ECLI:NL:CRVB:2024:104

23/705 NOW Datum uitspraak: 18 januari 2024 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 januari 2023, 22/663 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: [appellante] te [vestigingsplaats] (appellante) de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) SAMENVATTING Het gaat in deze zaak om de vraag of de minister de subsidie op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) juist heeft vastgesteld.

Namens appellante heeft mr. A.G.B. Bergenhenegouwen hoger beroep ingesteld. Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 26 oktober 2023. Namens appellante is verschenen [A.], bijgestaan door [B.]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit, medewerker van het Uwv.

Inleiding 1.1. Op 17 december 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, derde tranche, voor de periode van december 2020 tot en met februari 2021. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij vanaf 1 december 2020 een omzetverlies van 40% verwacht. Bij besluit van 22 december 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, derde tranche verleend van € 2.778,-, waarvan een bedrag van € 2.223,- als voorschot is uitbetaald. 1.2. Op 13 oktober 2021 heeft appellante de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3, derde tranche, aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld een omzetverlies van 80% te hebben geleden. Bij besluit van 4 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-3, derde tranche, vastgesteld op € 5.557,- en bepaald dat appellante nog recht heeft op een nabetaling van € 3.334,-. 1.3. Appellante heeft tegen het besluit van 4 november 2021 bezwaar gemaakt, omdat de minister volgens haar is uitgegaan van een te lage referentieloonsom over juni 2020. De medewerkers van appellante ontvangen maandelijks een basisloon en daarnaast een vast bedrag per meer-behandeling, dat éénmaal per kwartaal, in januari, april, juli en oktober, wordt uitbetaald. De loonsom over juni 2020 is niet representatief voor de door de medewerkers genoten inkomsten over die maand, omdat de meer-uren hierin niet zijn betrokken. De loonsom in de referentiemaand juni 2020 bedraagt volgens appellante € 2.954,- en niet het door de minister vastgestelde bedrag van € 2.067,-. Appellante heeft de minister verzocht om maatwerk in haar geval. 1.4. Bij beslissing op bezwaar van 10 maart 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 4 november 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van juni 2020 worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend. Er is voor juni 2020 gekozen omdat dit de meest representatieve maand is, waarbij de loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie van Uwv nog voor de bekendmaking van het nieuwe steun- en herstelpakket. Het kan voorkomen dat deze maand niet representatief is, bijvoorbeeld door groei van de onderneming of seizoenpatronen. Gezien de benodigde eenvoud van de regeling, die noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarop niet mogelijk. De NOW is een noodmaatregel waarbij snel voor een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Van dermate bijzondere omstandigheden dat hier maatwerk moet worden verleend is hier geen sprake. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daarmee het bestreden besluit in stand gelaten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming niet behoeft af te wijken van de bepalingen in de NOW-3 door rekening te houden met de incidentele betalingen in de maand juli 2020. De rechtbank heeft daartoe allereerst verwezen naar haar eerdere uitspraak van 4 februari 2022, waarin is overwogen dat de NOW-1 de minister geen ruimte laat om uit te gaan van een andere, in dat geval lagere, loonsom in de referentiemaand januari 2020 vanwege de daarin opgenomen incidentele meer-behandelingen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in onderhavige zaak, waarbij het eveneens gaat om afwijking van de loonsom in de referentiemaand, anders te oordelen. De minister heeft de regeling conform de regelgeving toegepast. In de stelling van appellante dat die toepassing voor haar ongunstig uitpakt, heeft de minister geen reden hoeven zien om voor appellante een uitzondering te maken. Het is immers een bewuste keuze van de wetgever geweest om voor het berekenen van de hoogte van de subsidie uit te gaan van de gegevens zoals vastgelegd in de polisadministratie. Het is bovendien niet mogelijk om met alle (loon-)situaties rekening te houden, vanwege de noodzaak om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen en de daarvoor benodigde eenvoud van de regeling. Net als de NOW-1, biedt de NOW-3 de minister geen ruimte om in het geval van appellante uit te gaan van een andere loonsom in de referentiemaand juni 2020. De rechtbank vindt hiervoor ook steun in de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 22 maart 2021. De rechtbank acht daarbij van belang dat uit de reactie van de minister volgt dat hij zich bewust is van de omstandigheid dat werkgevers in juni 2020 een lagere, niet-representatieve loonsom kunnen hebben, maar dat afwijken van de referentiemaand juni 2020 geen optie is, ook niet indien dit tot nadelige gevolgen leidt. De wijze waarop de minister de regeling heeft toegepast levert daarom in dit geval geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. Er bestaat dan ook geen aanleiding om artikel 16 van de NOW-3 in dit geval buiten toepassing te laten en uit te gaan een andere loonsom. Het standpunt van appellante 3. Appellante is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Appellante heeft aangevoerd dat de loonsom over juni 2020 niet representatief is. Hierin zijn de eenmaal per kwartaal aan werknemers betaalde meer-uren niet opgenomen. De medewerkers van appellante hebben een basisloon en daarnaast een vast bedrag per meer-behandeling, dat achteraf per kwartaal wordt uitbetaald. Appellante stelt zich op het standpunt dat in haar geval maatwerk moet worden toegepast. Strikte toepassing van de NOW-3 regeling leidt volgens appellante tot schending van het evenredigheidsbeginsel.

4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het bestreden besluit over de vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten van appellante op grond van de NOW-3, derde tranche, in stand heeft gelaten. 4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 4.3. Uit artikel 24, vijfde lid, van de NOW-3 volgt dat de minister de subsidie voor de derde tranche vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 16 van de NOW-3. In artikel 16, eerste lid, van de NOW-3 is hiervoor een formule opgenomen. Artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 schrijft dwingend voor dat voor de loonsom dient te worden uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. 4.4. Niet in geschil is dat de minister de subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 16, van de NOW-3. Daarbij is de minister uitgegaan van gegevens uit de loonaangifte van juni 2020 zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling. 4.5. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-3 ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.6. Appellante wil met deze procedure bereiken dat bij de vaststelling van de subsidie wordt uitgegaan van de loonsom over juni 2020, verhoogd met het aan haar werknemers betaalde bedrag van € 887,- (gemiddeld) voor de meer-uren in deze maand. Dat zal dan tot een hoger subsidiebedrag leiden waardoor het na te betalen bedrag in dat geval moet worden verhoogd met € 2.400,-. 4.7. Het standpunt van appellante komt erop neer dat artikel 16, eerste lid, van de NOW-3 buiten toepassing moet worden gelaten om daarvoor een andere invulling voor het begrip loonsom in de plaats te stellen. Dit standpunt van appellante vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. 4.8. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019. 4.9.

4.10. Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 blijkt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de drie tranches van de NOW-3 uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op een bepaalde peildatum. Het gaat daarbij om een datum die is gelegen vóór de aankondiging van de NOW-3 regeling. De minister schrijft hierover in de nota van toelichting: “Sindsdien hebben werkgevers namelijk een financieel belang bij een zo hoog mogelijke loonsom in juni 2020. Ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s worden correctieberichten op de loonaangifte van na 15 augustus 2020 niet meer meegenomen in de bepaling van de loonsom op grond van dit artikel.” (Stcrt. 2020, 52209, p. 40). 4.11. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van de NOW-3 in sommige gevallen nadelig uitpakken, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata. 4.12. De uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze dat voor de loonsom dient te worden uitgegaan van het loon over de maand juni 2020 betekent dat de intensiteit van de toetsing door de rechter aan het evenredigheidsbeginsel terughoudend is. Het door appellante gestelde financieel belang bij een andere, hogere, vast te stellen loonsom geeft geen aanleiding om artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. De uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 januari 2023, waarnaar appellante in hoger beroep heeft verwezen, maakt dit niet anders.

4.13. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Dit betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. Bij deze uitkomst wordt het verzoek om veroordeling van de minister tot schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente afgewezen. 5. Omdat het hoger beroep niet slaagt krijgt appellante geen vergoeding voor haar proceskosten en het betaalde griffierecht.

De Centrale Raad van Beroep - bevestigt de aangevallen uitspraak; - wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade in de vorm van wettelijke rente af. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van A.L.K. Dagmar als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2024. (getekend) H.G. Rottier De griffier is verhinderd te ondertekenen. Bijlage Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:31 1. De beschikking tot subsidieverlening vermeldt het bedrag van de subsidie, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. 2. Indien de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie niet vermeldt, vermeldt zij het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.” Artikel 4:46 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” NOW-3 Artikel 16 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat: a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021; b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021; c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c. 2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand. 5. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid; C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. 6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent. 7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. 8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C. 9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e. Artikel 24 1. De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie voor de derde tranche aan na 3 oktober 2021 en uiterlijk op 22 februari 2023 en voor de vierde en vijfde tranche na 30 januari 2022 en uiterlijk op 22 februari 2023. De vaststelling van de subsidie wordt voor elke tranche afzonderlijk aangevraagd door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. Artikel 7, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Bij de aanvraag van de vaststelling worden voor iedere tranche waarover subsidie is verleend in ieder geval meegezonden: a. de definitieve gegevens over de omzetdaling in de omzetperiode, alsmede informatie waaruit dit blijkt; b. een verklaring waaruit blijkt of in de periode, bedoeld in artikel 5, vijfde lid, onderdelen of activiteiten zijn afgestoten; c. de verklaring van een accountant of een derde, bedoeld in artikel 13, eerste en derde lid; en d. een verklaring dat voldaan is aan artikel 12, onderdelen a, b, en f tot en met j en artikel 14 genoemde verplichtingen; 3. De werkgever die bij de aanvraag van de vaststelling verzoekt om toepassing van artikel 6 verklaart voor iedere tranche waarvoor hij toepassing van artikel 6 verzoekt dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 6 en zendt voor iedere tranche een verklaring van een accountant mee waaruit dat blijkt. 4.