ECLI:NL:GHAMS:2005:AS1899

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

Beslissing van 6 januari 2005 in de zaak onder rekestnummer 387/2004 NOT van:

[naam],

gevestigd te [plaats],

APPELLANTE,

advocaat: mr. A.J. Tekstra,

t e g e n

MR. [naam],

notaris te [plaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. D.J. Rutgers.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Namens appellante, verder te noemen klaagster, is bij een op 1 april 2004 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 4 maart 2004 met het nummer K 30/03 waarbij de door klaagster tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, ingediende klacht ongegrond is verklaard.

1.2. Op 24 mei 2004 is van de zijde van klaagster een aanvullend verzoekschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. Eveneens is van de zijde van klaagster een brief ingekomen op 22 juni 2004 ter griffie van het hof, met als bijlage een rectificatie van het bij het aanvullende verzoekschrift gevoegde advies van professor mr. [naam] en mr. [naam]

1.4. Van de zijde van de notaris is op 20 oktober 2004 een verweerschrift - met bijlagen - ingekomen.

1.5. Van de zijde van klaagster is op 8 november 2004 nog een brief met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.

1.6. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 november 2004. Verschenen zijn [naam] gemachtigde van klaagster en haar advocaat, alsmede de notaris en zijn advocaat. Allen hebben het woord gevoerd, de advocaat van klaagster en de notaris aan de hand van een pleitnotitie.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.

3. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 4 maart 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4. Het standpunt van klaagster

4.1. Klaagster verwijt de notaris - kort samengevat - dat hij zonder overleg met de advocaat van klaagster het zich op de kwaliteitsrekening van de notaris bevindende bedrag van € 820.000,-- heeft gestort op de rekening van notaris mr. [n[naam], die optrad namens de financier van koper.

4.2. Naar de mening van klaagster moet dit bedrag ad € 820.000,-- - zij het impliciet - gekwalificeerd worden als een depotbedrag strekkende tot zekerheid voor de betaling van de koopprijs, waarop klaagster recht had vanwege de verkoop van aandelen. Dit blijkt onder andere uit de faxen van klaagsters advocaat van 28 mei 2003 en 2 juli 2003 aan de advocaat van de koper, waarin de termen "secureren" en "depot" zijn gebruikt ten aanzien van het eerdervermelde bedrag. Ook stelt klaagster dat het de bedoeling van partijen was dat het bedrag op de kwaliteitsrekenig zou blijven staan totdat de levering zou plaatsvinden.

4.3. Ten slotte verzoekt klaagster het hof de notaris te veroordelen in de kosten van deze procedure.

5. Het standpunt van de notaris

5.1. De notaris betwist de stelling van klaagster en verweert zich als volgt. De notaris is van mening dat hij tot het moment van levering het op zijn kwaltiteitsrekening gestorte bedrag hield voor de koper en na de levering zou houden voor de verkoper, tenzij partijen anders waren overeengekomen. Uit de gevoerde correspondentie, voorzover de notaris daarover de beschikking had gekregen, - in het bijzonder uit de brief van 28 mei 2003, waarin de term "secureren" wordt gebezigd - heeft de notaris niet op kunnen maken dat het bedrag ad € 820.000,-- dient te worden gezien als waarborgsom. In de latere correpondentie is deze term ook niet bevestigd door de koper zodat er op dat punt geen overeenstemming is bereikt.

5.2. Ten slotte wijst de notaris er op dat de definitieve akte nog niet was getekend, zodat de notaris geen toestemming van klager behoefde voor het overboeken van het bovengenoemde bedrag.

6. De beoordeling

6.1. Het hof kan zich verenigen met het oordeel - dat de kamer heeft gegeven in zijn beslissing van 4 maart 2004 en zal dit oordeel volgen.

6.2. Het hof voegt hieraan het volgende toe. Uitgangspunt is dat de rechthebbende op het gestorte bedrag – in het midden kan blijven of dat in dit geval de koper of diens financier was – te allen tijde recht had op uitkering daarvan, tenzij partijen ter zake een andere regeling hadden getroffen. In het onderhavige geval had de notaris van de betrokken partijen onvoldoende aanknopingspunten gekregen om aan te moeten nemen dat de koper of diens financier niet zonder de toestemming van klaagster over het bedrag mochten beschikken. Het had op de weg van klaagster gelegen om de notaris daarover – voldoende duidelijk – in te lichten indien dat anders was. Klaagster heeft dat nagelaten. Weliswaar had de notaris naar aanleiding van het verzoek tot terugstorting op dat punt nader onderzoek kunnen doen en minder voortvarend tot terugstorting kunnen overgaan, maar het hof acht het in de gegeven omstandigheden niet laakbaar dat hij dat niet heeft gedaan, daargelaten dat het standpunt van alleen klaagster dat het bedrag niet zonder haar toestemming mocht worden teruggestort niet zonder meer zou hebben meegebracht dat de notaris aan het verzoek van de koper of diens financier geen gehoor had behoeven te geven.

6. 3. Het hof wijst af de door klaagster verzochte veroordeling van de notaris in de kosten van dit geding, reeds omdat daarvoor in de onderhavige tuchtprocedure geen plaats is.

6. 4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- verwerpt het beroep.

.

Deze beslissing is gegeven door mrs. P.J.N. van Os, J.H. Huijzer en W.J.J. Los en in het

openbaar uitgesproken op donderdag 6 januari 2005.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM

BESCHIKKING van 4 maart 2004 inzake de klacht nummer K 30/03 van

[naam],

gevestigd te [plaats],

klager,

gemachtigde: [naam]

raadsman: mr. A.J. Tekstra

tegen:

mr. [naam],

notaris te [plaats],

beklaagde,

raadsman: mr. D.J. Rutgers.

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

- klachtbrief met bijlagen van 13 augustus 2003;

- antwoordbrief met bijlagen van 23 oktober 2003;

- klager en de notaris hebben afgezien van repliek en dupliek.

De klacht is behandeld ter openbare zitting van 23 januari 2004, waar klager en de notaris zijn verschenen. Beide partijen hebben bij monde van hun raadslieden het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht. Uitspraak is bepaald op 4 maart 2004.

2. DE FEITEN

Uitgegaan wordt van de volgende feiten:

a. Klaagster heeft haar aandelen in [naam] verkocht aan [naam] – hierna koper – in het kader van een zogenaamde management buy-out. Deze verkoop zou in twee tranches plaatsvinden. Eind mei/begin juni 2003 deden zich bij de afwikkeling van de tweede tranche van de verkoop problemen voor; koper bleek niet in staat de koopsom te betalen. Na overleg hebben partijen nadere overeenstemming bereikt over de afwikkeling van de koop. Deze overeenstemming kwam erop neer dat koper een eenmalig bedrag aan klager zou betalen van € 820.000,-, met daarnaast een bedrag van € 56.200,- voor de afkoop van “management fee”.

b. Bij fax van 28 mei 2003 heeft mr. Tekstra aan mr. Ellens, die voor koper optrad, geschreven dat koper er begrip voor moest opbrengen dat klager “…onder de gegeven omstandigheden wil secureren dat het geld ten spoedigste daadwerkelijk bij de notaris staat”.

c. Genoemde bedragen zijn kort daarop gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris.

d. De notaris zou de leveringsakte opstellen. Nadat klager en koper door middel van diverse brieven een aantal wijzigingen op het concept aan de notaris hadden doorgegeven liet deze in zijn brieven van 20 juni 2003 weten geen verdere wijzigingen in het concept meer door te voeren zonder dat beide partijen daarmee hadden ingestemd.

e. Bij fax van 30 juni 2003, ondertekend door klager en koper, is een verzoek ingediend bij de notaris om uitbetaling van de managementvergoeding aan klager over de maand juni 2003. De notaris heeft die vergoeding overgemaakt.

f. Bij fax van 2 juli 2003 heeft klager aan de notaris onder meer laten weten dat de bij de notaris in depot gegeven bedragen zijns inziens rentedragend zijn.

g. Bij fax van 9 juli 2003 heeft notaris [naam] – de notaris van [naam], de financier van koper – de notaris verzocht om het bedrag ad € 820.000,- naar zijn cliënt terug te boeken.

h. Bij fax van 10 juli 2003 is het verzoek om overboeking van € 820.000,- naar de financier van koper bevestigd door koper.

i. Op 10 juli 2003, zodra klager vernam dat notaris [naam] had verzocht om overmaking van € 820.000,- naar zijn de kwaliteitsrekening, heeft hij de notaris per fax laten weten dat hij niet akkoord ging met een dergelijke overboeking omdat voornoemd bedrag ten titel van koopprijs onder de notaris was gestort. In de ochtend van 11 juli heeft klager meermalen telefonisch contact met de notaris gezocht teneinde de stand van zaken te vernemen. Diezelfde ochtend heeft klager de notaris per fax verzocht te bevestigen dat voornoemd bedrag nog niet was overgeboekt en niet zou worden overgeboekt. In een andere fax van diezelfde datum vraagt klager de notaris om opheldering.

j. Bij fax van 11 juli 2003 heeft de notaris aan klager bericht dat hij het bedrag ad € 820.000,- inmiddels heeft overgeboekt aan de financier van koper.

3. DE KLACHT

3.1 Klager voert aan dat het bedrag ad € 820.000 gezien moet worden als depotbedrag dat strekt tot zekerheid voor de betaling van de koopprijs en dus voor de afwikkeling van de transactie. Zoveel blijkt uit klagers faxen van 28 mei 2003 en 2 juli 2003, waarin respectievelijk de termen “securering” en “depot” zijn gebruikt ten aanzien van het genoemde bedrag.

3.2 De omstandigheid dat de oorspronkelijke tweede tranche van de verkoop niet door kon gaan omdat, zoals de notaris wist, koper toen de koopsom niet kon betalen was reden voor klager om nu op voorhand storting van de koopsom te eisen. Dat niet expliciet een depotovereenkomst is gesloten doet niet af aan het feit dat het genoemde bedrag als borg gezien dient te worden. Klager rekende op een spoedige afhandeling van de transactie, zodat een aparte depotovereenkomst niet nodig leek.

3.3 Het overboeken van het genoemde bedrag naar een derde zonder voorafgaand overleg met klager bevreemdt des te meer nu de notaris bij de wijzigingen in de conceptakte en bij de overmaking van de managementvergoeding aan klager vooraf verzekerd wenste te zijn van de schriftelijke toestemming daarvoor van beide partijen.

4. HET VERWEER

4.1 De notaris stelt dat hij tot het moment van levering de op de kwaliteitsrekening gestorte bedragen voor de koper houdt, en na levering voor de verkoper, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. In dit geval is de notaris uit de gevoerde correspondentie niet gebleken van een beding dat het bedrag ad € 820.000,- moet worden gezien als waarborgsom. Een dergelijk beding kan niet worden afgeleid uit de brief van klager van 28 mei 2003 waarin deze spreekt over “securering”, nu in latere correspondentie dit begrip niet is bevestigd door koper zodat op dit punt geen overeenstemming is bereikt. Overigens kan, voorzover er wel overeenstemming zou zijn bereikt, in de formulering slechts worden gelezen dat klager wil veilig stellen dat het bedrag op de rekening van de notaris staat en niet dat de storting van het geld tot zekerheid strekt voor de nakoming van de verplichtingen van koper.

4.2 Nu de definitieve akte nog niet was getekend had de notaris voor het overboeken van de

€ 820.000,- geen toestemming van klager nodig. Hij meent juist te hebben gehandeld en verzoekt de klacht ongegrond te verklaren.

5. BEOORDELING VAN DE KLACHT

5.1 Partijen zijn het oneens over de vraag of toestemming van klager nodig was voor het wegboeken van de koopsom van de kwaliteitsrekening van de notaris naar de rekening van een derde. Voor de beoordeling is van belang dat op grond van art. 25 lid 4 van de Wet op het Notarisambt een rechthebbende te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening heeft. Vast moet worden gesteld wie in het onderhavige geval de rechthebbende was op het moment van overboeking.

5.2 Tot het moment van levering houdt de notaris de op zijn kwaliteitsrekening gestorte bedragen voor koper, vanaf het moment van levering voor verkoper, tenzij anders is afgesproken. De stelling van klager, dat anders is afgesproken en dat het de notaris duidelijk moest zijn dat de gestorte bedragen moesten worden gezien als waarborg voor de levering, kan niet worden onderschreven nu uit de brief waarin de term “securering” wordt gebruikt niet valt af te leiden dat de koopsom op de kwaliteitsrekening moest worden gestort teneinde zekerheid te verwerven dat zou worden betaald en al helemaal niet dat de wederpartij daarmee akkoord was gegaan.

5.3 Een en ander betekent dat rechthebbende op het moment van overboeking koper was. Het stond de notaris vrij om de overboeking te doen zonder daaraan voorafgaand het standpunt van klager te vernemen. Toestemming van klager was daartoe niet vereist.

5.4 Voor zover over dit civielrechtelijke aspect van de zaak al discussie zou kunnen bestaan, is die in elk geval niet van dien aard dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag sprake is. Beslist wordt daarom als volgt.

BESLISSING

De kamer van toezicht:

- verklaart de klacht ongegrond;

Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2004 door mr. R. Orobio de Castro, voorzitter, mr. C.P. Boodt, mr. S.J.J. Wiersema, mr. B. Korthals Altes en mr. S.G Ellerbroek, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris.

mr. E. van Bennekom, mr. R. Orobio de Castro,

secretaris. voorzitter.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.