ECLI:NL:GHAMS:2007:BA3498

arrestnummer: parketnummer: 23-002621-03 datum uitspraak: 18 april 2007 TEGENSPRAAK ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen -na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 24 juni 2003- op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 29 juni 2001 in de strafzaak onder parketnummer 09-027547-01 van het openbaar ministerie tegen [verdachte] Procesgang De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 29 juni 2001 ter zake van poging doodslag, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar, met aftrek van de tijd die hij vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, onder de bijzondere voorwaarde dat hij zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften hem gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland, arrondissement Den Haag, zolang die instelling zulks nodig acht, ook indien dat inhoudt het deelnemen aan het begeleidingsprogramma van het Leyenburg ziekenhuis. Daarnaast is verdachte veroordeeld tot vergoeding van de door de benadeelde partijen geleden schade met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor wat betreft [K.] tot een bedrag van ƒ 10.146,42 en voor wat betreft [R.] tot een bedrag van ƒ 2.564,-. De verdachte en het openbaar ministerie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in hoger beroep bij arrest van 29 maart 2002 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan. De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 24 juni 2003 het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2001 en, na verwijzing op de terechtzittingen van dit hof van 2 februari 2004, 19 april 2004, 29 maart 2006, 3 mei 2006 en 4 april 2007. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de gemachtigde raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2001 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan – voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Vordering van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van – kort gezegd – poging zware mishandeling, meermalen gepleegd, zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden alsmede vergoeding van de door de benadeelde partijen geleden schade met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor wat betreft [K.] tot een bedrag van EUR 4.604,24 en voor wat betreft [R.] tot een bedrag van EUR 1.163,49. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman heeft de tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidende verweren, zoals gevoerd ter terechtzitting van 29 maart 2006, herhaald. Het hof blijft bij de verwerping van die verweren en neemt over hetgeen dienaangaande is overwogen en beslist ter terechtzitting van 3 mei 2006. Het hof overweegt voorts dat niet is gebleken van nadere feiten of omstandigheden die alsnog tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zouden moeten leiden. Vrijspraak Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. 1. De vraag waar het om gaat, is deze: “heeft verdachte door het hebben van onbeschermde seksuele gemeenschap met [K.] en [R.], terwijl hij met het HIV-virus besmet is, de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat [K.] en [R.] zwaar lichamelijk letsel, in de vorm van een onomkeerbare HIV-besmetting, zouden oplopen”. 2. De Hoge Raad heeft in deze zaak bij arrest van 24 juni 2003 (LJN: AF8058) - overigens geheel in overeenstemming met het in het arrest van 25 maart 2003 (HIV I, LJN: AE9049) ingenomen standpunt - overwogen dat: “Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - aanwezig is indien een verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond om de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. In alle gevallen moet het gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en weten heeft blootgesteld aan die kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard. In het bijzonder overweegt de Hoge Raad dat uit de bewijsmiddelen wel zou kunnen worden afgeleid dat verdachte door voornoemde gedragingen de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat [K.] en [R.] met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen. Maar uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de gebezigde verklaringen van prof. dr. S.A. Danner, kan niet worden afgeleid dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan.” 3. In zijn arrest van 18 januari 2005 (LJN: AR1860) gaat de Hoge Raad kennelijk om voor wat betreft het in de vorige alinea genoemde punt. De Hoge Raad overweegt: “Het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet, is gevaarzettend, maar brengt op zichzelf nog niet mee dat door die (seksuele) gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Dit kan onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden anders zijn.” 4. De Hoge Raad erkent aldus de mogelijkheid voor de aanvaarding van de aanmerkelijke kans op besmetting met het HIV-virus, namelijk onder bijzondere, risicoverhogende omstandigheden. Welke omstandigheden concreet tot vorenbedoelde ‘aanmerkelijke kans’ kunnen leiden, blijft onduidelijk. Ook het meest recente arrest van de Hoge Raad (HR 20 februari 2007, LJN: AY9659, waarin bovenstaande overweging wordt herhaald) biedt op dit punt geen uitkomst.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij. Ten aanzien van de benadeelde partij [K.]: Verklaart de benadeelde partij niet ontvankelijk in haar vordering. Ten aanzien van de benadeelde partij [R.]: Verklaart de benadeelde partij niet ontvankelijk in haar vordering. Dit arrest is gewezen door de 5e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.H.A. Scholten, mr. A.C.M.P. van Breukelen-van Aarnhem en mr. F.A. Hartsuiker, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 april 2007.

Daaruit volgt immers alleen dat het veelvuldig hebben gehad van seksuele contacten weliswaar als een zekere verhoging van het risico kan worden beschouwd, maar niet kan worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid. Het hof begrijpt dat daar waar de door deskundigen gegeven transmissiekans tot aan het arrest van 18 januari 2005 voldoende grondslag bood voor een veroordeling wegens voorwaardelijk opzet gericht op (aanvankelijk de dood, later op) het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, thans de Hoge Raad diezelfde kans weliswaar gevaarzettend acht, maar zonder bijzondere risicoverhogende omstandigheden, niet aanmerkelijk. 5. In het arrest van 20 februari 2007 heeft de Hoge Raad zich bovendien uitgesproken over het gebruik van statistische gegevens omtrent de kans op verwezenlijking van het gevaar om die ander te besmetten met het HIV-virus. “Gelet op de terughoudendheid die - ook volgens de opvatting van de betrokken ministers (...) - mede in verband met volksgezondheidsbelangen ten aanzien van de bijzondere situatie van het gevaar van HIV-besmetting dient te worden betracht bij het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gevaarzettende gedragingen als de onderhavige, komt aan die gegevens (het hof begrijpt: de besmettingskans van 1:250 à 300) echter onvoldoende gewicht toe om op grond daarvan de aanmerkelijke kans aanwezig te achten die in gevallen als de onderhavige voor voorwaardelijk opzet is vereist.” 6. Het hof heeft ter terechtzitting van 4 april 2007 gehoord de deskundigen - prof. dr. S.A. Danner, hoogleraar inwendige geneeskunde; - prof. dr. J.C. van Houwelingen, hoogleraar in de medische statistiek; - dr. J. Goudsmit, hoogleraar infectieziekten; - prof. dr. Ch.A.B. Boucher, klinisch viroloog. De deskundigen hebben erop gewezen dat het in specifieke zaken door deskundigen in cijfers uitgedrukte oordeel over de kans op transmissie via onbeschermd seksueel contact, niet tot stand is gekomen op basis van concreet onderzoek naar het gedrag van de verdachte en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, maar op basis van algemene onderzoeksresultaten. Daarnaast verklaarden de deskundigen Goudsmit, Boucher en Van Houwelingen nog dat een besmetting met het HIV-virus afhankelijk is van dusdanig veel variabelen - onder meer het aantal en de aard van de blootstellingen, de genetische opbouw van betrokkenen, het gebruik van medicatie enzovoort - dat een verantwoorde kansberekening in dat verband niet mogelijk is. Prof. dr. Danner heeft ter terechtzitting verklaard dat zijn (ook in andere zaken) gevonden kansberekening van 1:250 tot 300 op grond van recente gegevens nauwkeuriger moet worden omschreven als een besmettingskans van 1:122 in het prille begin, een kans van 1:667 enkele maanden later en van 1:1482 in de langere periode daarna. Deze besmettingskans ziet op een persoon die met het HIV-virus is besmet, zonder dat hij daarvoor behandeld wordt. Bij een persoon die succesvol wordt behandeld, dat wil zeggen een behandeling op grond waarvan zijn virale load in het bloed daalt tot onder de detectiegrens, kan de besmettingskans zelfs dalen tot 1:10.000 of zelfs 1:50.000. 7. Met de advocaat-generaal is het hof van mening dat een statistische kansberekening in het algemeen geen toereikende maatstaf biedt voor het trekken van conclusies met betrekking tot het voorwaardelijk opzet. Het hof ziet niet in waarom het onderhavige terrein daarop een uitzondering zou moeten zijn. Het hof verwijst in dit verband naar een publicatie mr. C.J. van der Wilt in het Nederlands Juristenblad van 19 april 2006. Het lijkt te verkiezen het begrip ‘een aanmerkelijke kans’ vanuit een normatieve benadering te beschouwen en niet zozeer vanuit een ‘statistisch debat op de zitting’. 8. Het hof deelt echter niet de visie van de advocaat-generaal dat thans nog ruimte zou bestaan om een andere koers te varen dan de koers die de Hoge Raad in zijn laatste arresten heeft uitgezet. Mede bezien in het licht van het door de Hoge Raad gegeven oordeel dat de vraag óf en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, ter beoordeling van de wetgever staat, moet de conclusie zijn dat, nu in de onderhavige zaak niet is gebleken van zodanig bijzondere, risicoverhogende omstandigheden dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat [K.] en [R.] zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, verdachte moet worden vrijgesproken. Nu verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, zal het hof de benadeelde partijen [K.] en [R.] in hun vorderingen niet ontvankelijk verklaren.