelen A in Shell zouden ontvangen. Bij volledige uitvoering van het Scheme of Arrangement en het Openbaar Bod zouden de oorspronkelijke aandeelhouders van de Koninklijke 60% van het kapitaal van Shell verschaffen en de oorspronkelijke aandeelhouders van STT 40% daarvan. Deze verhouding stemt overeen met de oorspronkelijke gerechtigdheid van de Koninklijke en STT in het door beide gehouden concern. Deze was aldus gestructureerd dat, kort gezegd, de Koninklijke houdster was van 60% van de aandelen in de concernhoudstervennootschappen van het Britse deel van het concern (The Shell Petroleum Company Ltd.) en van het Nederlandse deel van het concern (Shell Petroleum N.V.) en STT de overige 40% van de aandelen in deze houdstervennootschappen hield.
2.2 Bij het einde van de ingevolge het Openbaar Bod geldende aanmeldingstermijn op 18 juli 2005 was ongeveer 92% van het geplaatste aandelenkapitaal van de Koninklijke aangemeld voor de voorgestelde ruil. Bij het einde van de na-aanmeldingstermijn op 9 augustus 2005 was ongeveer 98,5% aangemeld. Shell heeft het Openbaar Bod op 20 juli 2005 gestand gedaan. Haar aandelen A en B zijn op 20 juli 2005 voor het eerst verhandeld op de effectenbeurzen van Amsterdam, Londen en New York.
2.3 Op 20 september 2005 heeft Shell een voorgenomen herstructurering bekend gemaakt. De herstructurering omvatte onder meer een juridische fusie tussen de Koninklijke en haar (60%-) dochtervennootschap Shell Petroleum N.V., waarbij de Koninklijke zou opgaan in laatstgenoemde vennootschap en de bestaande aandeelhouders van de Koninklijke (voor circa 98,5% Shell en voor circa 1,5% minderheidsaandeelhouders die hun aandelen in de Koninklijke niet onder het Openbaar Bod hadden aangemeld, deze laatsten hierna de minderheidsaandeelhouders te noemen) aandelen in Shell Petroleum N.V. zouden ontvangen. De bekendmaking hield mede in dat door de omvang van het nominale kapitaal per aandeel van de bij de fusie betrokken vennootschappen de ruilverhouding zodanig was dat slechts Shell in aanmerking zou komen voor aandelen in Shell Petroleum N.V. en dat de andere aandeelhouders een betaling in contanten zouden krijgen. Het maatschappelijke kapitaal van Shell Petroleum N.V. (€ 405.000.000) was aanvankelijk verdeeld in 4.050 aandelen, elk met een nominale waarde van € 100.000. Daarvan waren 1.491 aandelen (A) geplaatst bij de Koninklijke en 994 aandelen (B) bij STT. Bij akte van 19 september 2005 heeft een wijziging van de statuten van Shell Petroleum N.V. plaatsgevonden, bij welke wijziging het aantal aandelen in Shell Petroleum N.V. is teruggebracht tot 36, met een nominale waarde variërend van € 100.000 tot € 100.000.000.
2.4 Op 31 oktober 2005 heeft Shell het fusievoorstel en de toelichting daarop gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te 's-Gravenhage. In het fusievoorstel werd onder meer aangekondigd dat voorafgaande aan de fusie bij Shell Petroleum N.V. wederom een wijziging van de statuten zou plaatsvinden. Daarbij zou het maatschappelijke kapitaal van Shell Petroleum N.V. worden verhoogd tot € 63.178.776.978, verdeeld over 315 aandelen A van nominaal € 200.000.000, één aandeel B van nominaal € 178.376.978 en vier aandelen B van nominaal € 100.000. De vastgestelde ruilverhouding is zodanig dat 31.978.937 aandelen in de Koninklijke recht geven op één aandeel A in Shell Petroleum N.V. De facto houdt een en ander in dat bij de fusie slechts Shell in aanmerking komt voor de verkrijging van aandelen in Shell Petroleum N.V; de minderheidsaandeelhouders hielden tezamen 31.140.057 aandelen in de Koninklijke.
2.5 In het fusievoorstel is voorts opgenomen dat aandeelhouders die niet in aanmerking komen voor een aandeel in Shell Petroleum N.V. een bedrag (hierna ook de fusievergoeding te noemen) van € 52,21 (in het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 december 2005 is op bladzijde 7, onder 6, per abuis twee maal een bedrag van € 52,51 vermeld) per aandeel in de Koninklijke zullen ontvangen (alsmede een interim-dividend van € 0,46 per aandeel, betaalbaar op 15 december 2005, en de wettelijke rente van 4% over de periode van 31 oktober 2005 tot de fusiedatum, overeenkomstig de regeling van artikel 2:92a BW). Het bedrag van € 52,21 stemt overeen met twee maal het gemiddelde van de slotkoersen van het aandeel Shell (A) aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V. over de periode van 20 juli 2005 tot en met 28 oktober 2005 (naar boven afgerond op hele eurocenten).
2.6 De koersen van het aandeel Koninklijke en van het aandeel Shell (A) waren per de hierna vermelde data de volgende:
Koninklijke Shell (A)
19 juli 2005 slotkoers € 50,50 - 20 juli 2005 slotkoers € 50,75 slotkoers € 25,40
25 juli 2005 slotkoers € 50,85 slotkoers € 25,40
20 oktober 2005 - slotkoers € 24,65
28 oktober 2005 - slotkoers € 25,24
31 oktober 2005 - openingskoers € 25,50
slotkoers € 25,73
Met betrekking tot de vermelde data geldt het volgende: (i) 19 juli 2005 is de laatste beursdag voor de dag van gestanddoening van het Openbaar Bod, (ii) 20 juli 2005 is de dag van gestanddoening van het Openbaar Bod, (iii) 25 juli 2005 is de settlement date van het Openbaar Bod, (iv) 20 oktober 2005 is de fictieve datum van dagvaarding voor een uitkoopprocedure (zoals neergelegd in artikel 2:92a BW), drie maanden na gestanddoening van het Openbaar Bod, (v) 28 oktober 2005 is de laatste volledige beursdag voor deponering van het fusievoorstel en (vi) 31 oktober 2005 is de dag van deponering van het fusievoorstel.
2.7 Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer verder nog naar hetgeen is opgenomen in 1.6 hiervoor onder a) tot en met f).
3. De gronden van de beslissing
De prijs van de aandelen Koninklijke op 31 oktober 2005
3.1 Shell Petroleum N.V. heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarde van de (door de minderheidsaandeelhouders gehouden) aandelen in de Koninklijke per 31 oktober 2005 (in elk geval niet meer dan) € 52,21 bedraagt en heeft de Ondernemingskamer verzocht de prijs ervan vast te stellen op ten hoogste dit bedrag.
3.2 Trafalgar Funds hebben zich primair op het standpunt gesteld dat de prijs van de aandelen in de Koninklijke per 31 oktober 2005 dient te worden vastgesteld op ten minste € 69,40. Subsidiair hebben Trafalgar Funds de Ondernemingskamer verzocht één of meer deskundigen te benoemen en opdracht te geven te berichten over de waarde van de eerder vermelde aandelen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die de waarde van de aandelen (kunnen) bepalen.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt dat uit het bepaalde in art. 2:92a leden 5 en 6 BW volgt dat de ingevolge bedoeld artikel vast te stellen prijs dient te worden gesteld op de waarde die aan die aandelen kan worden toegekend. Nu uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de uitkoopregeling niet blijkt dat een bepaald waardebegrip of een bepaalde methode van waardevaststelling van de aandelen voor ogen heeft gestaan, ligt het in de rede dat de Ondernemingskamer - ingeval van een uitkoop van minderheidsaandeelhouders zoals neergelegd in artikel 2:92a BW - de prijs van de aandelen dient vast te stellen op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer, dat wil zeggen de waarde die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van die aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding.
3.4 Voor een aandeel dat ter beurze is genoteerd, dient die waarde in het economische verkeer in beginsel te worden gesteld op de prijs die op die beurs voor dat aandeel wordt betaald. Aangenomen moet immers worden, bijzondere omstandigheden daargelaten, dat de handel ter beurze beantwoordt aan de in 3.3 hiervoor geformuleerde voorwaarden.
3.5 Het aandeel Koninklijke werd op de hier van belang zijnde datum, 31 oktober 2005, niet ter beurze verhandeld. Wel werd op die datum gehandeld in het aandeel Shell (A). Op grond van hetgeen door partijen is gesteld en de Ondernemingskamer uit de gedingstukken overigens is gebleken, kan het aandeel Koninklijke evenwel in beginsel zeer goed worden vergeleken met het aandeel Shell (A). Immers, de aandelen in de Koninklijke en STT - en daarmede zowel het door de Britse concernhoudstervennootschap gehouden Britse deel van het Shell-concern als het door de Nederlandse concernhoudstervennootschap gehouden Nederlandse deel van het Shell-concern - werden na de uitvoering van het Scheme of Arrangement en het Openbaar bod, naar de Ondernemingskamer begrijpt, nagenoeg uitsluitend gehouden door Shell. De minderheidsaandeelhouders waren door middel van hun aandelenbezit in de Koninklijke evenredig gerechtigd in het door de Koninklijke gehouden 60%-belang in (de Britse en Nederlandse delen van) dat concern. De aandelen Shell (A) vertegenwoordigen, gelet op de ruilvoorwaarden van het Scheme of Arrangement en het Openbaar Bod, ditzelfde 60%-belang. In beginsel valt dan ook niet in te zien waarom aan een aandeel in de Koninklijke op 31 oktober 2005 een hogere waarde is toe te kennen dan aan - gelet op de ruilverhouding - twee aandelen Shell (A). Zulks wordt ook bevestigd door de gegevens die in 2.6 hiervoor zijn opgenomen, waaruit blijkt dat op data waarop zowel het aandeel Koninklijke als het aandeel Shell (A) ter beurze waren genoteerd, de waarde van twee aandelen Shell (A) nagenoeg geheel overeenkwam met de waarde van één aandeel Koninklijke. Tot slot is niet aannemelijk geworden dat in dit verband sprake was van bijzondere omstandigheden als in 3.4 bedoeld. Tot zodanige bijzondere omstandigheden kan in elk geval niet worden gerekend de omstandigheid dat een vooraanstaande internationale investment bank, Houlihan Lokey Howard & Zukin, in haar waardeanalyse van maart 2006 aan de onderneming van Shell per 31 oktober 2005 een hogere waarde heeft toegekend dan die welke op die datum in de beurskoers van het aandeel Shell (A) was weerspiegeld. Een dergelijke waardeanalyse (van een onderneming) is immers niet relevant zolang de in 3.3 bedoelde potentiële koper geen gegadigde is voor de gehele onderneming dan wel een substantieel deel daarvan, althans zal niet ertoe leiden dat de door een potentiële koper te betalen prijs voor - en daarmee de waarde in het economische verkeer van - (een) enkel(e) aande(e)l(en) Shell (A) boven de op de beurs voor dat aandeel geldende prijs komt te liggen. Een dergelijke waardeanalyse kan beschouwd worden als een voorspelling van een mogelijk toekomstig koersverloop, maar behelst daarmee nog geen indicatie dat de waarde in het economische verkeer per 31 oktober 2005 afweek van de per die datum geldende beurskoers. Overigens was de liquiditeit in de handel ter beurzen in de aandelen de Koninklijke van zodanige omvang, dat ook uit dien hoofde geen reden is om te twijfelen aan de beurskoers als een goede indicatie van de waarde van de aandelen in het economische verkeer.
3.6 Het vorenoverwogene houdt in dat de Ondernemingskamer de andersluidende standpunten van Trafalgar Funds verwerpt, nu deze niet verenigbaar zijn met hetgeen te dezen in 3.3 tot en met 3.5 is overwogen. Met betrekking tot de stelling van Trafalgar Funds dat Shell haar aandelen (A) op de beurs heeft ingekocht tegen een hogere koers dan de hierna te vermelden prijs van (twee maal) € 26,103 (namelijk, tegen € 27,24 op 11 augustus 2005, € 27,40 op 30 september 2005 en € 27,56 op 3 oktober 2005), overweegt de Ondernemingskamer dat deze gegevens van belang zijn voor de bepaling van de waarde van een aandeel (A) in Shell op de genoemde data, maar niet voor de waarde daarvan op 31 oktober 2005.
3.7 De openingskoers van het aandeel Shell (A) op 31 oktober 2005 was € 25,50 en de slotkoers van die dag was € 25,73. De door Shell Petroleum N.V. voorgestane prijs van € 52,21 is derhalve nagenoeg gelijk aan het tweevoud van de hoogste van die waarden (namelijk ongeveer 1,5% hoger) en, gelet op het vorenoverwogene, dus een juiste prijs. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat Shell Petroleum N.V. te dezen in het gelijk dient te worden gesteld. De Ondernemingskamer zal de prijs van de aandelen in de Koninklijke dan ook vaststellen op het bedrag van de geboden fusievergoeding ad € 52,21.
Beoordeling van de (wijze van) gebruikmaking van de juridische fusie in het onderhavige geval
3.8 De Ondernemingskamer zal vervolgens haar oordeel geven over de haar voorgelegde en in 1.6 hiervoor, onder 7) weergegeven vraag. Deze vraag is of de (inrichting en uitwerking van de) juridische fusie tussen de Koninklijke en Shell Petroleum N.V. zoals die in dit geval is vorm gegeven al of niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, met (artikel 3 van) de Derde EG Richtlijn (PB nr. L295), met doel en strekking van de fusiebepalingen zoals neergelegd in titel 7 van Boek 2 BW onderscheidenlijk met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW of met het beginsel dat aandeelhouders gelijk dienen te worden behandeld.
3.9 In het verzoekschrift hebben Trafalgar Funds aangevoerd dat, hoewel voor Shell de wettelijke uitkoopprocedure openligt nu zij ruim 98% van de aandelen in de Koninklijke houdt, is gekozen voor een "pseudo-uitkooproute" met gebruikmaking van de figuur van de juridische fusie. De gekozen vormgeving van de juridische fusie (met name de keuze van de fusiepartner en de verandering van het aandelenkapitaal van die fusiepartner) heeft tot doel een zodanige ruilverhouding vast te stellen dat alle minderheidsaandeelhouders zelfs geen recht hebben op één enkel aandeel, maar slechts op betaling in contanten; alleen Shell ontvangt aandelen in de verkrijgende vennootschap. Door deze bewust gekozen vormgeving van de juridische fusie is volgens Trafalgar Funds in wezen sprake van uitkoop onderscheidenlijk onteigening van alle minderheidsaandeelhouders, waarbij dan, anders dan bij de in de wet voorziene uitkoopprocedure (artikel 2:92a BW) de vaststelling van de fusievergoeding niet wordt getoetst door een onafhankelijke rechter, al of niet na benoeming van (een) deskundige(n), maar slechts door een door de Koninklijke aangezochte bank.
3.10 De opzet en de inrichting van de juridische fusie tussen de Koninklijke en Shell Petroleum N.V. zijn, in combinatie met de cash out, in strijd met de redelijkheid en billijkheid die jegens de minderheidsaandeelhouders in acht moet worden genomen, zo menen Trafalgar Funds, temeer omdat dezen zijn beroofd van de waarborgen die de wettelijke uitkoopprocedure biedt en omdat de Koninklijke heeft geweigerd vervangende waarborgen te bieden.
3.11 Voorts achten Trafalgar Funds de gekozen vormgeving en inrichting van de juridische fusie in strijd met het systeem en de ratio van de regels van Titel 7 van Boek 2 BW. Zij hebben aangevoerd dat de wetgever niet voor ogen heeft gehad dat de juridische fusie zou worden gehanteerd met als enig oogmerk of gevolg het uitkopen van alle minderheidsaandeelhouders en dat de wet - ter bescherming van aandeelhouders - consequent voorziet in onafhankelijke waarborgen waar het gaat om de vaststelling van de waarde van de aanspraken van de aandeelhouder, bijvoorbeeld door beoordeling van de voorgestelde ruilverhouding door de accountants van de fuserende vennootschappen. Voor de in casu geconstrueerde situatie, waarin alle minderheidsaandeelhouders slechts een aanspraak op geld hebben, kent de wet geen enkele waarborg ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders ter zake van de vaststelling van de fusievergoeding. Het ontbreken van een wettelijke waarborg in de onderhavige constructie maakt genoegzaam duidelijk, zo betogen Trafalgar Funds, dat de constructie in strijd is met het systeem en de ratio van de fusieregels. Uit de bedoelde discrepantie blijkt, zo vervolgen zij, dat de wetgever het instrument van de juridische fusie, en in het bijzonder de mogelijkheid van betaling in plaats van toekenning van aandelen in de verkrijgende rechtspersoon, niet heeft bedoeld als methode van uitkoop.
3.12 Gelet op de vormgeving van de fusie had de Koninklijke in ieder geval een bijzondere zorgvuldigheid moeten betrachten jegens haar minderheidsaandeelhouders om te verzekeren dat zij op basis van een werkelijk onafhankelijke waardering een rechtvaardige vergoeding zouden krijgen voor het opgeven van hun rechten als aandeelhouder van de Koninklijke, aldus nog steeds Trafalgar Funds. Zij heeft echter nagelaten een dergelijke adequate waarborg te scheppen. De fairness opinie van ABN AMRO Bank N.V. kan niet als zodanig worden aangemerkt, zo betogen Trafalgar Funds, aangezien deze bank niet onafhankelijk is in haar relatie tot het Shell-concern, ook niet voldoende gekwalificeerd is om over de redelijkheid van een fusievergoeding in de olie-industrie een oordeel te geven en de fairness opinie (te) vaag is en geen onafhankelijke verificatie van de gebruikte informatie of een boekenonderzoek is verricht.
3.13 Shell Petroleum N.V. heeft in haar verweerschrift betoogd dat in verband met een aantal omstandigheden, waarmee bij het voorbereiden van het Openbaar Bod nog geen rekening was gehouden, de juridische fusie zodanige zakelijke voordelen bood ten opzichte van een uitkoopprocedure, dat uiteindelijk werd gekozen voor de rechtsfiguur van de juridische fusie. Shell Petroleum N.V. heeft in dat verband gewezen op de volgende omstandigheden:
(i) bij de gestanddoening van het Openbaar Bod hadden houders van aandelen in de Koninklijke reeds eerder uitgegeven aandelen in Shell verkregen, zulks ter besparing van Engelse stamp duty reserve tax die verschuldigd zou zijn als nieuwe aandelen zouden zijn uitgegeven; de keerzijde hiervan bleek te zijn dat in het Verenigd Koninkrijk woonachtige particuliere aandeelhouders van de Koninklijke niet konden profiteren van een roll over en capital gains tax zouden zijn verschuldigd bij aanmelding van hun aandelen;
(ii) bij het onderzoek naar de benodigde stappen die nodig waren voor het realiseren van fiscale eenheden in het Verenigd Koninkrijk en in Nederland bleek dat alleen door een juridische fusie van de Koninklijke en Shell Petroleum N.V. vóór het einde van 2005 een - aanzienlijke voordelen biedende - fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 tot stand kon worden gebracht;
(iii) onder de na het Openbaar Bod niet door Shell verkregen aandelen in de Koninklijke bevonden zich niet alleen aandelen aan toonder, maar ook aandelen op naam; het individueel dagvaarden van (een onverwacht grote groep van) 4.000 tot 5.000 aandeelhouders, verspreid over meer dan 30 landen en even zovele jurisdicties en toepassing van vier verschillende verdragen zouden een uitkoopprocedure op de voet van artikel 2:92a BW aanzienlijk kunnen vertragen, zulks met nadelige gevolgen voor Shell, de Koninklijke en de aandeelhouders; die vertraging zou ook voor de minderheidsaandeelhouders van de Koninklijke onaantrekkelijk zijn, zo betoogt de Koninklijke verder, aangezien dezen gedwongen zouden zijn langer in het bezit te blijven van moeilijk overdraagbare aandelen, langer in onzekerheid zouden verkeren over de hoogte van het uitkoopbedrag en de betaling ervan op een veel later moment zouden krijgen; voor het Shell-concern was een dergelijke vertraging ook onwenselijk, omdat het gedurende de loop van de uitkoopprocedure aan (met name Amerikaanse) publicatieverplichtingen zou moeten blijven voldoen.
Shell Petroleum N.V. heeft gesteld op grond van het een en ander dat er goede, zakelijke redenen waren om te besluiten tot een juridische fusie in plaats van het voeren van een uitkoopprocedure op de voet van artikel 2:92a BW.
3.14 Artikel 3 lid 1 van de Derde Richtlijn van de Raad van Ministers van de Europese Gemeenschappen van 9 oktober 1978 (78/855/EEG; hierna de Richtlijn te noemen) bepaalt:
In de zin van deze richtlijn wordt onder fusie door overneming verstaan de rechtshandeling waarbij het vermogen van een of meer vennootschappen, zowel rechten als verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening in zijn geheel op een andere vennootschap overgaat tegen uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap of vennootschappen, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de uitgereikte aandelen.
Artikel 10 van de Richtlijn houdt - voor zover hier van belang - in:
1. Voor elke vennootschap die de fusie aangaat, onderzoeken een of meer van de vennootschap onafhankelijke deskundigen die door de overheid of de rechter zijn aangewezen of toegelaten, het fusievoorstel; zij stellen een schriftelijk verslag voor de aandeelhouders op. (…)
2. In het in lid 1 bedoelde verslag moeten de deskundigen in ieder geval verklaren of de ruilverhouding naar hun mening al dan niet redelijk is. (…)
Artikel 2:311 lid 2 BW houdt - voor zover hier van belang - in:
De (…) aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen worden door de fusie (…) aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon, uitgezonderd (…) wanneer krachtens de ruilverhouding van de aandelen zelfs geen recht bestaat op een enkel aandeel.
3.15 De Ondernemingskamer stelt voorop dat naar haar oordeel het hiervoor geciteerde artikel 3 van de Richtlijn blijkens de tekst ervan als uitgangspunt heeft dat bij een juridische fusie de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder worden in de verkrijgende vennootschap en dat de in die bepaling voorziene betaling in geld aanvullend is, immers zijnde een bijbetaling. Dat dit het uitgangspunt is, vindt naar het oordeel van de Ondernemingskamer daarin bevestiging dat in artikel 10 van de Richtlijn is bepaald dat de toetsing van de redelijkheid van de grondslag waarop de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap hun rechten op (het vermogen van) die vennootschap prijsgeven wordt uitgedrukt in een beoordeling van de ruilverhouding tussen het aantal aandelen in de verkrijgende vennootschap en het aantal aandelen in de verdwijnende vennootschap.
3.16 De regeling van de juridische fusie in Titel 7 van Boek 2 BW wijkt in zoverre af van de voorschriften die zijn gegeven in de Richtlijn dat de wetgever in artikel 2:311 BW, zoals hiervoor geciteerd, heeft voorzien dat zich gevallen kunnen voordoen waarin (een) aandeelhouder(s) van de verdwijnende vennootschap niet terugkeert als aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat enkel om deze reden sprake is van strijdigheid van de Nederlandse regeling van de juridische fusie met de bepalingen van de Richtlijn. Immers, met hetgeen is bepaald in het slot van artikel 2:311 lid 2 BW heeft de Nederlandse wetgever er ten minste blijk van gegeven oog te hebben voor de zich in de praktijk mogelijk voordoende situatie dat een aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap, gelet op de vastgestelde ruilverhouding, niet voldoende aandelen houdt om in aanmerking te komen voor ook maar een enkel aandeel in de verkrijgende vennootschap. In zoverre getuigt de regeling van Titel 7 van Boek 2 BW van realiteitszin en is het bepaalde in artikel 2:311 BW niet in strijd met de Richtlijn, maar vult het die Richtlijn in de geest ervan aan, in dier voege dat in kennelijke en onvermijdelijke uitzonderingsgevallen geen sprake is van een bijbetaling in contanten maar van een betaling in contanten.
3.17 Het vorenstaande in acht genomen, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord in hoeverre het bepaalde in artikel 2:311 BW ruimte biedt voor een fusie als die in het onderhavige geval. Ter beantwoording van die vraag overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.18 Artikel 2:325 lid 2 BW bevat een bepaling die voordien was opgenomen in de tweede volzin van artikel 2:311 lid 2 BW. De bepaling luidt:
Indien krachtens de ruilverhouding van de aandelen recht bestaat op geld of schuldvorderingen, mag het gezamenlijke bedrag daarvan een tiende van het nominale bedrag van de toegekende aandelen niet te boven gaan.
Deze bepaling van - voordien - artikel 2:311 lid 2 BW is in haar geldende vorm tot stand gekomen door wijziging van de oorspronkelijk voorgestelde tekst bij tweede nota van wijzigingen (Kamerstukken II 1981/82, 16 453, nr. 12). De voorgestelde wijziging werd als volgt toegelicht:
De tweede zin is gewijzigd om het maximum van de bijbetaling niet meer te binden aan het bedrag per aandeel, maar aan het bedrag van alle bij de fusie toegekende aandelen tezamen. Dit vergemakkelijkt afrondingen. Hiermee wordt teruggekomen van de afwijzing van deze gedachte in de memorie van antwoord. Bij nader inzien moet worden aangenomen dat de richtlijn geen beletsel vormt voor zulk een afronding en evenmin voor een ruilverhouding waarbij enkele aandeelhouders slechts een betaling krijgen omdat zij bij voorbeeld slechts twee aandelen hebben, terwijl de ruilverhouding twee op vijf is. De richtlijn laat immers de landen vrij andere vormen van fusie toe te laten. (…) (Kamerstukken II 1981/82, 16 453, nr. 11, blz. 8).
In de hiervoor genoemde Memorie van Antwoord werd door de regering te dezen voorts opgemerkt:
Het is niet de bedoeling dat een fusie wordt gebruikt om kleine aandeelhouders uit te stoten. (Kamerstukken II 1981/82, 16 453, nr. 6, blz. 6).
3.19 De Ondernemingskamer let voorts op de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 776 (Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen), waarin nader licht wordt geworpen op de bedoeling van de wetgever met betrekking tot het onderhavige vraagstuk. Van de zijde van de regering werd daarin opgemerkt:
Artikel 334x
De leden van de SGP-fractie vroegen (…) of de beperking van de bijbetaling tot 10% niet onnodig belemmerend is.
De norm van 10% wordt voor juridische fusie in de derde richtlijn gesteld. Voor die splitsingen die onder de zesde richtlijn vallen geldt het percentage evenzeer. Weliswaar kan het percentage worden verhoogd, maar daar zijn bezwaren aan verbonden. De 10%-bijbetaling is er voor afrondingen van de ruilverhouding (deze is bijvoorbeeld 2:1,1) of om een houder van een enkel aandeeltje in de verdwijnende vennootschap (de ruilverhouding is bijvoorbeeld 2:3) die op grond van de ruilverhouding geen enkel aandeel kan verkrijgen, schadeloos te stellen. Zijn er te veel aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap die, gelet op de ruilverhouding, geen aandelen in de verkrijgende vennootschap kunnen verkrijgen, dan pleegt men in de praktijk de coupure van de toe te kennen aandelen in de verkrijgende vennootschap te verlagen, waarmee de zaak is opgelost. Een percentage van bijvoorbeeld 50 maakt het mogelijk een groot aantal aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap "uit te kopen". Dat lijkt mij ongewenst. Voor splitsing geldt dat evenzeer. (Kamerstukken II 1996/97, 24 702, nr. 6, blz. 12).
3.20 Voormeld een en ander noopt, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, tot de volgende gevolgtrekkingen.
3.21 De regeling van de juridische fusie, zoals deze wordt beheerst door de Richtlijn en door de bepalingen van Titel 7 van Boek 2 BW, heeft als uitgangspunt dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap worden en dat een betaling in geld door de verkrijgende vennootschap kan strekken tot hetzij bijbetaling aan een aandeelhouder die aandelen verkrijgt in de verkrijgende vennootschap, zulks ter aanvulling van de tegenprestatie naast de ingevolge de ruilverhouding verstrekte aandelen in de verkrijgende vennootschap, hetzij tot het schadeloos stellen van de aandeelhouder(s) die op grond van de geldende ruilverhouding geen aandelen verkrijg(t)(en).
3.22 Daarmee is naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel niet gezegd dat iedere schadeloosstelling van aandeelhouders die geen aandelen in de verkrijgende vennootschap verkrijgen door de beugel van artikel 2:311 juncto 2:325 BW kan. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van relevante wettelijke bepalingen blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever het bij een juridische fusie enkel betalen van een geldbedrag aan een aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap beperkt dient te blijven tot de aandeelhouder(s) die door het houden van een zeer beperkt aantal aandelen niet in aanmerking kom(t)(en) voor ook maar een enkel aandeel in de verkrijgende vennootschap en dat de wetgever daarbij niet de situatie voor ogen heeft gehad dat de aandelen in de verkrijgende vennootschap, in vergelijking met de aandelen in de verdwijnende vennootschap, een astronomisch hoog nominaal bedrag en daarbij behorende waarde hebben. Bij de uitwerking van zijn uitgangspunt dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap vervolgens zouden aantreden als aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap ging de wetgever er integendeel zelfs van uit dat in voorkomende gevallen de coupure van het toe te kennen aandeel in de verkrijgende vennootschap daartoe zou worden verlaagd.
3.23 In het onderhavige geval heeft Shell Petroleum N.V. haar aandelenkapitaal zodanig gewijzigd en vormgegeven dat bij de juridische fusie van haar met de Koninklijke geen van de minderheidaandeelhouders van de Koninklijke in aanmerking kwam voor een aandeel in haar kapitaal. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen daarover in 2.4 hiervoor is vermeld. In haar verweerschrift heeft Shell Petroleum N.V. daarover opgemerkt dat
(d)e gekozen ruilverhouding (…) in de eerste plaats een gevolg (was) van de doelstellingen die leidden tot de keuze voor deze vorm van juridische fusie.
Nu uit hetgeen door Shell Petroleum N.V. is aangevoerd volgt dat een van de doelstellingen van de juridische fusie was het uitstoten van de minderheidsaandeelhouders van de Koninklijke, kan de Ondernemingskamer niet anders dan ervan uitgaan dat de wijziging van het aandelenkapitaal van Shell Petroleum N.V. mede erop was gericht uit te sluiten dat een andere aandeelhouder van de Koninklijke dan Shell in aanmerking zou komen voor het in het kader van een juridische fusie verkrijgen van aandelen in Shell Petroleum N.V. Uit hetgeen van de zijde van Shell Petroleum N.V. in dat verband is aangevoerd blijkt ook dat niet geheel werd uitgesloten dat zonder die wijziging enige aandeelhouder in aanmerking zou komen voor een aandeel in Shell Petroleum N.V.
3.24 Bij het vorenstaande dient in aanmerking te worden genomen dat zowel in de Richtlijn als in de Nederlandse wettelijke regeling van de juridische fusie de bescherming van de belangen van de aandeelhouders van de bij de fusie betrokken vennootschappen is neergelegd in een beoordeling van de ruilverhouding door (een) onafhankelijke deskundige(n). Een dergelijke bepaling houdt in dat bij een juridische fusie als uitgangspunt geldt dat bij de betrokken aandeelhouders sprake is van ruil van aandelen en dat de juistheid van de ruilverhouding het scharnierpunt van de onafhankelijke beoordeling is. Weliswaar worden daarin op de voet van artikel 2:328 lid 1 BW mede betrokken "betalingen waarop zij [Ondernemingskamer: de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen)] krachtens de ruilverhouding recht hebben", maar - indachtig het vorenoverwogene - gaat het daarbij in de gedachtegang van de wetgever in beginsel om bijbetalingen die verkrijgers van aandelen in de verkrijgende vennootschap in verband met - op grond van de ruilverhouding noodzakelijke - afronding naast die aandelen verkrijgen.
3.25 Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer de juridische fusie in beginsel niet (mede) kan dienen als methode voor het, anders dan als bijkomstigheid, uitstoten van (een) minderheidsaandeelhouder(s) door toekenning van - uitsluitend - een betaling in geld in plaats van toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap. Dit oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat juist de vaststelling van die betaling, niet zijnde een bijbetaling, niet is omgeven met bijzondere waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouder(s), waaronder met name de vaststelling door een onafhankelijke rechter van de voor de aandelen te betalen prijs. Door het ontbreken van deze waarborg zouden in een geval als het onderhavige, waarin slechts één aandeelhouder - de meerderheidsaandeelhouder - in aanmerking komt voor verkrijging van aandelen in de verkrijgende vennootschap en alle minderheidsaandeelhouders tegen een betaling in geld worden uitgestoten, de minderheidsaandeelhouders onevenredig worden benadeeld. Mitsdien moet in beginsel worden aangenomen dat de juridische fusie niet als alternatief kan gelden voor de wettelijke uitkoopregeling.
3.26 Voor zover zulks in een geval als het onderhavige - waarin de minderheidsaandeelhouders gezamenlijk slechts een zeer gering belang van 1,5% bezitten - anders zou zijn en in de vaststelling van de aan de minderheidsaandeelhouders te betalen prijs zou kunnen worden voorzien op een andere wijze dan door een beslissing van de rechter, geldt nog het volgende. In het onderhavige geval hebben, naar de Ondernemingskamer begrijpt, Ernst & Young Accountants en Deloitte Accountants B.V. "certified that the Exchange Ratio is reasonable and that the equity of [de Koninklijke] as of September 30, 2005 was at least equal to the nominal value of the aggregate number of shares to be allotted by [Shell Petroleum N.V.] pursuant to the Exchange Ratio plus the cash payments and loan notes issued for fractional entitlements". Deze verklaring beantwoordt aan hetgeen is voorgeschreven in artikel 2:328 lid 1 BW, maar geeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen uitsluitsel over de vraag of aan de individuele minderheidsaandeelhouders van de Koninklijke die niet in aanmerking komen voor (een) aande(e)l(en) in Shell Petroleum N.V. een redelijke vergoeding in geld wordt gegeven. Ook de fairness opinion van ABN AMRO Bank N.V. geeft niet een dergelijke garantie, nog daargelaten dat ABN AMRO Bank N.V. niet kan gelden als een accountant als bedoeld in artikel 2:328 BW.
3.27 Het vorenoverwogene houdt in dat in het onderhavige geval op een oneigenlijke wijze gebruik is gemaakt van de juridische fusie, doordat alle minderheidsaandeelhouders van de Koninklijke worden uitgestoten tegen betaling van een bedrag in geld, terwijl de regeling van de juridische fusie daarin niet voorziet. Op grond van een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat de juridische fusie tussen de Koninklijke en Shell Petroleum N.V. zoals die in dit geval is vormgegeven in strijd komt met (artikel 3 van) de Derde EG Richtlijn (PB nr. L295) en met (doel en strekking van) de fusiebepalingen zoals neergelegd in Titel 7 van Boek 2 BW. In het bijzonder doordat de minderheidsaandeelhouders worden gedwongen hun aandelen in de verdwijnende vennootschap af te staan zonder dat de door de verkrijgende vennootschap te betalen prijs door de rechter wordt vastgesteld, vormt een zodanige inbreuk op de bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouder dat het oordeel moet luiden dat het gebruik maken van de juridische fusie als in casu is geschied in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW. Hetgeen door de Koninklijke, Shell Petroleum N.V. en Shell is aangevoerd omtrent de motieven voor de keuze voor een juridische fusie ter uitstoting van de minderheidsaandeelhouders kan daaraan niet afdoen. Een verdere beoordeling als door partijen gevraagd kan in verband met het vorenstaande achterwege blijven.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
stelt de prijs van de aandelen in N.V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij per 31 oktober 2005 vast op € 52,21 per aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voorzover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2005 tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van het bedrag van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
bepaalt dat uitkeringen die in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar zijn gesteld tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
oordeelt over de juridische fusie tussen N.V. Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij en Shell Petroleum N.V. zoals is overwogen in 3.27 hiervoor.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en drs. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Hogeterp, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2007.