ECLI:NL:GHAMS:2002:AE2614

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Vijfde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Mr. A en mr. drs. B (F Belastingadviseurs te Q) hebben op 9 juni 2000 als gemachtigden van belanghebbende beroep ingesteld tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 2 mei 2000, betreffende de met dagtekening 14 mei 1999 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996. Belanghebbende heeft aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 503.225, waarvan ƒ 390.400 belast naar het bijzondere tarief van 20%. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 510.060 zonder toepassing van een bijzonder tarief. Eerstgenoemde gemachtigde heeft op 11 juni 1999 namens belanghebbende bezwaar gemaakt en daarbij gesteld dat het belastbare inkomen verlaagd zou moeten worden tot ƒ 119.198. De inspecteur heeft bij uitspraak op het bezwaar het belastbare inkomen niet verlaagd doch wel het bijzondere tarief van 45% toegepast op een bedrag van ƒ 390.400. De gemachtigden concluderen in het beroepschrift tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 119.660. De inspecteur concludeert in het verweerschrift tot bevestiging van de uitspraak op het bezwaar dan wel, subsidiair, meer en meest subsidiair, tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag. De gemachtigden hebben een conclusie van repliek ingezonden welke conclusie mede betrekking heeft op de zaak met kenmerk 00/01855 (betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997). De inspecteur heeft hierop gereageerd door middel van een conclusie van dupliek. Ter zitting van 11 oktober 2001 zijn namens belanghebbende verschenen de gemachtigde A, tot bijstand vergezeld van B, alsmede mr. C namens de inspecteur. De inspecteur heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Ter zitting is eveneens behandeld de eerdergenoemde zaak 00/01855. Ter zitting heeft het hof - na een schorsing - besloten op 30 oktober 2001 E te R als getuige te horen. Na de zitting heeft het hof besloten van dit horen af te zien. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende was tezamen met twee broers directeur van en, ieder voor 1/3 deel, aandeelhouder in K Holding B.V. (hierna ook: de holding) welke vennootschap alle aandelen hield in L B.V. Belanghebbende heeft zijn aandelen in de holding, waarop ƒ 30.000 was gestort, verworven voor ƒ 30.000. 2.2. Medio 1996 rees het plan dat belanghebbende zich zou terugtrekken als directeur van de holding en zijn aandelen zou vervreemden. Blijkens het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden op 30 september 1996, kreeg de directie machtiging de aandelen van belanghebbende te verwerven. Bij de besprekingen hieromtrent was de onder 1 genoemde E als adviseur betrokken. 2.3. Blijkens een faxbericht van 30 december 1996 bestond op die dag overeenstemming tussen belanghebbende en de holding over de verkoop van de aandelen van belanghebbende in de holding voor een bedrag van ƒ 420.400. Het faxbericht bevat de volgende passages: "De transactie zal plaats vinden op 3 januari 1997 en worden verzorgd door Notaris G, … Het bedrag van f 420.400,-- zal door K Holding B.V. op de volgende wijze aan je worden uitbetaald na registratie van de transactie door de notaris: 1. f 97.600,-- zal door de holding worden gereserveerd ter betaling van je belastingen, betrekking hebbende op deze transactie. Het bedrag zal op je eerste verzoek aan de belastingdienst worden overgemaakt. Over de periode dat het bedrag ter beschikking staat van de vennootschap ontvang je een rente van 4% per jaar. … 2. f 100.000,-- zal door je aan K Holding B.V. beschikbaar worden gesteld als achtergestelde lening. … 3. f 8824,20 zal worden gebruikt om je R.C. met K Holding af te lossen, zoals deze op 27 december 1996 berekend kan worden. … 4. f 213.975,80 zijnde het resterende bedrag zal telefonisch worden overgemaakt naar rekeningnummer … van Mevr. H, …, onder vermelding van t.b.v. X, zijnde rest opbrengst verkoop aandelen K." 2.4. Bij akte van 3 januari 1997 ten overstaan van notaris G heeft belanghebbende zijn aandelen geleverd aan K Holding B.V. voor een koopsom van ƒ 420.400; voor deze koopsom heeft belanghebbende kwijting gegeven. In deze akte is, conform een eveneens op 30 december 1996 gemaakte afspraak, een bepaling opgenomen ter verdeling van een eventueel te realiseren meerwaarde van de aandelen. 2.5. Met valutadatum 7 januari 1997 is het bedrag van ƒ 213.975,80 bijgeschreven op de bankrekening van H, een relatie van belanghebbende. 2.6. In zijn aangifte heeft belanghebbende terzake van de vervreemding van de aandelen K Holding B.V. aangegeven als winst uit aanmerkelijk belang: Aandelen K Holding BV ƒ 420.400 Af: Verkrijgingsprijs en kosten ƒ 30.000 ƒ 390.400. 3. Geschil In geschil is de vraag of belanghebbende in 1996 - ter zake van de inkoop van de aandelen K Holding B.V. een bedrag van ƒ 390.400, dan wel ƒ 191.694 aan inkomsten uit vermogen heeft genoten, dan wel - ter zake van die inkoop een bedrag van ƒ 390.400, dan wel een gedeelte daarvan, als winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten. 4. Standpunten van partijen en verklaringen ter zitting 4.1. Voor de standpunten van partijen zij verwezen naar de gedingstukken. Kort samengevat stelt de inspecteur dat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest het vervreemdingsvoordeel buiten de heffing te laten geraken doordat onder het tot 1 januari 1997 geldende fiscale regime bij inkoop van aandelen mogelijk nog geen sprake kan zijn van genieten in de zin van artikel 33 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) terwijl het nadien geldende artikel 20h, derde lid, het genietingsmoment bepaalt op het tijdstip van de vervreemding, in casu vallende in het jaar 1996 zodat ook aan heffing in 1997 niet zou worden toegekomen. Subsidiair en meer subsidiair stelt de inspecteur dat in 1996 sprake is geweest van het omzetten van vorderingen en het verrekenen in rekening-courant en dat zulks met betrekking tot de - onder 2.3. vermelde - bedragen van ƒ 97.600, ƒ 100.000 en ƒ 8.824,20 een genietingsmoment in 1996 oplevert; daarnaast kan er voor het resterende (dan wel, meest subsidiair, het gehele) voordeel sprake zijn van in 1996 genoten winst uit aanmerkelijk belang. Belanghebbende stelt dat er pas op 3 januari 1997 enig voordeel kan zijn genoten en dat het op de weg van de wetgever zou hebben gelegen een passende overgangsregeling te treffen. 4.2. Partijen hebben ter zitting nogmaals bevestigd dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in 1996 is gesloten. 4.3. De gemachtigde heeft nog verklaard dat ultimo 1996 nog onzeker was hoe de betaling van de koopsom plaats zou vinden, met name gelet op de voorwaarden waaronder de vennootschap de koopsom schuldig zou blijven; dat de handtekeningen na 30 december 1996 op het faxbericht zijn gezet; dat belanghebbende geen compromissoire afdoening wenst maar een rechterlijk oordeel wil en inmiddels naar het tarief van 45% belasting heeft betaald. 4.4. De inspecteur heeft nog verklaard dat hij niet betwist dat de handtekeningen na 30 december 1996 op het faxbericht zijn gezet; dat redelijke wetsuitleg tot een lager tarief dan 45% kan leiden en dat hij met 25% goed kan leven. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Belanghebbende heeft getuigenbewijs aangeboden voor de stelling dat de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen van belanghebbende in de holding eerst op 3 januari 1997 ten kantore van de notaris is ondergetekend. Gelet op de hierna volgende overwegingen is de juistheid van deze stelling niet van belang en daarom zal het hof dit bewijsaanbod passeren. 5.2. Op basis van de in 1996 geldende wettelijke bepalingen valt het voordeel voortvloeiend uit de inkoop van de aandelen door K Holding B.V. aan te merken als inkomsten uit vermogen. Voor dergelijke inkomsten bepaalt artikel 33 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1996) wanneer zij als genoten kunnen worden aangemerkt. 5.3. Op basis van de in het faxbericht van 30 december 1996 neergelegde afspraken en de daaropvolgende effectuering in januari 1997 is er naar het oordeel van het hof geen sprake van enig genietingsmoment in 1996. In dit faxbericht afkomstig van M, een broer van belanghebbende en aan hem gericht, staat immers dat de transactie zal plaatsvinden op 3 januari 1997 en dat de verkoopopbrengst "na registratie van transactie" zal worden uitbetaald. Het hof leidt hieruit af dat belanghebbende per 30 december 1996 weliswaar een vordering had op de holding maar dat deze pas zou worden uitbetaald indien de aandelen zouden zijn geleverd en registratie van de transactie zou hebben plaatsgevonden. Niet in geschil is dat deze registratie, waarmee de broers kennelijk ook de levering van de aandelen bedoelen, eerst op 3 januari 1997 heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof is te dezen sprake van een verkoop onder opschortende voorwaarde en is de voorwaarde niet vóór 3 januari 1997 vervuld. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende het voordeel in 1996 heeft genoten. 5.4. Het beroep van de inspecteur op een redelijke wetstoepassing kan er niet toe leiden dat het onderhavige voordeel in 1996 in de heffing wordt betrokken. Voor dit jaar betreft het geschil primair de uitleg van artikel 33 van de Wet en dat artikel is bij de door de inspecteur bedoelde wetswijziging (Wet van 13 december 1996, Stb. 652 tot herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting) niet gewijzigd. In de ontstaansgeschiedenis van genoemde wetswijziging (kamerstukken 24 761) is ook geen aanknopingspunt te vinden voor de door de inspecteur verdedigde opvatting. 5.5. Nu de winst behaald met de verkoop van de aandelen op basis van de in 1996 geldende wettelijke bepalingen is aan te merken als inkomsten uit vermogen, is er gelet op het bepaalde in artikel 39, eerste lid, van de Wet (tekst 1996) geen reden in 1996 enige winst uit aanmerkelijk belang te constateren. 6. Proceskosten Het hof zal de inspecteur veroordelen in de proceskosten van belanghebbende en wel tot een bedrag van € 805, zijnde ½ (samenhang met zaak 00/01855) x 2,5 (aantal proceshandelingen) x € 322 x 2 (gewicht van de zaak). 7. Beslissing Het Hof - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van de inspecteur; - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 119.660 zonder toepassing van een bijzonder tarief; - gelast de inspecteur het griffierecht ad € 27,23 aan belanghebbende te vergoeden, te betalen door de Staat; en - veroordeelt de Staat tot het aan belanghebbende vergoeden van proceskosten tot een bedrag van € 805. De uitspraak is gedaan op 25 april 2002 door mrs. Onnes, Boersma en Goes, in tegenwoordigheid van drs. Plat als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Het hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste: a- de naam en het adres van de indiener; b- een dagtekening; c- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d- de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.