ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7871

98/2749 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juni 1998, ingediend door gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 9 maart 1998 betreffende de ten name van belanghebbende genomen beschikking (hierna: de beschikking), waarbij het verzoek om geruisloze overgang als bedoeld in artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) is afgewezen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en het alsnog onder het stellen van voorwaarden inwilligen van het verzoek op de voet van artikel 18 van de Wet. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 15 september 1999 zijn verschenen de gemachtigde alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en -met bijlagen- overlegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. De inhoud van de overlegde stukken wordt geacht hier te zijn opgenomen. De behandeling van de zaak heeft, met toestemming van de betrokken partijen, gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van het beroep van X-Y inzake de ten name van haar genomen beschikking op de voet van artikel 18 van de Wet (kenmerk van het Hof: 98/2750). 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is, en was dat ook in het onderhavige jaar, gehuwd met X-Y. Belanghebbende dreef tot en met 1979 voor eigen rekening en vanaf 1980 tot 1 juli 1985 in firmaverband (met X-Y en zoon E) een handel in dieren en dierenbenodigdheden, alsmede een proefdierfokkerij, hierna: de dierenspeciaalzaak. Tot en met 1979 werd gehandeld onder de naam X en vanaf 1980 tot 1 juli 1985 onder de naam "Firma A". Per 1 juli 1985 trad zoon E uit als firmant. Hij ging vervolgens de onderneming tot april 1989 huren van belanghebbende en zijn echtgenote en bleef als huurder handelen onder de naam "Firma A". In 1988 openden belanghebbende en X-Y een detailhandel in cadeau en hobbyartikelen en -in de loop van 1989- een koffieshop onder de naam "V.O.F. B" (hierna: de hobby/kreatiefwinkel). Per 1 april 1989 nam "V.O.F. B" de exploitatie van de dierenspeciaalzaak over van E. 2.2. Per 1 januari 1993 brachten belanghebbende en X-Y de hobby/kreatiefwinkel in in een vennootschap onder firma met hun dochter F. Deze vennootschap onder firma handelde onder de naam "V.O.F. C". Belanghebbende en X-Y bleven daarbij de dierenspeciaalzaak exploiteren onder de naam "V.O.F. B". Over de periode 1993 tot en met 1996 zijn voor "V.O.F. C" en "V.O.F. B" afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt en zijn de aangiften voor de omzet- en loonbelasting op afzonderlijke omzet- en loonbelastingnummers gedaan. Ultimo 1996 ontbonden partijen "V.O.F. C". 2.3. Per 1 januari 1997 zette "V.O.F. B" (waarvan belanghebbende en X-Y nog steeds de enige vennoten waren) de exploitatie van de hobby/kreatiefwinkel voort. Vanaf 1 januari 1997 zijn voor zowel de hobby/kreatiefwinkel als de dierenspeciaalzaak aangiften voor de omzet- en loonbelasting gedaan op het omzet- en loonbelastingnummer van "V.O.F. B". 2.4. In augustus 1997 zijn belanghebbende en X-Y schriftelijk overeengekomen de onderneming van "V.O.F. B", op de voet van artikel 18 van de Wet, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 geruisloos in te brengen in een daartoe op te richten besloten vennootschap, genaamd T B.V. Vervolgens zou T B.V. een tweetal besloten vennootschappen oprichten, K B.V. respectievelijk H B.V. genaamd, die met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 de dierenspeciaalzaak respectievelijk de hobby/kreatiefwinkel zouden gaan exploiteren. De voorovereenkomst werd op 1 september 1997 door de Belastingdienst Registratie en Successie geregistreerd. Bij brief van 9 september 1997, aangevuld bij brief van 15 oktober 1997, heeft gemachtigde van belanghebbende, bij de inspecteur een verzoek ingediend tot toepassing van artikel 18 van de Wet. 2.5. Op 15 november 1997 heeft K B.V. i.o. een huurovereenkomst gesloten met C.V. L, waarvan W de beherende vennoot is. De huurovereenkomst houdt in dat K B.V. i.o. vanaf 1 januari 1998 de dierenspeciaalzaak aan de commanditaire vennootschap verhuurt. 2.6 Op 22 januari 1998 schreef de inspecteur aan de gemachtigde: ‘ Als zodanig vormt dit gedeelte (Hof: de hobby/kreatiefwinkel) in objectieve zin een zelfstandige materiële onderneming (de dochter die deelneemt in de VOF kwalificeert immers als subjectieve ondernemer in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting). (..........) Tot het moment waarop de BV tot stand komt is er dan ook sprake van een tweetal ondernemingen. Het gevolg hiervan is dat artikel 18 (Hof: van de Wet) per onderneming moet worden beoordeeld.’ Op grond van de toelichting op de standaardvoorwaarden bij artikel 18 van de Wet (Besluit van 24 september 1997, nr. DB97/2950M) onder 2.2.2. wees de inspecteur toepassing van artikel 18 van de Wet bij inbreng van de hobby/kreatiefwinkel en de dierenspeciaalzaak in één besloten vennootschap af en schreef hij voorts dat ‘ .......... de dierenspeciaalzaak en het hobby-/kreatiefgedeelte in afzonderlijke BV’s moeten worden ingebracht.’ Ten aanzien van de -verhuurde- dierenspeciaalzaak schrijft de inspecteur onder meer: ‘Bij inbreng van een verhuurde onderneming in een besloten vennootschap, zal de besloten vennootschap (.....) geen onderneming drijven. Op de inbreng van de dierenspeciaalzaak in een BV kan artikel 18 van de Wet dan ook niet worden toegepast.’ 2.7. Na enige correspondentie over en weer en herhaald telefonisch overleg stelde gemachtigde van belanghebbende de inspecteur op 17 februari 1998 voor om, indien de inspecteur niet bereid zou zijn het verzoek in zijn oorspronkelijke vorm in te willigen, het oorspronkelijke verzoek om toepassing van artikel 18 van de Wet te beperken tot de geruisloze inbreng van de dierenspeciaalzaak in een besloten vennootschap. Op 9 maart 1998 meldde de inspecteur dat hij niet akkoord ging met dit voorstel. Hij wees het verzoek om toepassing van artikel 18 van de Wet af. 3. Geschil In geschil is de vraag of "V.O.F. B" op 1 januari 1997 twee ondernemingen dreef zoals de inspecteur bepleit, terwijl belanghebbende van mening is dat zulks niet het geval is. Bij bevestigende beantwoording is in geschil of de verhuurde dierenspeciaalzaak met toepassing van artikel 18 van de Wet geruisloos kan worden ingebracht in een besloten vennootschap. 4. Standpunten van partijen 4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. 4.2 Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog verklaard dat de oprichting van de besloten vennootschappen en de geplande herstructurering nog niet hebben plaats gevonden vanwege mogelijke belastingclaims; dat het personeel werkzaam is voor zowel de hobby/kreatiefwinkel als de dierenspeciaalzaak al naar gelang de drukte van het moment; dat de hobby/kreatiefwinkel en de dierenspeciaalzaak nabij de woning zijn gevestigd in één gebouw (een voormalige kas); dat in dit gebouw wisselende detailhandelsactiviteiten werden ontplooid; dat in verband met de wettelijke vereisten voor het houden van dieren een scheidingsmuur is geplaatst; dat in de loop der jaren regelmatig is geschoven met de activiteiten en de ruimten al naar gelang de behoefte; dat dezelfde kortingskaarten en -zegels worden uitgegeven door beide zaken. 4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog verklaard dat als het Hof oordeelt dat "V.O.F. B" één onderneming drijft, hij geen beletsel ziet voor de toepassing van artikel 18 van de Wet en dat hij de beschikking met voorwaarden dan alsnog zal afgeven waarbij belanghebbende een redelijke termijn zal worden gegund om tot oprichting van een besloten vennootschap te komen; dat belanghebbende tot de indiening van het verzoek op 9 september 1997 tot toepassing van artikel 18 van de Wet ook met hem van mening zou zijn geweest dat "V.O.F. B" twee ondernemingen dreef, omdat in totaal vier maal de stakingsvrijstelling voor de afname van de fiscale oudedagsreserve wordt geclaimd; dat de opmerking over voortgezet ondernemerschap in zijn brief aan gemachtigde van belanghebbende van 6 februari 1998 slechts inhoudt dat belanghebbende na de verhuur van de onderneming nog ondernemer is; dat aangezien de verhuur van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) geschiedt vóór de inbreng in de besloten vennootschap, deze vennootschap geen onderneming drijft in de zin van artikel 18 van de Wet; dat indien de verhuur van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) ná de inbreng in de besloten vennootschap zou plaatsvinden, er geen beletsel zou zijn; dat van liquidatie van de onderneming (de dierenspeciaalzaak) geen sprake is. 5. Beoordeling van het geschil 5.1 Belanghebbende heeft terzake van het eerste geschilpunt samengevat en in hoofdzaken weergegeven gesteld, dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel samen één onderneming vormen aangezien: het twee afdelingen betreft van één onderneming die zich richt op de markt van de vrijetijdsbesteding; de situatie per 1 januari 1997 vergelijkbaar was met die van voor 1993 toen er ook sprake was van één onderneming; de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel gevestigd zijn in één bedrijvencomplex; voor de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel slechts één balans en jaarrekening is opgemaakt en dat dit slechts anders was in de periode waarin de dochter medegerechtigd was in het resultaat van uitsluitend de hobby/kreatiefwinkel; er één inschrijving is bij de kamer van koophandel; het ondernemersbeleid van de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel volledig in handen is van belanghebbende en zijn echtgenote; de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel één aansluitingsnummer hebben voor de loon- en omzetbelasting; het personeel in zowel de dierenspeciaalzaak als de hobby/kreatiefwinkel werkzaam is; sprake is van één totale bedrijfsfinanciering; via advertenties en gezamenlijke kortingskaarten en zegelacties als één geheel naar buiten toe wordt getreden. 5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel -in organisatorisch, financieel en boekhoudkundig opzicht- een zodanige verwevenheid bestaat dat zij als één onderneming zijn aan te merken. Mede gelet op de toelichting van de gemachtigde van belanghebbende ter zitting, dat in de loop der jaren regelmatig met de activiteiten en ruimten is geschoven al naar gelang de behoefte, is aannemelijk geworden dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel gevestigd zijn in één bedrijvencomplex. Voorts acht het Hof de stelling van belanghebbende -en de ter zitting gegeven toelichting daarop door de gemachtigde van belanghebbende- aannemelijk dat het personeel werkzaam is voor zowel de hobby/kreatiefwinkel als de dierenspeciaalzaak al naar gelang de drukte van het moment. Daarbij heeft de inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat ook afzonderlijke cijfers van beide ondernemingen zijn opgemaakt. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat slechts één balans en jaarrekening is opgemaakt. Uit voormelde omstandigheden alsmede uit de gecombineerde advertenties, gezamenlijke kortingskaarten en zegelacties, de wijze van bedrijfsfinanciering en het feit dat het ondernemersbeleid in één hand is, leidt het Hof af dat de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel organisatorisch en financieel zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij één onderneming vormen. 5.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat in het eerste geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is. Voor dat geval heeft de inspecteur verklaard dat hij instemt met geruisloze inbreng ex artikel 18 van de Wet van de dierenspeciaalzaak en de hobby/kreatiefwinkel in één besloten vennootschap en dat belanghebbende een redelijke termijn zal worden gegund om tot oprichting van de besloten vennootschap te komen. De vraag of bij de inbreng van de -inmiddels verhuurde- dierenspeciaalzaak de voortzettende vennootschap een onderneming drijft, kan onbeantwoord blijven. 6. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en wel tot een bedrag van f 2.130 uitgaande van het bedrag van f 710 vermenigvuldigd met de factor 2 voor proceshandelingen en factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak. 7. Beslissing Het Hof verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de inspecteur; verstaat dat de inspecteur opnieuw een beschikking ex artikel 18 van de Wet zal nemen; gelast de inspecteur het griffierecht ad f 80 aan belanghebbende te vergoeden en; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van f 2.130, te voldoen door de Staat. De uitspraak is vastgesteld op 27 oktober 1999 door mrs Schaap, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Koning als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.