ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7779

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

procureur: mr. N.A. Luijten,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [plaats],

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. N.M. Don.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 19 mei 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 21 april 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder nummer 311772/KG 05-516OdC gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. De appèldagvaarding bevat de grieven.

[Appellant] heeft bij memorie overeenkomstig de appèldagvaarding acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben op 24 augustus 2005 de zaak door hun procureurs doen bepleiten aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof.

Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het vonnis onder a tot en met l een aantal feiten in deze zaak tot uitgangspunt genomen. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. In deze zaak vordert [geïntimeerde] nakoming van een koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak [adres] te [plaats] (kort gezegd: betaling van de koopprijs van € 850.000,-, medewerking aan het verlijden van de notariële leveringsakte en bepaling dat, indien [appellant] met het laatste in gebreke blijft, het vonnis in de plaats treedt van de notariële leveringsakte) alsmede veroordeling van [appellant] tot betaling van de contractuele boete van 3‰ van de koopprijs. De koopovereenkomst is op 5 januari 2005 gesloten tussen [geïntimeerde] als verkoopster en [appellant], "ten deze handelend voor zich of nader te noemen meester", als koper. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Daartegen komt [appellant] op in hoger beroep.

4.2. In zijn eerste grief betoogt [appellant] dat hij ten onrechte tot nakoming van de koopovereenkomst is aangesproken aangezien namens hem op 14 februari 2005 Stichting [X] was aangewezen als "nadere meester". Voor zover [appellant] klaagt dat hij dit verweer in eerste aanleg heeft gevoerd en dat de voorzieningenrechter daaraan geen overweging heeft gewijd, is de grief gegrond. [Appellant] heeft daarbij echter geen belang omdat het verweer faalt. In de eerste plaats kan niet worden gezegd dat de aanwijzing door [appellant] van voornoemde stichting zonder voorbehoud is geschied. De aanwijzing is immers gedaan "indien de in genoemde brief (de namens [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden brief d.d. 14 februari 2005, hof) vervatte ontbindingsverklaring om welke reden dan ook niet het beoogde rechtsgevolg mocht hebben". Zodanige voorwaardelijke aanwijzing van de volmachtgever zou meebrengen dat beantwoording van de vraag wie als partij bij de koopovereenkomst heeft te gelden afhankelijk is van de uitkomst van het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant] omtrent het al of niet ontbonden zijn van deze overeenkomst. Onder deze omstandigheden is niet sprake van het op de voet van art. 3:67 lid 1 BW noemen van de naam van een volmachtgever zoals in deze bepaling bedoeld. In de tweede plaats kan niet worden gezegd dat de aanwijzing van de stichting binnen een redelijke termijn is gedaan, nu deze aanwijzing eerst is gedaan op een tijdstip waarop volgens de koopovereenkomst reeds een opeisbare verplichting was ontstaan, namelijk het voldoen van een waarborgsom dan wel het doen stellen van een bankgarantie (artikel 8), en omtrent de nakoming van deze verplichting tussen [geïntimeerde] en [appellant] bovendien reeds een geschil was gerezen. Grief I is daarom tevergeefs voorgesteld.

4.3. In grief III - grief II zal hierna aan de orde komen - keert [appellant] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden aangenomen dat van een ontbinding met wederzijds goedvinden sprake is. [Appellant] heeft in dit verband naar voren gebracht dat van de zijde van [geïntimeerde] op 1 februari 2005 het voorstel is gedaan "om hetzij de koop doorgang te laten vinden hetzij met wederzijds goedvinden te ontbinden" en dat het voorstel om de koopovereenkomst te ontbinden door [appellant] nog dezelfde dag is aanvaard. Het verweer faalt omdat [appellant] tegenover de betwisting door [geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] een dergelijk voorstel heeft gedaan. Voor nader onderzoek op dit punt is in het bestek van dit kort geding geen plaats. Grief III heeft dus geen succes.

4.4. Nadat [appellant] op 1 februari 2005 niet, zoals voorzien in artikel 8 van de koopovereenkomst, een waarborgsom had voldaan dan wel een bankgarantie had doen stellen, heeft [geïntimeerde] [appellant] op 7 februari 2005 bij exploot ingebrekegesteld, waarbij zij heeft verwezen naar artikel VI van de koopovereenkomst, en aanspraak gemaakt "op de contractuele boete van 10% van de overeengekomen koopsom" indien [appellant] niet uiterlijk op 15 februari 2005 aan zijn verplichting uit bedoeld artikel 8 zou hebben voldaan. Omdat - aldus kort weergegeven de redenering van [appellant] - in het genoemde artikel VI voor het geval van verzuim van een contractspartij onderscheiden wordt tussen a. de mogelijkheid nakoming van de overeenkomst te vorderen met een contractuele boete van 3‰ van de koopprijs en b. de mogelijkheid de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren met een contractuele boete van 10% van de koopprijs, mocht [appellant] uit het aanspraak maken door [geïntimeerde] op 10% van de koopsom afleiden dat [geïntimeerde] gekozen had voor de eerste mogelijkheid en mocht [appellant] de overeenkomst ook op die grond als ontbonden beschouwen. De voorzieningenrechter heeft deze redenering verworpen en daartegen komt [appellant] op in grief IV.

4.5. Ook deze grief faalt. Naar het voorlopig oordeel van het hof laat de inhoud van het exploot van 7 februari 2005, in het bijzonder de omstandigheid dat [geïntimeerde] daarin aanspraak maakte op de contractuele boete van 10% van de overeengekomen koopsom, te zeer ruimte voor twijfel omtrent de bedoeling van [geïntimeerde] om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] dit exploot heeft mogen opvatten als een verklaring die de strekking had de koopovereenkomst te ontbinden.

4.6. Ook in grief V bepleit [appellant] dat de koopovereenkomst is ontbonden, thans op de grond dat [appellant] gerechtigd was deze bij brief d.d. 14 februari 2005 te ontbinden en wel in verband met het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW. [Appellant] betoogt, kort gezegd, dat [geïntimeerde] in de koopovereenkomst had gegarandeerd dat het pand per 1 maart 2005 geleverd zou worden "met een door [Q] op diens naam verkregen exploitatievergunning voor een coffeeshop in het verkochte" en dat [geïntimeerde] daartoe spoedig stappen diende te ondernemen om de behandeltermijn voor het verkrijgen van de beoogde vergunning te doen ingaan. Die behandeltermijn bedroeg volgens [appellant] minimaal een maand. Omdat een afspraak met het stadsdeel met het oog op de vergunningaanvraag een aantal keren was afgezegd door [geïntimeerde], heeft [appellant] [geïntimeerde] op 27 januari 2005 bij exploot ingebrekegesteld en aangezegd dat hij zijn verplichting om een waarborgsom te storten zou opschorten indien [geïntimeerde] niet uiterlijk op 1 februari 2005 alle noodzakelijke stappen zou hebben gezet om de behandeltermijn te doen starten. Op 1 februari 2005 heeft weliswaar een gesprek plaatsgehad met het stadsdeel, maar ook toen bleken nog niet alle benodigde stukken aanwezig te zijn, zodat ook toen de behandeltermijn nog niet ging lopen. [appellant] had derhalve, aldus zijn stellingname, goede gronden te vrezen dat [geïntimeerde] tekort zou schieten in haar verplichting met betrekking tot de exploitatievergunning en was daarom gerechtigd de overeenkomst zelf te ontbinden op 14 februari 2005. Dat achteraf is gebleken dat [Q] de exploitatievergunning reeds op 3 februari 2005 heeft verkregen, is niet van belang aangezien, aldus nog steeds [appellant], dat gegeven aan [appellant] eerst na 14 februari 2005 bekend werd.

4.7. Deze grief treft evenmin doel. Van de zijde van [geïntimeerde] is ter zitting in hoger beroep betwist dat met de behandeling van de vergunningaanvraag een zo lange periode zou zijn gemoeid als door [appellant] gesteld, mede in aanmerking genomen dat [Q] bij het stadsdeel goed bekend stond. Tegenover deze betwisting door [geïntimeerde] - die in elk geval in zoverre steun vindt in de feiten dat de exploitatievergunning reeds enkele dagen na het gesprek met het stadsdeel werd verleend - heeft [appellant] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in die periode goede gronden had voor de vrees dat [geïntimeerde] tekort zou schieten in haar verplichting met betrekking tot de exploitatievergunning. Voor een nader onderzoek is hier geen plaats. Bovendien stuit het beroep op artikel 80 lid 1 aanhef en onder c BW af op de omstandigheid dat het door [appellant] uitgebrachte exploot van 27 januari 2005 niet een aanmaning van [geïntimeerde] behelst om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren haar verplichting op dit punt na te komen. Voorshands kan daarom niet worden aangenomen dat de gevolgen van niet-nakoming in dit geval reeds waren ingetreden vóór de opeisbaarheid van de vordering op 1 maart 2005.

4.8. In grief VI komt [appellant] op tegen de verwerping in het bestreden vonnis van diens beroep op dwaling. Aan dat beroep heeft [appellant] twee argumenten ten grondslag gelegd. [appellant] heeft gesteld dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat [Q] ook tussen 1 maart en 1 mei 2005 gehouden zou zijn de huurprijs op basis van de tussen [Q] en [R] B.V. (een aan [geïntimeerde] gelieerde vennootschap) gesloten huurovereenkomst te betalen. Dit verweer faalt. Enigerlei vastlegging hieromtrent in het koopcontract ontbreekt. Sterker: in artikel 2 aanhef en onder i is opgenomen de garantie van de verkoper dat het verkochte bij het ondertekenen van de leveringsakte vrij van huren zal zijn. Weliswaar is daaraan toegevoegd "Zie art 16", maar in artikel 16 is, voor zover hier van belang, slechts opgenomen de garantie dat [Q] de exploitatie zal voortzetten zolang koper wenst tot uiterlijk drie maanden na 1 maart 2005. Tussen partijen is niet in geschil dat deze bepaling ertoe diende [appellant] in de gelegenheid te stellen zelf iemand te vinden die de exploitatie ter hand zou kunnen nemen. Tegen deze achtergrond acht ook het hof niet aannemelijk dat de inhoud van de huurovereenkomst tussen [Q] en [R] B.V. voor [appellant] een relevante rol heeft gespeeld bij het sluiten van de koopovereenkomst. De tweede grond waarop [appellant] zich beroept houdt in dat de exploitatievergunning onder valse voorwendselen is verkregen, doordat aan het stadsdeel bij de vergunningaanvraag een huurovereenkomst met een looptijd van een jaar is voorgehouden, terwijl tussen [geïntimeerde] en [Q] een beëindigingsovereenkomst was gesloten (of op korte termijn zou worden gesloten). De kans is groot, aldus [appellant], dat het stadsdeel de vergunning zal intrekken indien het van de werkelijke situatie op de hoogte komt. Aldus heeft [appellant] toegelicht hoe naar zijn mening het stadsdeel in dwaling is gebracht bij de vergunningverlening. [appellant] heeft evenwel niet gesteld dat hij om deze reden de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten indien hij van een en ander op de hoogte zou zijn geweest. Het hof acht dat ook niet aannemelijk. Beide onderdelen van de grief falen daarom.

4.9. In grief VII bestrijdt [appellant] dat [geïntimeerde] spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] strekt tot nakoming van de koopovereenkomst, ligt in de aard van de vordering en de gronden daarvoor een voldoende spoedeisend belang besloten. Aannemelijk is immers dat [geïntimeerde] thans beperkt is in haar mogelijkheden het pand op de door haar gewenste wijze te exploiteren en dat zulks gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering. Voor zover de vordering strekt tot betaling van de contractuele boete is de grief echter gegrond. Nu het hier om een geldvordering gaat, is terughoudendheid op haar plaats en gelden verzwaarde motiveringseisen met betrekking tot het spoedeisend belang. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat in het onderhavige geval een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is. Dat de belangen van [geïntimeerde] een dergelijke voorziening vergen ligt ook overigens niet besloten in hetgeen aan het hof is voorgelegd. Dit brengt mee dat de vordering tot betaling van de contractuele boete niet toewijsbaar is.

4.10. Grief II, gericht tegen de toewijzing van de contractuele boete, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking meer.

4.11. Grief VIII, ten slotte, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

5. Slotsom en kosten

De slotsom luidt dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de contractuele boete moet worden afgewezen, dat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Ook in hoger beroep dient [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, zodat hij in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld.

6. Beslissing

Het hof

wijst, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, de vordering van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen om aan haar de contractuele boete te voldoen af;

bekrachtigt het vonnis voor al het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 8.413,-;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.C.M. van Dijk en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2005.