ECLI:NL:CRVB:2024:1033

R.H. de Bock 16 juli 2024 In de zaak Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV)gemachtigde: S. Praagman tegen [betrokkene] (betrokkene)gemachtigde: L.T.G. van Engelen 1Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over een werkgever (betrokkene) die wegens bedrijfsbeëindiging vanwege zijn pensionering aan zijn werknemer een transitievergoeding heeft betaald van € 72.131,20 (bruto). Betrokkene heeft daarna het UWV verzocht om compensatie van de betaalde transitievergoeding op grond van art. 7:673e BW. Het UWV is, op grond van voornoemd artikel, niet gehouden méér te compenseren dan de wettelijke transitievergoeding zoals bedoeld in art. 7:673 BW. Volgens het UWV bedraagt de wettelijke transitievergoeding € 55.868,64 (bruto) en is het (dus) slechts gehouden dit lagere bedrag te compenseren aan betrokkene. Het verschil tussen beide transitievergoedingen wordt verklaard door een verschil van mening over welk bedrag aan provisie moet worden meegenomen bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding. Het UWV en betrokkene hanteren een verschillende uitleg van art. 2 lid 3 van het Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). Dit artikellid bepaalt dat onder loon tevens moet worden verstaan het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond, is door de president van de CRvB de vraag voorgelegd hoe art. 2 lid 3 van het Besluit moet worden uitgelegd en toegepast. Meer in het bijzonder is de vraag of de provisie zo moet worden berekend dat gekeken wordt naar de provisie die daadwerkelijk is uitbetaald in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (de referteperiode), dan wel de provisie die betrekking heeft op de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het antwoord is m.i. dat het gaat om de provisie die verschuldigd is over de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee gaat het dus om het recht op provisie dat in die twaalf maanden is ontstaan. Dat de hoogte van die provisie op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog niet bepaald is, doet daaraan niet af. Ook maakt het niet uit dat de provisie in de bedoelde referteperiode wellicht nog niet opeisbaar was.

2.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 2.2 Op [datum 1] 1996 is [naam werknemer] (hierna: werknemer) in dienst getreden bij betrokkene. Werknemer ontving een basissalaris. Daarnaast waren werknemer en betrokkene een provisieregeling overeengekomen. Deze provisieregeling hield het volgende in. Werknemer had aanspraak op een provisie indien en voor zover per kalenderjaar aan honoraria een drempelbedrag werd gerealiseerd. De hoogte van de provisie bedroeg vervolgens 50% van de honoraria boven het drempelbedrag. In februari van elk jaar werd de definitieve provisie bepaald aan de hand van de in het voorafgaande kalenderjaar gerealiseerde honoraria, na aftrek van de niet inbare vorderingen. In juni, augustus en november van elk jaar werd een voorschot op de provisie betaald indien en voor zover in het voorafgaande kwartaal de door de werknemer gerealiseerde honoraria meer bedroeg dan het drempelbedrag per kwartaal. Indien na afloop van het jaar bleek dat de bevoorschotting had geleid tot een te hoge uitkering aan provisie op basis van de honoraria op jaarbasis, dan zou verrekening met het basissalaris plaatsvinden in de maanden februari, maart en april van het volgende kalenderjaar. Ter zitting heeft werkgever verklaard dat in de praktijk een andere uitvoering is gegeven aan de regeling. Feitelijk werd elk kwartaal uitgerekend wat de bereikte provisie was en werd op basis daarvan de betaling gedaan. Er bestond wel een mogelijkheid tot correctie (als bleek dat op jaarbasis het drempelbedrag niet was behaald), maar een correctie heeft in de praktijk nooit plaatsgevonden (omdat het drempelbedrag steeds werd behaald). De arbeidsovereenkomst van werknemer is per [datum 2] 2021 beëindigd, middels een beëindigingsovereenkomst van [datum 3] 2021, vanwege bedrijfsbeëindiging bij pensionering. Betrokkene heeft aan werknemer een transitievergoeding van € 72.131,20 (bruto) betaald. 2.3 Betrokkene heeft op 6 januari 2022 bij het UWV een ‘Aanvraag compensatie voor transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging’ ingediend. 2.4 Bij besluit van 1 maart 2022 heeft het UWV aan betrokkene meegedeeld dat betrokkene recht heeft op een compensatie van de transitievergoeding die aan werknemer is betaald. De hoogte van de compensatie bedraagt € 55.868,64. 2.5 Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 1 maart 2022. 2.6 Bij beslissing op bezwaar van 24 mei 2022 heeft het UWV het bezwaar ongegrond verklaard. In het besluit is, samengevat en voor zover hier van belang, het volgende vermeld. 2.7 Het verschil tussen de door de werkgever betaalde transitievergoeding en de door het UWV berekende compensatie is gelegen in een verschil in de wijze waarop het bedrag aan mee te nemen provisie op grond van het Besluit moet worden bepaald. Het UWV merkt in dit verband op dat betrokkene en werkgever een provisieregeling zijn overeengekomen en dat het Besluit vermeldt dat voor provisie moet worden meegenomen: “Het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf”. Het UWV gaat er vanuit, zo is vermeld in het besluit op bezwaar, dat op het moment dat een betaling wordt verricht, er ook sprake was van een op dat moment verschuldigd bedrag. Het Besluit heeft als criterium de verschuldigdheid in een periode. 2.8 De arbeidsovereenkomst van werknemer eindigde per [datum 2] 2021 en pas na afloop van een kwartaal is vast te stellen wat het bedrag is aan provisie waar werknemer recht op had. Dat betekent, aldus nog steeds het UWV, dat pas na afloop van het derde kwartaal 2021 sprake is van een verschuldigd bedrag aan provisie. De betaalde provisie over dit derde kwartaal kan daarom niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de transitievergoeding. Deze provisie is namelijk niet verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Uit de provisieregeling valt niet te concluderen dat betrokkene de provisie over het derde kwartaal van 2021 al verschuldigd was voor [datum 2] 2021. De provisie die over het derde kwartaal van 2020 is betaald, moet volgens het UWV wel worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding, omdat betrokkene die betaald heeft binnen de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband. 2.9 Betrokkene heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland. 2.10 De rechtbank heeft de zaak op 5 december 2022 op zitting behandeld. 2.11 Bij uitspraak van 5 januari 2023 heeft de rechtbank Gelderland het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het UWV opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. Aan de beslissing heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd. 2.12 De rechtbank overweegt allereerst dat partijen het niet eens zijn over welke bedragen aan provisie (dus de provisie uit welke kwartalen) dienen te worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding (rov. 6). Daarna stelt de rechtbank vast dat uit de tussen werknemer en betrokkene gemaakte afspraken kan worden opgemaakt dat in de maand februari de definitieve hoogte van de provisie wordt bepaald van het jaar daarvoor. In de maanden juni, augustus en november van het lopende jaar wordt door betrokkene aan werknemer een voorschot op de provisie betaald indien en voor zover in het voorafgaande kwartaal de door werknemer gerealiseerde honoraria meer bedragen dan een drempelbedrag. Op de zitting heeft betrokkene toegelicht dat in de praktijk het exacte bedrag aan gerealiseerde provisie werd betaald en niet bijvoorbeeld een standaard bedrag als voorschot. Indien de uitbetalingen uiteindelijk zouden leiden tot een te hoge (of te lage) uitkering aan provisie op basis van de honoraria op jaarbasis dan zal verrekening (of een nabetaling) plaatsvinden over de maanden februari, maart en april van het daarop volgende jaar. Betrokkene heeft op zitting verklaard dat een dergelijke verrekening of nabetaling gedurende het dienst verband nooit heeft plaatsgevonden (rov. 7). 2.13 De rechtbank overweegt vervolgens dat uit art. 2 lid 3 van het Besluit volgt dat bepalend is wanneer betrokkene provisie aan werknemer verschuldigd was en dat de vraag dan is wat onder verschuldigdheid moet worden verstaan (rov. 7.1). 2.14 Naar het oordeel van de rechtbank is voor beantwoording van die vraag allereerst van belang wat de wetgever heeft beoogd bij de invoering van de transitievergoeding. De rechtbank overweegt dat de uit de memorie van toelichting van de Wwz niet alleen blijkt dat de transitievergoeding onder meer bedoeld is om het ontslag van de werknemer te compenseren, maar ook dat de wetgever bij het vaststellen van de termijn waarbinnen een werknemer een procedure kan starten indien hij het niet eens is met de hoogte van de transitievergoeding (drie maanden) er rekening mee heeft gehouden dat de transitievergoeding doorgaans pas met de eindafrekening zal worden betaald in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank overweegt ook, met verwijzing naar de memorie van toelichting van de Wwz, dat eventuele wettelijke rente pas kan worden gevorderd een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en dat dit een praktische achtergrond heeft (namelijk dat werkgevers dan de transitievergoeding in de eindafrekening - die doorgaans in loop van de maand na het einde van het dienstverband wordt opgemaakt - kunnen betrekken (rov. 7.2).

9.1 De (berekening van de) transitievergoeding is wettelijk verankerd. Dit bevordert de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en geeft duidelijke handvatten aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Anders gezegd: gekozen is voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven (zie onder 3.3). In de Tibco-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat, gelet op die rechtszekerheid, het de rechter niet vrijstaat om af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie hoofdstuk 6). 9.2 De wet regelt niet op welk tijdstip de transitievergoeding moet worden betaald, maar de wetgever heeft wel onder ogen gezien dat het praktisch is om de betaling van de transitievergoeding gelijk te laten verlopen met de gebruikelijke eindafrekening. De eindafrekening vindt meestal plaats in de maand na het einde van de arbeidsovereenkomst. Om deze reden is in art. 7:686a lid 1 BW bepaald dat wettelijke rente is verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na einde arbeidsovereenkomst en is de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW voor verzoeken die verband houden met de transitievergoeding drie in plaats van de gebruikelijke twee maanden. Dit zou ervoor pleiten dat in het kader van art. 2 lid 3 Besluit enkel wordt gekeken naar provisie die in de voorafgaande twaalf maanden is uitgekeerd, omdat anders in de knel kan worden gekomen met deze termijnen en bovendien (ook zonder vertraging in de uitbetaling van de transitievergoeding) wettelijke rente verschuldigd kan zijn (zie onder 3.4-3.5). 9.3 Daar staat echter het volgende tegenover. 9.4 De toelichting op het Besluit geeft geen duidelijkheid over de uitleg van de bewoordingen bruto loon ‘verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (zie onder 4.10). Wel kunnen de bewoordingen in de tekst van art. 2 lid 3 Besluit (“Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid”), in samenhang met de systematiek van ‘voorverlenging’ die is neergelegd in de Regeling, worden beschouwd als een aanwijzing dat het erom gaat welke resultaten de werknemer met zijn arbeid heeft behaald in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie onder 4.8). Dat biedt een aanknopingspunt voor de uitleg dat het gaat om de provisie die is behaald over de bedoelde twaalf maanden. 9.5 Deze aanwijzing wordt versterkt door de regeling in art. 3 lid 1 , onder c, van het Besluit, over het meetellen van bonussen die zijn verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Weliswaar geldt ook voor art. 3 lid 1, onder c, Besluit dat de nota van toelichting niet eenduidig is. Ook loopt de rechtspraak over deze bepaling uiteen. De argumenten die pleiten vóór de opvatting dat het in die situatie gaat om de bonussen die over de drie kalenderjaren verschuldigd zijn, zijn m.i. echter sterker dan de argumenten die daartegen pleiten (zie hoofdstuk 5). Het gaat daarmee níet om de bonussen die in die drie kalenderjaren zijn uitbetaald en die (dus) op andere kalenderjaren betrekking hebben, maar om de bonussen waarop de werknemer over die kalenderjaren aanspraak heeft. 9.6 Nu provisie naar zijn aard, net als een bonus, een variabel loonbestanddeel is (zie onder 5.7), ligt het m.i. in de rede om de argumenten door te trekken naar provisie, en dus ook bij provisie deze benadering te volgen (zie onder 5.33-5.34). 9.7 Als gekeken wordt naar de wettelijke bepalingen over de betaling van loon, dan is relevant art. 7:624 BW, dat betrekking heeft op alle vormen van loon dat afhankelijk is van de te verrichten arbeid (dus ook op provisie). Als de hoogte van het loon afhankelijk is van de financiële gegevens van de werkgever, moet het worden betaald zodra dat loon bepaalbaar is (art. 7:624 lid 4 BW). Dit betekent dat in het wettelijke systeem over loonbetaling een aanspraak op variabel loon kan bestaan zonder dat de hoogte daarvan bepaalbaar is. Het recht op uitbetaling bestaat pas wanneer de hoogte bepaalbaar is (maar tenminste éénmaal per jaar), maar dat doet er niet aan af dat de aanspraak op het variabele loon al eerder is ontstaan. Dit betekent m.i. dat voor het ‘verschuldigd zijn’ van provisie niet van belang is of de hoogte daarvan (al) bepaalbaar is (zie onder 7.8). 9.8 Een vergelijkbaar beeld komt naar voren uit de bepalingen over de provisie in het kader van een agentuurovereenkomst. De aanspraak op provisie van de handelsagent ontstaat op het moment dat de overeenkomst (die aanspraak geeft op provisie) door de handelsagent tot stand wordt gebracht (art. 7:431 en art. 7:432 BW). De opeisbaarheid van de provisie ontstaat op een ander moment, namelijk wanneer de principaal overeenkomstig art. 7:433 lid 1 BW, uiterlijk de laatste dag van de volgende twee of drie maanden, een schriftelijke opgave heeft gedaan van de over die maand verschuldigde provisie (art. 7:434 BW). Ook hier valt het verschuldigd zijn van provisie dus niet samen met het opeisbaar zijn van de provisie (zie onder 8.15). 9.9 Dit alles pleit er m.i. voor om de in art. 2 lid 3 Besluit gebezigde woorden ‘verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’, zo uit te leggen dat bepalend is de provisie die over die twaalf maanden is opgebouwd. Met andere woorden, bepalend is het recht op provisie dat in die twaalf maanden is ontstaan. De provisie hoeft dan nog niet in hoogte bepaald te zijn. Ook is niet vereist dat de provisie in die twaalf maanden reeds opeisbaar was. 10Beantwoording van de vragen 10.1 De eerste vraag luidt: “Hoe moet artikel 2 derde lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding worden uitgelegd en toegepast?” 10.2 Het antwoord op deze vraag is m.i. dat de bewoordingen ‘verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst’ in art. 2 lid 3 Besluit, zo moeten worden uitgelegd dat bepalend is het recht op provisie dat is ontstaan in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. 10.3 In het voorgaande ligt ook het antwoord besloten op de meeste deelvragen. Voor de berekening van de provisie moet m.i. niet gekeken worden naar de provisie die daadwerkelijk is uitbetaald (dan wel had moeten worden uitbetaald) in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het gaat om de provisie die betrekking heeft op de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee gaat het dan om het recht op provisie dat in die periode is ontstaan. 10.4 Er is m.i. geen derde berekeningsmethode. 10.5 Het antwoord op de laatste deelvraag, of er ruimte is voor een afwijkende berekening van de provisie in bijzondere gevallen, zoals in de onderhavige situatie waarin de onderneming die door de werkgever wordt gedreven eindigt, is in beginsel ontkennend. In navolging van de Tibco-beschikking moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat om af te wijken van de berekeningswijze die volgt uit de wet en de daarop gebaseerde lagere regelgeving (Besluit en Regeling), tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie hoofdstuk 6).

2.15 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de wetgever er expliciet rekening mee heeft gehouden dat de (definitieve) hoogte van de transitievergoeding in bepaalde situaties pas na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld (en feitelijk kan worden betaald). Dat is ook logisch, gelet op het feit dat het niet zo is dat alle werknemers standaard één basissalaris hebben waar de transitievergoeding op gebaseerd is, zoals in het geval van betrokkene en werknemer. Hieruit volgt dan vervolgens ook, naar het oordeel van de rechtbank, dat betrokkene terecht de provisie over het laatste kwartaal heeft meegenomen in de berekening voor de transitievergoeding die aan werknemer betaald moest worden en dat dit bedrag dus moet worden meegenomen in de aan de betrokkene te verstrekken compensatie (rov. 7.3). De rechtbank voegt hier nog aan toe dat zij zich gesteund voelt door haar eerdere uitspraak van 28 september 2022 waarin zij zich ook heeft gebogen over het begrip ‘verschuldigd in’ (maar dan in de zin van art. 3, lid 1, aanhef en onder b Besluit) en waarin, kort gezegd, is geoordeeld dat het begrip ‘verschuldigd’ betrekking heeft op de overeengekomen vaste looncomponenten en dat dus voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van de vaste looncomponenten en niet van de daadwerkelijk betaalde vaste looncomponenten (rov. 7.4). 2.16 Het UWV heeft hoger beroep ingesteld bij de CRvB. 2.17 In het (aanvullend) beroepschrift heeft het UWV onder meer aangevoerd dat van verschuldigdheid van loonelementen als provisie pas kan worden gesproken, indien de hoogte van een dergelijk element kan worden bepaald (vgl. art. 7:624 lid 4 BW). Mede gelet op hetgeen tussen betrokkene en werknemer ten aanzien van de provisie was overeengekomen en de wijze waarop daarop blijkens het verhandelde ter zitting invulling werd gegeven, is het UWV van mening dat de provisie over het laatste kwartaal nog niet verschuldigd was in de referteperiode. In de referteperiode kon de hoogte van dat deel van de provisie immers nog niet worden bepaald. Daarnaast merkt het UWV op dat het in hetgeen de rechtbank overweegt over de vaststelling van de transitievergoeding na afloop van het dienstverband, anders dan de rechtbank, een bevestiging ziet voor de juistheid van het standpunt van het UWV. Tot slot merkt het UWV op dat de door de rechtbank genoemde uitspraak van 28 september 2022 niet van belang is, omdat die uitspraak niet gaat over de vraag die in deze zaak voorligt, namelijk de vraag wanneer van verschuldigdheid sprake is. 2.18 De zaak is door de CRvB op zitting behandeld op 15 februari 2024. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. De vragen 2.19 De president van de CRvB heeft mij op de voet van art. 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij brief van 13 maart 2024 gevraagd om een conclusie te nemen over de volgende hoofdvraag en (deel)vragen: “Hoe moet artikel 2 derde lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding worden uitgelegd en toegepast? De berekening van provisie zal nagenoeg altijd plaatsvinden na afloop van een bepaalde periode. Daarbij spelen diverse aspecten een rol, zoals de vaststelling van de bepalende elementen van de provisie, de referentieperiode en de relatie met het moment waarop de desbetreffende werkzaamheden werden verricht. Die vaststelling kan plaatsvinden op een moment dat is gelegen vér na het moment waarop deze betrekking heeft. Dat betekent dat het van een aantal omstandigheden afhangt waarop soms ook de werkgever invloed kan uitoefenen. Meer specifiek en toegespitst op de voorliggende zaak heeft de Raad daarom de volgende (deel)vragen: Hoe moet de provisie die afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid (genoemd in art. 2 derde lid Besluit) worden berekend? Dient de provisie die afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, genoemd in dit artikellid aldus te worden berekend dat gekeken wordt naar de provisie die daadwerkelijk is uitbetaald in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, dan wel de provisie die betrekking heeft op de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Of is er nog een derde berekeningsmethode? Een andere deelvraag is de volgende: Is er ruimte voor een afwijkende berekening van de provisie in bijzondere gevallen, zoals in de onderhavige situatie waarin de onderneming die door de werkgever wordt gedreven eindigt?” 2.20 De zaak is op 29 mei 2024 voor de tweede maal op zitting behandeld. Tijdens deze zitting ben ik in de gelegenheid gesteld vragen te stellen aan partijen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 2.21 De gestelde vragen gaan over de uitleg van art. 2 lid 3 Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). Hierin staat dat indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid onder loon tevens wordt verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. 2.22 De vragen gaan meer specifiek over de betekenis van ‘verschuldigd in’ in relatie tot loon dat (gedeeltelijk) bestaat uit provisie: gaat het om de provisie die daadwerkelijk is uitbetaald in de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst, of gaat het om de provisie die betrekking heeft op de periode van twaalf maanden? 2.23 Ter beantwoording van de vragen zal hierna eerst worden ingegaan op het wettelijke systeem van de transitievergoeding en de compensatie daarvan door het UWV (hoofdstuk 3). Vervolgens wordt art. 2 lid 3 Besluit en de Regeling looncomponenten arbeidsduur besproken (hoofdstuk 4). Dan wordt art. 3 lid 1 Besluit besproken (hoofdstuk 5). Hierna komt de Tibco-beschikking van de Hoge Raad aan de orde (hoofdstuk 6). Vervolgens wordt ingegaan op de artikelen 7:623 BW en 7:624 BW, die de betalingstermijnen regelen voor respectievelijk het naar tijdruimte vastgestelde loon en het loon dat afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid (hoofdstuk 7). Afgesloten wordt met een bespreking van de wettelijke bepalingen over de provisie van de handelsvertegenwoordiger (hoofdstuk 8). De vragen beantwoord ik in een afsluitend hoofdstuk 9. 3De transitievergoeding en de compensatie door het UWV 3.1 Op grond van art. 7:673 BW is de werkgever, in beginsel, aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien, kort samengevat, de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is geëindigd of als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op initiatief van de werknemer is geëindigd. De voorwaarden op grond waarvan een werkgever een transitievergoeding moet betalen (of juist niet hoeft te betalen) zijn, net als de berekeningswijze, wettelijk geregeld in art. 7:673 BW tot en met art. 7:673c BW en de op deze artikelen gebaseerde lagere regelgeving. 3.2 De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De wetgever heeft, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, gekozen voor een eenduidig systeem waarbij elke werknemer recht heeft op een transitievergoeding en de wijze van opbouw van dit recht wettelijk is verankerd.

10.6 Wanneer hiervan sprake is (het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn), valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. De enkele omstandigheid dat sprake is van bedrijfsbeëindiging, zal daarvoor niet voldoende zijn, omdat dat geen bijzondere omstandigheid is, maar juist de situatie waarvoor de compensatieregeling is bedoeld (zie onder 3.8). Zie de provisie-afspraken zoals toegestuurd door betrokkene aan het UWV op 23 mei 2022. Zie ook rov. 7 van de uitspraak in eerste aanleg. Zie p-v van de zitting op 15 februari 2024, p. 2. Zie ook rov. 7 van de uitspraak in eerste aanleg. De rechtbank verwijst hierbij in voetnoot 3 naar ECLI:NL:RBGEL:2022:5514. Voor de volledigheid: art. 7:673a BW is, net als art. 7:673d BW, vervallen per 1 januari 2020. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 69. Voor de volledigheid merk ik op dat op p. 69 wordt vermeld dat elke werknemer “met een dienstverband dat ten minste 24 maanden heeft geduurd” recht heeft op een transitievergoeding. Deze eis van 24 maanden is per 1 januari 2020 komen te vervallen. Zie verder ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 65 waar wordt opgemerkt dat de opbouw van de transitievergoeding wettelijk bepaald is en gemaximeerd en dat dit ook de rechtszekerheid bevordert. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8, NJ 2019/69, m.nt. B. Barentsen (Stichting Diakonessenhuis). Zie ook HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, rov. 3.4.3 (met verwijzing naar HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651), JAR 2018/275, m.nt. H.H.M.A. Foesenek. Voor de volledigheid: het Besluit is sinds de eerste inwerkingtreding twee keer gewijzigd. Die wijzingen zijn niet van belang voor de onderhavige zaak en die blijven daarom onbesproken. Zie voor de wijzigingen Stb. 2019, 298 en Stb. 2020, 188. Alleen de vervaltermijn genoemd in art. 7:686a lid 4, onder e, BW bedraagt ook drie maanden. Deze termijn ziet op verzoeken die verband houden met het niet tijdig aanzeggen zoals bedoeld in art. 7:668 BW. Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 120. Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 121. Zie voor de precieze voorwaarde omtrent het aantal werknemers art. 3 het Besluit compensatie transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Het Besluit stelt nog meer (cumulatieve) voorwaarden voor de toekenning van compensatie die in deze zaak verder niet van belang zijn en die daarom onbesproken blijven. Vgl. ook CRvB 14 februari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:293. Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 10, p. 3. Zie in dezelfde zin de nota van toelichting bij het Besluit compensatie transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, Stb. 2020, 439, p. 7. Voor de volledigheid: art. 7:673a BW is, net als art. 7:673d BW, vervallen per 1 januari 2020. Voor de volledigheid: de Regeling is sinds de eerste inwerkingtreding één keer gewijzigd. De wijziging is niet van belang voor de onderhavige zaak en die laat ik daarom hier onbesproken. Zie voor de wijziging Stb. 2020, 32782. Deze bepaling luidt als volgt: “Indien de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, aanhef en onderdeel a, in het geheel niet is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. (…).” Zie voor de toelichting Stb. 2014, 538, p. 4-5. De kantonrechter in Apeldoorn gaat in een beschikking wel in z’n algemeenheid in op het kader dat geldt voor de berekening van de provisie voor het bepalen van de transitievergoeding, maar bespreekt vervolgens niet wat dat concreet betekent in de voorliggende zaak. De kantonrechter veroordeelt werkgever om aan werknemer de uit de wet volgende transitievergoeding te betalen, overeenkomstig de in de beschikking vastgestelde uitgangspunten. Zie Rb. Gelderland (ktr. Apeldoorn) 14 september 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:5185, rov. 5.15-5.17 en rov. 6.1. In een beschikking van de kantonrechter in Utrecht is overwogen dat provisie over een bepaalde maand niet wordt toegewezen, omdat niet duidelijk is gemaakt waarom de provisie over die maand ‘tijdens het lopende boekjaar al opeisbaar’ zou zijn. Zie Rb. Midden-Nederland (ktr. Utrecht) 11 juli 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3273, rov. 4.20. In deze zaak ging het echter niet om de berekening van de transitievergoeding maar om een vordering tot nabetaling van achterstallig loon. Stb. 2014, 538, p. 6. Stb. 2014, 538, p. 6. Stb. 2014, 538, p. 5. Stb. 2014, 538, p. 8. N.M. Cuppen en Y.E. Bijloo, ‘De componenten van de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2021/14 onder 3.4: “Ons inziens ziet die toelichting namelijk niet op de onderhavige vraag. Er wordt daarin slechts toegelicht waarom ervoor gekozen is om het lopende kalenderjaar niet mee te nemen bij de berekening en in plaats daarvan naar de voorafgaande kalenderjaren wordt gekeken.” Zie ook. P. Kruit, Arbeidsovereenkomst, art. 7:676 BW, aant. 3.1.1 (actueel t/m 01-05-2024) en J.M. van Slooten, T&C Arbeidsrecht, art. 3 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, aant. 1 (actueel t/m 26-05-2024) en Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/30.3.3 met in voetnoot 10 verwijzing naar een deel van de in deze conclusie besproken uitspraken. Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5419, rov. 2.2.6.a tot en met rov. 2.2.6.c. Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1299, JAR 2022/141, rov. 3.14.1 tot en met rov. 3.14.2.6. Een vergelijkbare benadering lijkt (impliciet) gevolgd te worden in hof Amsterdam 31 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1024, waar het hof in rov. 3.5 overweegt dat ‘de bonus over de kalenderjaren 2017 en 2018 dient te worden meegeteld’. Rb. Rotterdam (ktr.) 28 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7074, rov. 5.2. Rb. Amsterdam (ktr.) 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6196, rov. 28. Rb. Midden-Nederland (ktr. Utrecht) 10 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3228, rov. 4.20. Rb. Amsterdam (ktr.) 13 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4526, rov. 4.5. N.M. Cuppen en Y.E. Bijloo, ‘De componenten van de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2021/14 onder 3.4. N.M. Cuppen en Y.E. Bijloo, ‘Een update over de componenten van de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2024/29, onder 4.1. G.C. Boot, ‘Het loonbegrip in de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2015/26, onder 5. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:632, NJ 2021/317, m.nt. E. Verhulp, JAR 2019/129 m.nt. M.L.G. Otto, rov. 4.2.6 (Tibco). In een andere, eerdere procedure had de kantonrechter de periode waarin niet gewerkt was door een werknemer niet meegenomen in de berekening van de referteperiode, terwijl geen sprake was van verlof, staking of ziekte. De kantonrechter zag echter in de ratio van de regelgeving, te weten dat aan provisie in de transitievergoeding de reëel verschuldigde provisie wordt meegenomen aanleiding de periodes waarin niet was gewerkt buiten beschouwing te laten. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr. Breda) 25 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8520, rov. 5.9. Zie zijn noot in NJ 2021/317, onder 4. Zie zijn noot in NJ 2021/317, onder 5. Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/7.4.2 met in voetnoot 33 verwijzing naar feitenrechtspraak. Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/103. Bouwens/Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/7.4.2. Asser Heerma van Voss 7-V 2020/116. J.M. van Slooten, in: T&C Arbeidsrecht, art. 7:624 BW, aant. 2 (actueel t/m 26-05-2024). Zie uitgebreider over de arbeidsovereenkomst van de handelsvertegenwoordiger: J.W. Bitter en J.E.

Dit bevordert de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en geeft duidelijke handvatten aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen dat gekozen is voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. 3.3 De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend is neergelegd in art. 7:673 lid 2 BW. Hierin is, kort samengevat, bepaald dat de transitievergoeding voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het maandloon en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt (thans) maximaal € 94.000 (bruto) of een bedrag gelijk aan het loon over twaalf maanden indien dit jaarbedrag hoger is dan € 94.000 (bruto). Art. 7:673 lid 10 BW houdt in dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon. De bedoelde amvb is het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding dat in deze zaak centraal staat. Uitgangspunt in het Besluit is dat het gaat om het laatstgenoten bruto maandloon. Als er geen vaste arbeidsduur is overeengekomen wordt gekeken naar het gemiddelde bruto maandloon dat is genoten in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (zie hierna onder 4.3). 3.4 In de wet is niet geregeld wanneer (op welk tijdstip), de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer moet betalen. Art. 7:686a lid 1 BW bepaalt in dit verband wel dat over het bedrag van de transitievergoeding de wettelijke rente is verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Art. 7:686a lid 4, onder b, BW stelt de vervaltermijn voor het indienen van een verzoekschrift op grond van art. 7:673 BW op drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze vervaltermijn is een maand langer dan nagenoeg alle andere vervaltermijnen genoemd in art. 7:686a lid 4 BW. 3.5 In de memorie van toelichting valt te lezen dat de keuze om de verschuldigdheid van de wettelijke rente te stellen op een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een praktische achtergrond heeft. Werkgevers kunnen de transitievergoeding dan in de eindafrekening van het dienstverband – die doorgaans wordt opgemaakt in de loop van de maand volgend op die waarin het dienstverband is geëindigd – betrekken (samen met uitbetaling van nog openstaande vakantiedagen, pro rata vakantiegeld e.d.) zonder in dat geval wettelijke rente over die transitievergoeding verschuldigd te zijn. Omdat de wettelijke rente pas na een maand na afloop van de arbeidsovereenkomst is verschuldigd, werd de vervaltermijn, zoals hiervoor onder 3.4 genoemd, niet op twee maar op drie maanden bepaald. Als na een maand na einde arbeidsovereenkomst blijkt dat de transitievergoeding niet goed wordt betaald, is de reguliere termijn van twee maanden te kort. Er is dan immers al een maand verstreken, zo valt te lezen in de memorie van toelichting. 3.6 Op grond van art. 7:673e lid 1 onderdeel b onder 1° BW verstrekt het UWV op verzoek van de werkgever, die op grond van art. 7:673 BW een transitievergoeding was verschuldigd, een vergoeding aan de werkgever indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming en de werkgever de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Deze mogelijkheid tot compensatie door het UWV aan de werkgever geldt alleen voor ‘kleine’ werkgevers met minder dan 25 werknemers in dienst. 3.7 Art. 7:673e lid 2 BW bepaalt, samengevat, dat de vergoeding door het UWV aan de werkgever gelijk is aan de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer is betaald zij het dat de vergoeding aan de werkgever niet meer bedraagt dan het bedrag dat de werkgever op grond van art. 7:673 BW aan de werknemer verschuldigd is. Anders gezegd: het UWV compenseert aan de werkgever maximaal de wettelijke transitievergoeding. Is er door de werkgever een hoger bedrag betaalt aan de werknemer, dan wordt het meerdere boven de wettelijke transitievergoeding niet gecompenseerd. 3.8 De ratio achter het compenseren van de transitievergoeding door het UWV aan de werkgever is dat wanneer bedrijfsopvolging onverhoopt niet lukt de vrije keuze die de kleine werkgever heeft bij onder andere pensionering beperkt zal zijn en bedrijfsbeëindiging als vrijwel enige optie resteert. De werkgever is dan ineens een aanzienlijk bedrag aan transitievergoedingen verschuldigd. De regering is van mening dat niet altijd kan worden verwacht dat de werkgever een aanzienlijke financiële buffer heeft waaruit deze transitievergoedingen betaald kunnen worden. Daarom acht de regering het wenselijk voor de gevallen dat de werkgever zijn bedrijf beëindigt wegens pensionering of ziekte een compensatieregeling te introduceren. 4. Art. 2 lid 3 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten arbeidsduur 4.1 Zoals gezegd, zijn de voorwaarden voor het betalen van een transitievergoeding en de berekeningswijze ervan, wettelijk geregeld in art. 7:673 BW tot en met art. 7:673c BW en de op deze artikelen gebaseerde lagere regelgeving. De lagere regelgeving die voor deze zaak van belang is, is naast het al genoemde Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (gebaseerd op art. 7:673 lid 10 BW), de Regeling looncomponenten arbeidsduur (gebaseerd op art. 1 onder b en onder c en art. 2 lid 4 van het Besluit, hierna: de Regeling). 4.2 Het Besluit bepaalt in art. 2 voor de berekening van zowel de transitievergoeding als de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn (art. 7:668 lid 3 BW), wat onder ‘loon’ moet worden verstaan. Voor zover hier van belang luidt art. 2 als volgt: “1. Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand: a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of b. indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst. (…) 3. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. 4. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden wordt het getal waardoor het bedrag, bedoeld in het tweede lid, wordt gedeeld, naar rato aangepast. (…)” 4.3 Uit de tekst van art. 2 Besluit blijkt dat lid 1 ziet op situaties waarin sprake is van een naar tijdruimte vastgesteld loon (zie daarover ook art. 7:623 BW, hierna onder 7.1). ‘Naar tijdruimte vastgesteld loon’ houdt in dat het loon slechts afhankelijk is van het verstrijken van een bepaalde periode, en niet van een bepaalde prestatie van de werknemer. In de praktijk is de bedoelde periode vaak een maand; een werknemer krijgt elke maand hetzelfde bedrag aan loon.

Lid 1 ziet ook op de situatie dat geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen (bijv. in geval van oproepovereenkomsten). In dat geval wordt gekeken naar, kort gezegd, het gemiddelde loon over de afgelopen twaalf maanden. 4.4 Lid 3 van art. 2 Besluit ziet op de situatie dat géén (of niet volledig) sprake is van een naar tijdruimte vastgesteld loon (zie daarover ook art. 7:624 BW, hierna onder 7.2). Als sprake is van provisie, of wanneer het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, dan moet gekeken worden naar het loon (provisie) verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 4.5 Voor het antwoord op de vraag welk bedrag aan provisie moet worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding moet dus gekeken worden naar het gemiddelde maandelijkse bedrag aan provisie dat de werkgever verschuldigd was in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. 4.6 De periode van twaalf maanden wordt ook wel de referteperiode genoemd. Uit de Regeling volgt dat in bijzondere gevallen deze referteperiode wordt ‘voorverlengd’. In gevallen waarin het loon gedeeltelijk uit provisie bestaat of afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, wordt in gevallen waarin de werknemer – kort gezegd – een maand of langer niet kon werken, de referteperiode ‘voorverlengd’ (art. 3 lid 1 Regeling jo. art. 2 Regeling jo. art. 2 lid 3 Besluit). Dit betekent kort gezegd dat als de werknemer in de referteperiode bijvoorbeeld twee maanden ziek is geweest, de referteperiode niet twaalf maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst start, maar veertien maanden. Op deze manier wordt er dus gecorrigeerd voor de genoemde periodes van inactiviteit. 4.7 De omstandigheid dat in de tekst van art. 2 lid 3 Besluit wordt gesproken over provisie die ‘afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid’, vormt m.i. een aanwijzing dat het erom gaat wat de hoogte is van de provisie over de periode waarin de arbeid is verricht. ‘Uitkomsten’ duidt immers op ‘resultaten’, dus op wat er is bereikt met de verrichte arbeid in de referteperiode. Daarmee wordt er een rechtstreeks verband gelegd tussen de arbeid die in de referteperiode is verricht, en het daarmee ‘verdiende’ loon; dat is dan dus het loon over die referteperiode. 4.8 Dat het daarom gaat, vindt bevestiging in de systematiek van de hiervoor beschreven ‘voorverlenging’: als een werknemer niet kon werken, en dus geen ‘uitkomsten’ kon bereiken, heeft hij recht op verlenging van de referteperiode. Anders zou hij immers buiten zijn schuld met een lager loon worden geconfronteerd. Als het zou gaan om de provisie die een werknemer in die periode zou hebben verkregen, zou het niet uitmaken dat hij in de referteperiode mogelijk minder arbeid heeft verricht. Deze bepaling is een aanwijzing dat bedoeld is om aan te sluiten bij de provisie waarop de in de referteperiode verrichte werkzaamheden aanspraak geven. Toelichting art. 2 lid 3 Besluit 4.9 In de nota van toelichting is slechts een beperkte toelichting gegeven op art. 2 lid 3 Besluit: “In het tweede [thans derde, A-G] lid is geregeld hoe omgegaan wordt met de situatie waarin de werknemer zijn loon geheel of gedeeltelijk ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Als is overeengekomen dat het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, dan wordt het deel van het bruto loon over twaalf maanden dat uit provisie of stukloon bestond opgeteld, en vervolgens gedeeld door twaalf. De uitkomst hiervan wordt vervolgens opgeteld bij de uitkomst van de berekening op grond van het eerste lid voor zover van toepassing. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd korter dan een jaar was, wordt dit naar rato toegepast. Dit is geregeld in het derde [thans vierde, A-G] lid. Omdat het gewenst is om loon in de vorm van provisie en stukloon ook in aanmerking te nemen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding wegens het niet houden aan de aanzegtermijn, is er in dit besluit voor gekozen deze componenten te rekenen tot het loon in de zin van artikel 2, en niet te behandelen als variabele looncomponenten. Als provisie en stukloon behandeld zouden worden als variabele looncomponenten, zouden ze immers (op grond van artikel 3) alleen meegenomen worden bij de berekening van de transitievergoeding.” 4.10 Uit deze toelichting valt m.i. geen aanknopingspunt te vinden voor de wijze waarop ‘verschuldigd in’ moet worden uitgelegd. Rechtspraak over art. 2 lid 3 Besluit 4.11 Over de vraag hoe art. 2 lid 3 Besluit moet worden uitgelegd en toegepast, is mij geen gepubliceerde (feiten)rechtspraak bekend. Ook de Hoge Raad heeft zich niet uitgelaten over deze vraag. Literatuur 4.12 In de literatuur is, voor zover ik heb gevonden, geen aandacht geweest voor de precieze uitleg van art. 2 lid 3 Besluit ten aanzien van provisie. Resumerend 4.13 Er zijn weinig aanknopingspunten te vinden over de wijze van uitleg van ‘verschuldigd in’ in art. 2 lid 3 Besluit. Uitspraken van rechtbanken of hoven heb ik niet gevonden. De toelichting geeft geen houvast. Wel kunnen de bewoordingen in de tekst van art. 2 lid 3 Besluit (“Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid”), in samenhang met de systematiek van ‘voorverlenging’ die is neergelegd in de Regeling, worden beschouwd als een aanwijzing dat het erom gaat welke resultaten de werknemer met zijn arbeid heeft behaald in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat duidt erop dat bepalend is welke provisie de werknemer met zijn arbeid heeft behaald over de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 5‘Verschuldigd in’ in art. 3 lid 1, onder c, Besluit 5.1 Art. 3 Besluit breidt het loonbegrip van art. 2 uit met een aantal looncomponenten. Deze uitbreiding geldt alleen voor de berekening van de transitievergoeding (zie ook de laatste zinnen in de hiervoor onder 4.9 geciteerde passage). De uitbreiding van art. 3 geldt dus niet voor de berekening van de vergoeding bij schending van de aanzegtermijn. 5.2 Art. 3 luidt als volgt: “1. Het loon, bedoeld in artikel 2, wordt voor de toepassing van artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek vermeerderd met: a. de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf; b. de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf; c. de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. 2. Het getal, waardoor het bedrag aan verschuldigde looncomponenten, bedoeld in het eerste lid, wordt gedeeld, wordt naar rato aangepast indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan de periode, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, b of c.” 5.3 Net als in de bepaling over provisie (art. 2 lid 3 Besluit), komen ook in art. 3 lid 1, onderdeel b Besluit, – met het oog op vaste looncomponenten – de bewoordingen ‘verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’, voor. En in art.

3 lid 1, onderdeel c Besluit wordt gesproken – met het oog op variabele looncomponenten – over ‘verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt’. 5.4 Om die reden is het nuttig om iets dieper in te gaan op de betekenis van die woorden in de context van art. 3 lid 1 Besluit; daaraan zijn wellicht aanknopingspunten te ontlenen voor de uitleg van art. 2 lid 3 Besluit. 5.5 Wat onder ‘vaste’ en ‘variabele’ looncomponenten moet worden verstaan, volgt uit de Regeling. Vaste looncomponenten zijn uitsluitend overwerkvergoedingen en toeslagen (art. 4 Regeling). In de nota van toelichting bij het Besluit wordt opgemerkt dat vaste looncomponenten (eerste lid, onderdeel b) looncomponenten zijn, waarvan de hoogte niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. 5.6 Als variabele looncomponenten zijn in de Regeling aangewezen (a) bonussen, (b) winstuitkeringen en (c) eindejaarsuitkeringen (art. 5 Regeling.) Variabele looncomponenten (art. 1 lid 1, onderdeel c, Besluit) zijn looncomponenten, waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, of een combinatie daarvan. 5.7 Aan te tekenen is dat provisie in feite ook een variabele looncomponent is. Ook voor provisie geldt immers dat het een looncomponent is die bepaald wordt door het functioneren van de werknemer. In ieder geval is provisie ook een looncomponent in de zin van art. 7:624 BW, namelijk loon dat afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid (zie nader onder 7.2). De enige reden dat provisie niet in art. 3 lid 1, maar in art. 2 lid 3 Besluit is geregeld, is van wetstechnische aard; anders zou deze looncomponent (op grond van artikel 3) alleen meegenomen worden bij de berekening van de transitievergoeding (zie de passage geciteerd onder 4.9). M.i. is dit een extra argument om goed te kijken naar de regels van art. 3 lid 1 Besluit, en in ieder geval níet een ‘a contrario-redenering’ toe te passen (in die zin dat wat is vermeld ten aanzien van art. 3 lid 1 Besluit niet zou gelden voor hetgeen is vermeld in art. 2 lid 3 Besluit). 5.8 In de nota van toelichting is art. 3 lid 1, onderdeel c, Besluit als volgt toegelicht (mijn onderstreping): “Ten aanzien van variabele looncomponenten (een winstuitkering of een bonus) geldt dat de hoogte van deze componenten afhankelijk is van het resultaat van de onderneming of de prestaties van de werknemer of een combinatie daarvan. Deze staan bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet vast. Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.” 5.9 Verderop in de nota van toelichting is nog het volgende te lezen (mijn onderstreping): “Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. De hoogte van deze looncomponenten is gekoppeld aan het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming dan wel aan een combinatie van beide. Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee wordt aangesloten bij de bestaande praktijk op basis van de kantonrechtersformule. Toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen waren, worden niet meegerekend in dit onderdeel, zoals een gratificatie.” 5.10 Uit de eerst geciteerde passage (onder 5.8) zou kunnen worden afgeleid dat het gaat om de bonus (of andere variabele looncomponent) die feitelijk is ontvangen in de drie jaren voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst; dat staat immers woordelijk in de derde volzin. In de daaraan voorafgaande zin lijkt echter de nadruk te liggen op de omstandigheid dat nog niet kan worden vastgesteld wat de bonus of winstuitkering is over het lopende kalenderjaar waarin een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en dat daarom gekeken moet worden naar de drie voorafgaande kalenderjaren. Daarmee is het twijfelachtig of de bedoelde derde volzin een aanknopingspunt biedt voor de uitleg dat ‘verschuldigd in’ betekent dat moet worden gekeken naar wat er in de drie voorafgaande jaren (aan bonus) is ontvangen. 5.11 Uit de tweede volzin in de tweede passage zou daarentegen kunnen worden afgeleid dat het gaat om de bonus of winstuitkering die is toe te rekenen aan de drie kalenderjaren. Dat zou betekenen dat het gaat om de bonus of winstuitkering over die jaren. Ook hier valt echter de kanttekening te plaatsen dat de zin lijkt te zijn opgenomen als uitleg voor het in de zin daarvoor genoemde probleem, dat bijvoorbeeld de winstuitkering over een lopend kalenderjaar nog niet kan worden vastgesteld. Ook Otto en Cuppens wijzen hierop, maar zij laten m.i. ten onrechte onvermeld dat ditzelfde ook geldt voor de derde volzin in de eerste passage (onder 5.8), en zij díe zin wél aanhalen als steun voor hun opvatting dat het gaat om de bonus of uitkering die is uitgekeerd in de drie kalenderjaren. 5.12 Ten slotte is te constateren dat in de eerste volzin van de passage uit de toelichting (geciteerd onder 5.8) en ook in de tweede passage (geciteerd onder 5.9) wordt gerefereerd aan prestaties of resultaten van de werknemer en/of de onderneming in de drie voorafgaande kalenderjaren. Dat zou kunnen worden gezien als een aanwijzing dat het gaat om bonussen die de werknemer heeft verkregen vanwege zijn werkzaamheden in dat jaar, en het dus gaat om de bonussen die over dat jaar verschuldigd zijn (vgl. ook onder 4.7-4.8). 5.13 Resumerend: net als de toelichting op art. 2 lid 3 Besluit is ook de toelichting op art. 3 lid 1 Besluit niet eenduidig. De toelichting biedt aanknopingspunten voor de gedachte dat ‘verschuldigd in’ moet worden gelezen als ‘verschuldigd over’. Rechtspraak over art. 3 lid 1, onder c, Besluit 5.14 Er zijn verschillende uitspraken over de vraag wat ‘verschuldigd in’ betekent in het kader van art. 3 lid 1, onder c, van het Besluit (de variabele beloning). Omdat, als gezegd, ook in deze bepaling wordt gesproken over (de overeengekomen variabele looncomponenten) ‘verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt’ (zie onder 5.2), biedt de rechtspraak over het begrip ‘verschuldigd in’ wellicht aanknopingspunten voor de uitleg van art. 2 lid 3 Besluit. 5.15 Concreet gaat het in deze uitspraken steeds om bonussen die op jaarbasis worden toegekend, maar waarin de toegekende jaarbonus pas in het jaar daarop wordt uitbetaald. Bijvoorbeeld: een bonus over het jaar 2018 wordt in het jaar 2019 betaald. De vraag is dan of zo’n bonus over 2018 (maar uitbetaald in 2019) meetelt bij de berekening van het loon bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in 2019.

5.16 In de rechtspraak zijn hierover twee lijnen te vinden, waarbij beide lijnen zich baseren op de toelichting bij het Besluit, zoals hiervoor geciteerd onder 5.8-5.9. 5.17 Volgens de eerste lijn – die in een meerderheid van de uitspraken is aangehouden – is geoordeeld dat ‘verschuldigd in’ zo moet worden uitgelegd, dat gekeken moet worden naar het variabele loon dat is toe te rekenen aan de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het voorbeeld betekent dat de in 2019 uitbetaalde bonus over 2018, meetelt bij een beëindiging in 2019. 5.18 Zo overwoog het hof ’s-Hertogenbosch dat, in een geval waarin de arbeidsovereenkomst was geëindigd op 31 december 2017, op grond van art. 3 lid 1, onderdeel c, Besluit, uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. In de desbetreffende zaak betekende dit dat de gemiddelde bonus over de jaren 2016, 2015 en 2014 diende te worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. In 2022 kwam hetzelfde hof onder verwijzing naar de uitspraak in 2017, tot eenzelfde oordeel. Volgens het hof is de rechtszekerheid ermee gediend dat aansluiting wordt gezocht bij hetgeen over de jaren voorafgaand aan het jaar van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is opgebouwd aan variabele bonussen. Dat voorkomt dat het toevallige moment van uitbetaling – of een al dan niet langlopende discussie over de omvang van een bonus – een te grote rol verkrijgt. 5.19 De kantonrechter Rotterdam oordeelde langs dezelfde lijn als het hof ’s-Hertogenbosch, namelijk dat het gaat om de variabele beloning die moet worden toegerekend aan de drie voorafgaande kalenderjaren. In de zaak die voorlag bij de kantonrechter, waarin de arbeidsovereenkomst was geëindigd in 2018, betekende dit dat de bonusbedragen die waren toe te rekenen aan 2017, 2016 en 2015 (maar die waren uitbetaald, althans uitbetaald hadden moeten worden, in 2018, 2017 en 2016) moesten worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding. 5.20 Min of meer op dezelfde lijn lijkt te zitten een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam, in een zaak waarin een over een refertejaar verschuldigde bonus nog niet was uitbetaald. Volgens de kantonrechter heeft het (nog) niet uitbetalen van een bonus níet tot gevolg dat deze buiten beschouwing moet blijven bij de berekening van de transitievergoeding. Als dat anders zou zijn, zou een werkgever door niet over te gaan tot betaling van een variabele beloning invloed uit kunnen oefenen op de hoogte van de transitievergoeding en daar haar voordeel mee kunnen doen. Dat zou volgens de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 5.21 De in de rechtspraak gebezigde argumenten voor de uitleg dat het gaat om de bonus of winstuitkering die is verschuldigd over de drie kalenderjaren zijn dus: (i) Deze uitleg dient de rechtszekerheid omdat niet van belang is wanneer de werkgever de bonus precies heeft uitbetaald; (ii) Deze uitleg voorkomt dat de werkgever de hoogte van de vergoeding kan ‘manipuleren’ door een bonus later uit te keren; (iii) Deze uitleg voorkomt dat een bonus niet wordt meegerekend door een late betaling van een bonus als gevolg van discussie over de hoogte van de bonus. 5.22 De verwijzing in de rechterlijke uitspraken naar de tekst van de bepaling laat ik hierbij buiten beschouwing, omdat de inzet van de voorliggende vragen juist is hoe die tekst moet worden uitgelegd. Ook de verwijzing naar de toelichting op art. 3 lid 1 Besluit in de nota van toelichting laat ik eveneens buiten beschouwing, omdat die, als gezegd, niet eenduidig is (zie onder 5.8-5.13). 5.23 Er zijn echter ook uitspraken waarin is geoordeeld dat ‘verschuldigd in’ zo moet worden uitgelegd, dat gekeken moet worden naar het variabele loon dat feitelijk betaald is (of: had moeten zijn) in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze benadering is te zien in een uitspraak van de kantonrechter Utrecht in een zaak waarin de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2018 was geëindigd. Volgens de kantonrechter diende bij de berekening van de transitievergoeding te worden betrokken de bonussen die in een bepaald jaar verschuldigd waren en niet de bonussen die over een bepaald jaar verschuldigd waren. In dat geval betekende dit dat de aan werknemer toegekende bonussen in 2015 (bonusjaar 2014) en 2016 (bonusjaar 2015), in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding betrokken dienden te worden. 5.24 Tot een vergelijkbaar oordeel kwam de kantonrechter Amsterdam met verwijzing naar de toelichting op het Besluit waarin wordt vermeld dat het gaat om de variabele looncomponenten verschuldigd ‘in’ en ontvangen ‘in’ en niet ‘over’. De kantonrechter overwoog dat ‘in’ ook praktisch is, omdat dan de uitbetaalde bedragen vaststaan en direct meegenomen kunnen worden bij de berekening, terwijl de hoogte van bonussen die verschuldigd zijn over een bepaald kalenderjaar vaak pas ná dat jaar wordt vastgesteld. De kantonrechter overwoog dat om diezelfde praktische reden, volgens de toelichting op het Besluit, ook het jaar waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd niet meegenomen wordt bij de berekening. 5.25 De argumenten voor de uitleg dat het gaat om de bonussen die zijn ontvangen ín de drie kalenderjaren zijn dus (wederom los van verwijzing in de uitspraken naar tekst of toelichting van de bepaling): (i) Deze uitleg is praktischer omdat op het moment van berekening precies bekend is wat er in de drie voorafgaande jaren is uitbetaald. Literatuur 5.26 In de literatuur hebben Cuppen en Bijloo zich geschaard achter de tweede lijn in de rechtspraak. In 2021 schreven zij dat de benadering van de kantonrechter Utrecht (zie onder 5.23) naar hun mening juist is. Wat hen betreft moet dus gekeken worden naar de gemiddelde bonus die feitelijk is uitgekeerd in de drie voorafgaande jaren. Net als de kantonrechter Amsterdam (zie onder 5.24) vinden zij dat deze benadering het meest praktisch is. Als de arbeidsovereenkomst van een werknemer eindigt in het begin van het jaar, kan het namelijk voorkomen dat de bonus over het voorafgaande kalenderjaar nog niet is vastgesteld. Als wordt uitgegaan van de benadering dat wordt gekeken naar de bonussen die in de drie voorafgaande kalenderjaren verschuldigd waren, kan de transitievergoeding al wel worden berekend. In 2024 herhaalden zij dit standpunt. Zij schrijven het volgende: “Wat ons betreft is de benadering van de kantonrechter Utrecht juist. In het Besluit staat immers dat moet worden gekeken naar de bedragen die verschuldigd waren in de drie voorafgaande kalenderjaren: bonussen die zien op een bepaald kalenderjaar zijn in beginsel pas verschuldigd in het kalenderjaar daarop. Een ander aanknopingspunt voor deze benadering is terug te vinden in de toelichting op het Besluit: “Daarom is (…) ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen (…).” Bovendien is deze benadering ons inziens ook het meest praktisch. Als de arbeidsovereenkomst van een werknemer eindigt in het begin van het jaar, kan het namelijk voorkomen dat de bonus over het voorafgaande kalenderjaar nog niet is vastgesteld.

Als wordt uitgegaan van de benadering dat wordt gekeken naar de bonussen die in de drie voorafgaande kalenderjaren verschuldigd waren, kan de transitievergoeding al wel worden berekend.” 5.27 Cuppen en Otto hebben dus drie argumenten voor hun standpunt dat het gaat om de bonus of winstuitkering die is genoten in de drie kalenderjaren: (a) De tekst van art. 3 lid 1, onder c, Besluit; (b) De daarop gegeven toelichting in de nota van toelichting; (c) De praktische voordelen van deze uitleg. 5.28 Als ook hier weer wordt geabstraheerd van tekst en toelichting van het besluit, blijft dus over ‘de praktische voordelen’ van de voorgestane uitleg. 5.29 Voor het overige heb ik geen literatuur kunnen vinden over de uitleg van art. 3 lid 1, onderdeel c, Besluit, behoudens de algemene opmerking van Boot dat hij het feit dat drie kalenderjaren terug moet worden gekeken aldus begrijpt dat wanneer de werknemer op 1 oktober 2016 wordt ontslagen, gekeken wordt naar de variabele beloning in de jaren 2013, 2014 en 2015. Resumerende beschouwing 5.30 De in art. 3 lid 1, onderdeel c, Besluit gebezigde woorden ‘verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt’, worden in de rechtspraak verschillend uitgelegd. In de meerderheid van de uitspraken is geoordeeld dat het gaat om bonussen die verschuldigd zijn óver de drie kalenderjaren. In enkele uitspraken is echter geoordeeld dat het gaat om de bonussen die is genoten in de drie kalenderjaren. 5.31 Los van de verwijzing naar tekst en toelichting, die m.i. weinig gewicht in de schaal leggen omdat ze niet duidelijk één kant op wijzen (zie ook onder 5.13) is in feite het enige argument vóór de uitleg dat het gaat om de bonus die is genoten in de drie kalenderjaren, dat dat het meest praktisch zou zijn. 5.32 Nog los van de vraag of hier beslissend zou moeten zijn wat het meest praktisch is, is er m.i. wel iets af te dingen op het praktische karakter van deze benadering. Het is goed denkbaar dat in een arbeidsovereenkomst is bepaald wanneer een bonus moet worden uitbetaald. Als de bonus in strijd daarmee nog niet is uitgekeerd in een bepaald kalenderjaar, zal toch ook verder moeten worden gekeken dan alleen naar wat feitelijk is uitgekeerd (namelijk ook naar: wat had moeten worden uitgekeerd). 5.33 Ook los hiervan zijn de argumenten voor de ándere uitleg (zie onder 5.21) m.i. meer overtuigend. Dat is met name het geval omdat het moment van uitkeren van een bonus in zekere zin arbitrair is. Daarmee dient inderdaad de andere benadering, waarin het erom gaat op bonus aanspraak bestaat over de drie kalenderjaren, inderdaad de rechtszekerheid. Daarbij zou ook nog als argument kunnen worden genoemd dat in de uitleg dat het gaat om de in de drie kalenderjaren uitgekeerde bonussen, het tijdvak waarop de bonussen betrekking hebben in het algemeen méér dan drie jaar voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal zijn gelegen. Dat is weliswaar op zichzelf niet een probleem, maar kan er wel toe leiden dat het verband met het laatstgenoten maandloon losser wordt. Als gezegd is het uitgangspunt bij de berekening van de transitievergoeding dat het gaat om het laatstverdiende maandloon, waarbij in bijzondere gevallen (geen vaste arbeidsduur) wordt gekeken naar het gemiddelde maandloon in de laatste twaalf maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.3.). Andersom zou het ook kunnen voorkomen dat het loon juist (ongerechtvaardigd) hoger uitpakt, als door toevallige omstandigheden in een bepaald kalenderjaar twee jaarbonussen zijn uitbetaald, waarvan er één betrekking heeft op een verder in het verleden gelegen jaar. 5.34 Nu provisie naar zijn aard variabel loon behelst, is het daarmee materieel op één lijn te stellen met een bonus. Dat provisie niet in art. 3 lid 1, onder c, Besluit is geregeld maar in art. 2 lid 3 Besluit, heeft enkel een wetstechnische verklaring (zie onder 5.7). Dit pleit ervoor om de argumenten die relevant zijn in het kader van art. 3 lid 1, onderdeel c, Besluit, door te trekken naar de provisie. 6. Rechtspraak over de referteperiode bij provisie: de Tibco-beschikking van de Hoge Raad 6.1 In het kader van de voorliggende vragen is te wijzen op de Tibco-beschikking van de Hoge Raad.Hierin heeft de Hoge Raad overwogen dat, mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid, moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de zaak die voorlag had het hof een andere referteperiode gekozen voor de toepassing van art. 2 lid 3 Besluit (destijds genummerd als art. 2 lid 2 Besluit) dan die volgde het besluit. Het hof had daartoe onder andere overwogen dat de werknemer had gesteld dat een bepaalde referteperiode van toepassing was en dat die door de werkgever onvoldoende gemotiveerd was betwist. De werknemer was uitgegaan van een afwijkende referteperiode, omdat de werkgever op enig moment was gestopt om provisie te betalen (zonder dat sprake was van verlof, staking of ziekte zoals hiervoor onder 4.6 genoemd). De referteperiode gesteld door de werknemer corrigeerde voor deze periode dat de werkgever de provisie niet had betaald. 6.2 In zijn noot onder de Tibco-beschikking schrijft Otto dat de vraag rijst wanneer het onaanvaardbaar is om de wettelijke referteperiode te hanteren. Volgens hem is daarvan niet snel sprake. Een beroep van een werknemer op art. 6:248 lid 2 BW lijkt alleen kans van slagen te hebben als zich binnen de wettelijke referteperiode bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, waardoor de werknemer verhinderd was om zijn arbeid adequaat te verrichten en de gemiddelde provisie daardoor significant lager uitvalt. Omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen leiden in principe ook niet tot onaanvaardbaarheid van de wettelijke referteperiode. In gevallen waarin het niet verrichten van arbeid in de risicosfeer van de werkgever ligt, rust er op de werkgever namelijk de verplichting om het gemiddelde loon door te betalen dat de werknemer zonder verhindering had kunnen verdienen (art. 7:628 lid 3 BW). Het bedrag dat de werkgever verplicht is om te betalen gedurende de periode dat er geen arbeid wordt verricht, kan vervolgens worden meegenomen bij het berekenen van de gemiddelde provisie en dus bij het bepalen van de transitievergoeding. Volgens Otto is het dan ook erg lastig voor een werknemer om met succes te betogen dat dit leidt tot een onaanvaardbare situatie, omdat de hoogte van de loondoorbetaling is gerelateerd aan wat de werknemer gemiddeld gezien had kunnen verdienen. Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij provisie of andere vormen van loon waarvan de hoogte volledig afhangt van de uitkomst van de verrichte arbeid lijkt Otto met name weggelegd voor situaties waarbij de werknemer wel arbeid heeft verricht, maar er toch sprake is van een omstandigheid buiten zijn invloedssfeer die invloed heeft op de omzet of het resultaat van de verrichte arbeid. Dat kan zowel gelegen zijn in het handelen van de werkgever of een andere, externe oorzaak. In het geval dat de oorzaak is gelegen in het handelen van de werkgever is er eerder reden om onaanvaardbaarheid aan te nemen, zo schrijft Otto. 6.3 Verhulp merkt in zijn noot op dat aangenomen mag worden dat het ontbreken van rechterlijke vrijheid bijvoorbeeld ook geldt bij de berekening van de arbeidsduur (art. 2 Regeling) en de vaste looncomponenten (art. 4 Regeling).

Ook hij bespreekt de vraag wanneer het onverkort toepassen van de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een geval als in de Tibco-zaak, waarin de werkgever eenzijdig de variabele beloning staakt, zou – als duidelijk is dat de werkgever daarmee handelt in strijd met zijn verplichtingen – als zodanig kunnen kwalificeren. 7Art. 7:623 en art. 7:624 BW 7.1 Art. 7:623 BW ziet op het naar tijdruimte vastgestelde loon. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de werknemer per maand of per vier weken wordt betaald. Bij dit loon onderscheidt art. 7:623 BW het loontijdvak (de periode waarover op grond van de overeenkomst het loon moet worden berekend) en de betalingstermijn (het tijdvak voor voldoening). Hoofdregel is dat deze twee samenvallen. Het loon moet na afloop van het loontijdvak worden betaald, met dien verstande dat de betalingstermijn niet korter is dan één week en niet langer dan één maand (art. 7:623 lid 1 BW). Bouwens en Bij de Vaate wijzen erop dat de bepaling in het midden laat hoe snel na afloop van het loontijdvak betaling dient plaats te vinden. Volgens hen wordt veelal aangenomen dat voldoening van het loon onmiddellijk na het verstrijken van dat tijdvak dient te geschieden. De betalingstermijn kan bij schriftelijke overeenkomst worden verlengd, doch niet langer dan tot een maand indien het loontijdvak een week of korter is en niet langer dan tot een kwartaal bij een loontijdvak van een maand of langer (art. 7:623 BW lid 2). 7.2 Voor het niet naar tijdruimte vastgestelde loon geldt art. 7:624 BW. Het gaat hierbij om loon dat afhankelijk is van de te verrichten arbeid. Dit laatstgenoemde loon kan afhankelijk zijn van de prestaties van de werknemer (bijvoorbeeld provisie of stukloon), van de kwaliteit van zijn werk (bonus), van het werk van de groep waarbij hij is ingedeeld (groepsbonus) of van de financiële resultaten van de onderneming (winstdeling). Art. 7:624 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever voor loon dat afhankelijk is van de te verrichten arbeid de werkgever de betalingstermijnen aanhoudt die gelden voor het naar tijdruimte vastgestelde loon voor vergelijkbare arbeid, tenzij met inachtneming van art. 7:623 andere termijnen zijn overeengekomen. Anders gezegd: de hoofdregel is dat het niet naar tijdruimte vastgestelde loon op hetzelfde tijdstip wordt betaald als het wel naar tijdruimte vastgestelde loon. 7.3 Indien op de betaaldag die volgt uit art. 7:624 lid 1 BW het loon echter nog niet kan worden vastgesteld, is de werkgever verplicht een voorschot te betalen. Dit voorschot is gelijk aan het loon waarop de werknemer gemiddeld per betalingstermijn aanspraak kon maken in de drie maanden voorafgaande aan de betaaldag of indien dat niet mogelijk is, bijv. omdat de werknemer pas kort geleden in dienst is getreden, aan het voor vergelijkbare arbeid gebruikelijke loon. Schriftelijk kan een lager voorschot worden overeengekomen, doch niet minder dan drie vierde van het bedrag dat uit lid 2 volgt (art. 7:624 lid 3 BW). De voorschotregeling betreft, zo schrijven Bouwens en Bij de Vaate, gevallen waarin de werknemer wel op grond van zijn prestatie recht heeft op loon, maar de berekening daarvan nog niet mogelijk is. Zij geldt niet voor die gevallen van stukloon waarin op de betaaldag de prestatie zelf nog niet is voltooid. Zij noemen als voorbeeld een kleermaker-thuiswerker en een vertaalster in loondienst. In beginsel is het stukloon immers pas verschuldigd als het product gereed is gekomen. 7.4 Art. 7:624 BW lid 4 BW ziet vervolgens op de situatie dat, kort gezegd, het loon afhankelijk is van de boekhouding van de werkgever. Heerma van Voss merkt op dat indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit tantième, provisie, productie- of omzetpremie of iets dergelijks, het dan vaak pas eerst na een langere periode, meestal een jaar, kan worden vastgesteld. In een dergelijk geval schrijft art. 7:624 lid 4 BW voor dat de uitbetaling geschiedt telkens als het bedrag van dat loon (redelijkerwijze) kan worden bepaald, echter minstens eenmaal per jaar. Of uitbetaling over kortere perioden dan een jaar gevraagd kan worden, zal volgens Heerma van Voss wel afhangen van de aard der beloning en van de inrichting van de boekhouding. Bij tantième zal dat meestal niet, bij provisie vaak wel het geval zijn. 7.5 Als het loon in geld voor een gedeelte naar tijdruimte en voor een gedeelte op andere wijze is vastgesteld, gelden art. 7:623 BW en art. 7:624 BW naast elkaar. Dit is het geval voor de werknemer in de voorliggende zaak; naast een vast maandsalaris ontving hij immers provisie als een bepaalde minimumomzet werd behaald. Resumerende beschouwing 7.6 In het wettelijke systeem – waarvan niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken – loopt de uitbetaling van variabel loon in beginsel gelijk met de uitbetaling van het per tijdruimte vastgesteld loon (art. 7:624 lid 1 BW). Als dat niet kan omdat het loon dan nog niet bepaald kan worden, dan moet worden gewerkt met een voorschot (art. 7:624 lid 3 BW). Daarbij geldt dan vervolgens als uitzondering dat als het loon afhankelijk is van de financiële gegevens van de werkgever, het loon moet worden betaald zodra dat loon bepaalbaar is (maar minimaal één keer per jaar moet uitbetaling plaatsvinden, zie art. 7:624 lid 4 BW). 7.7 In verband met de voorliggende vragen kan uit het wettelijke systeem worden afgeleid dat een aanspraak op variabel loon kan bestaan zonder dat de hoogte daarvan bepaalbaar is. Het recht op uitbetaling bestaat pas wanneer de hoogte bepaalbaar is (maar tenminste éénmaal per jaar), maar dat doet er niet aan af dat de aanspraak op het variabele loon al eerder is ontstaan. 7.8 M.i. volgt hieruit dat de bepaalbaarheid van de hoogte van variabel loon – zoals provisie –niets zegt over het verschuldigd zijn van variabel loon. Of variabel loon verschuldigd is, hangt af van wat werknemer en werkgever daarover hebben afgesproken. Of het variabele loon (al) bepaalbaar is, is van belang voor het moment waarop de werknemer recht heeft op uitbetaling van het variabele loon. Dat moment zal in het algemeen later zijn gelegen, zeker wanneer de (jaar)administratie van de werkgever vereist is om de hoogte van het variabele loon vast te stellen. 8. Provisie van de handelsvertegenwoordiger 8.1 Tot slot wordt stilgestaan bij de wettelijke regeling van de handelsvertegenwoordiger, omdat daarin mogelijk aanknopingspunten zijn te vinden over ‘provisie’ en ‘het verschuldigd zijn’ van provisie. 8.2 Art. 7:687 BW omschrijft de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging als een arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij, de handelsvertegenwoordiger, zich tegenover de andere partij, de patroon, verbindt tegen loon dat geheel of gedeeltelijk uit provisie bestaat, bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel in naam van de patroon te sluiten. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat de benamingen waaronder handelsvertegenwoordigers werkzaam zijn, zeer divers zijn: vertegenwoordiger, artsenbezoeker, salesmanager, salespromotor, commercieel manager, buitendienstmedewerker enz. 8.3 Bouwens en Bij de Vaate schrijven dat het onderscheid met andere werknemers die werkzaamheden vervullen die vergelijkbaar zijn met die van de handelsvertegenwoordiger, zoals winkelbedienden, bestaat in de wijze van beloning. Bij de handelsvertegenwoordiger bestaat het loon geheel of gedeeltelijk uit provisie. 8.4 Art. 7:688 BW verklaart een aantal bepalingen van de agentuurovereenkomst van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging. Ik ga hierna alleen in op de bepalingen ten aanzien van provisie die van overeenkomstige toepassing zijn verklaard: art. 7:431, art. 7:432, art. 7:433 en art. 7:434 BW. 8.5 Op grond van art.

7:431 lid 1 BW heeft de handelsagent recht op een beloning (provisie) voor (1) de overeenkomsten die door zijn tussenkomst tot stand zijn gekomen, (2) overeenkomsten die tot stand zijn gekomen met iemand die hij reeds vroeger voor een dergelijke overeenkomst had aangebracht, en (3) overeenkomsten die zijn afgesloten met iemand die behoort tot de klantenkring van de handelsagent of gevestigd is in het gebied dat aan de handelsagent is toegewezen, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat de handelsagent ten aanzien van die klantenkring of in dat gebied niet het alleenrecht heeft. 8.6 Opmerkelijk in deze regeling is, zo schrijven Bitter en Polet, dat de handelsagent ook recht kan hebben op provisie voor na beëindiging van de agentuurovereenkomst tot stand gekomen overeenkomsten (art. 7:431 lid 2 BW). Dit is het geval indien de totstandkoming van deze overeenkomst(en) hoofdzakelijk aan de tijdens de duur van de agentuurovereenkomst door hem verrichte werkzaamheden is te danken en deze binnen een redelijke termijn na de beëindiging van de agentuurovereenkomst is gesloten. Ook heeft de handelsagent recht op provisie na beëindiging van de agentuurovereenkomst indien de handelsagent of de principaal de bestelling van de klant heeft ontvangen voordat de agentuurovereenkomst is beëindigd. Met andere woorden, het recht op provisie loopt in de wettelijke regeling in tijd niet gelijk met de duur van de agentuurovereenkomst. 8.7 Art. 7:431 BW regelt het recht op provisie. Een definitie van provisie wordt niet gegeven. De bepalingen over de agentuurovereenkomst vormen de implementatie van de Agentuurrichtlijn. Deze richtlijn geeft wel een definitie van provisie: provisie omvat alle elementen van de beloning die variëren naar gelang van het aantal zaken of de waarde daarvan (art. 6 lid 2). Dit is een ruime definitie. Bij de implementatie van de richtlijn heeft de wetgever opgemerkt dat ook in Nederland uit wordt gegaan van een ruim begrip van provisie. 8.8 Art. 7:432 BW bepaalt vervolgens wanneer het recht op provisie ontstaat. Voor het ontstaan van het recht op provisie wordt de order die de handelsagent, die zijn werkzaamheden heeft beperkt tot het verlenen van bemiddeling, aan zijn principaal heeft doen toekomen geacht te zijn aanvaard. Dit is alleen anders als de principaal de handelsagent binnen een redelijke termijn laat weten dat hij de order weigert of een voorbehoud maakt. Indien in de overeenkomst niet in een redelijke termijn is voorzien, is de redelijke termijn bepaald op één maand vanaf het tijdstip dat de order aan de principaal is medegedeeld (art. 7:432 lid 1 BW). 8.9 Partijen kunnen schriftelijk overeenkomen dat het recht op provisie niet afhangt van de totstandkoming, maar van de uitvoering van de overeenkomst (art. 7:432 lid 2 en lid 3 BW). 8.10 Art. 7:433 BW voorziet in een mededelingsverplichting. Op grond van art. 7:433 BW lid 1 is de principaal verplicht na afloop van iedere maand een opgave te verstrekken over de verstrekken over de verschuldigde provisie. De opgave moet worden verstrekt voor het einde van de volgende maand zij het dat partijen schriftelijk kunnen overeenkomen dat de opgave twee- of driemaandelijks wordt verstrekt. 8.11 In het verlengde hiervan bepaalt art. 7:434 BW dat de provisie uiterlijk opeisbaar wordt op het tijdstip waarop de schriftelijke opgave, bedoeld in art. 7:433, moet worden verstrekt. De opeisbaarheid van de provisie houdt dus gelijke tred met de opgaveverplichting voor de werkgever. De provisie dient dus voor het einde van de volgende maand betaald te worden, tenzij overeengekomen is dat een opgave twee- of driemaandelijks wordt verstrekt. 8.12 In de parlementaire geschiedenis behorend bij de invoering van de bijzondere bepalingen voor handelsvertegenwoordigers is opgemerkt dat art. 7:624 BW uitgaat van een ander principe dan art. 7:434 BW. Volgens art. 7:624 BW zou de betaling van provisie namelijk gelijk dienen te lopen met de betaling van vergelijkbare arbeid waarvan het loon naar tijdruimte is vastgesteld (zie ook onder 7.2). Vergelijkbare arbeid van de handelsvertegenwoordiger is echter hooguit de arbeid van de handelsagent, waarvoor natuurlijk geen loon naar tijdruimte is vastgesteld. Nu art. 7:434 BW daarentegen een duidelijke regel geeft, is het raadzaam om dit artikel van overeenkomstige toepassing te verklaren voor een handelsvertegenwoordiger, aldus steeds de parlementaire geschiedenis. 8.13 Uit de hiervoor geschetste artikelen volgt dat het tijdstip waarop de provisie opeisbaar wordt (art. 7:434 BW), direct afhankelijk is van de schriftelijke opgave van de provisie (art. 7:633 BW) en indirect afhankelijk van het ontstaan van het recht op provisie (art. 7:632 BW). Dit is anders dan de regeling in de Agentuurrichtlijn, waarin het ontstaansmoment en de opeisbaarheid samenvallen. Bij de implementatie van de richtlijn in de wettelijke regeling van de agentuurovereenkomst is hierover het volgende opgemerkt (mijn onderstrepingen toegevoegd): “Artikel 74g [A-G: gedoeld wordt op de toen geldende bepalingen in het Wetboek van Koophandel, waarin de agentuurovereenkomst was geregeld; de regeling is later overgeheveld naar het BW] bepaalt thans wanneer de provisie opeisbaar is. De opeisbaarheid is afhankelijk van de schriftelijke opgave ter zake van de over één, twee of drie maanden verschuldigde provisie. De provisie is ingevolge artikel 74e in beginsel verschuldigd, zodra de overeenkomst tot stand is gekomen (dan ontstaat het recht op provisie en is de provisie daarmee ook verschuldigd aan de handelsagent). Artikel 10, derde lid, van de richtlijn zegt dat de provisie betaald moet worden (anders gezegd: opeisbaar is) uiterlijk op de laatste dag van de maand volgende op het kwartaal waarin zij verschuldigd is geworden. De provisie is volgens de richtlijn verschuldigd, als de overeenkomst - kort gezegd - is uitgevoerd (zie artikel 10, derde lid, van de richtlijn). In artikel 74g is het tijdstip van opeisbaarheid direct afhankelijk van de schriftelijke opgave en indirect van het ontstaan van het recht op provisie; in de richtlijn direct afhankelijk van het verschuldigd worden van de provisie. In de richtlijn vallen het doen van de opgave over de verschuldigde provisie en de betaling in tijd samen. Beide dienen te geschieden uiterlijk de laatste dag van de maand volgende op het kwartaal waarin de provisie verschuldigd is geworden. Dit uitgangspunt wordt voor de Nederlandse regeling voorgesteld. Dit betekent dat ten opzichte van de huidige regel de termijn waarop de provisie opeisbaar wordt, enigszins wordt bekort.” 8.14 Het verschuldigd zijn van de provisie is in het wettelijke systeem dus gekoppeld aan het ontstaan van het recht op provisie, namelijk het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten. Dit is gunstiger dan de Agentuurrichtlijn, waarin bepalend is het moment waarop de overeenkomst is uitgevoerd. De richtlijn laat echter een hogere nationale bescherming van de handelsagent toe. 8.15 Het voorgaande betekent dat er in het wettelijke systeem van de agentuurovereenkomst een verschil is tussen het verschuldigd zijn van provisie, en het opeisbaar zijn van provisie. De provisie is verschuldigd op het moment dat het recht op provisie ontstaat; de provisie is pas opeisbaar (uiterlijk) wanneer de schriftelijke opgave van de verschuldigde provisie is gedaan. 8.16 Hoewel in de voorliggende zaak geen sprake is van een agentuurovereenkomst en de provisie van de werknemer niet is gekoppeld aan het moment waarop een overeenkomst wordt gesloten (maar aan het behalen van een bepaalde omzet, zie onder 2.2), kan wel worden vastgesteld dat een verschil is te maken tussen het verschuldigd zijn van provisie en het opeisbaar zijn van provisie. Tegen deze achtergrond ligt het m.i. niet voor de hand om de woorden ‘verschuldigd’ in art. 2 lid 3 Besluit zonder meer gelijk te stellen aan het opeisbaar zijn van de door werknemer behaalde provisie.